Rb. Den Haag, 08-01-2014, nr. C/09/441656 / HA ZA 13-460

gevestigd te Leiderdorp,

gedaagde,

niet verschenen,

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. F.M.L. Dekkers te Noordwijk (ZH).

Partijen zullen hierna de curator, Exiton Holding en [A] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Bij vonnis van 12 juni 2012 van deze rechtbank is het faillissement uitgesproken van Exiton B.V. (hierna: de vennootschap) met benoeming van Oosterveld q.q. tot curator. Het faillissement is aangevraagd door de vennootschap zelf, na een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AV) van 7 juni 2012.

De vennootschap hield zich (vóór haar faillissement) als groothandel bezig met verkoop van kantoorbenodigdheden aan de detailhandel. [A] was enig aandeelhouder en bestuurder van Exiton Holding (gedaagde sub 1). Exiton Holding was enig aandeelhouder en tevens bestuurder van de vennootschap.

De jaarrekening van de vennootschap over 2009 is niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de wettelijke (uiterste) termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar, gedeponeerd, namelijk pas op 8 april 2011. Jaarrekeningen over eerdere jaren werden steeds tijdig gedeponeerd.

Bij besluit van 26 augustus 2008 heeft de AV, bestaande uit [A] als directeur-grootaandeelhouder (dga) van de vennootschap, besloten om “het over 2007 behaalde resultaat volledig aan de algemene reserve toe te voegen. Tevens wordt voorgesteld een dividend ad. € 440.000 beschikbaar te stellen.” De schuld van € 440.000 is geboekt in de tussen de vennootschap en Exiton Holding bestaande rekening-courantverhouding (hierna: de rekening-courant). Deze dividenduitkering is voor een bedrag van € 440.000 in de jaarrekening over 2007 vermeld onder kortlopende schulden: “schulden aan participanten en aan maatschappijen waarin wordt deelgenomen.”

In 2008 heeft [A] besloten om het eerder in rekening-courant geboekte dividend weer aan de vennootschap ter beschikking te stellen in de vorm van een agio-reserve van € 440.000. In de balans per 31 december 2008 is onder de kortlopende schulden dan ook geen schuld van € 440.000 meer opgenomen, maar onder het eigen vermogen een agio van € 440.000.

In 2010 heeft de vennootschap een verlies geleden van € 127.632 en in 2009 een verlies van € 323.969. Per 1 januari 2011 was er een negatief rekening-courantsaldo van € 127.653,39 (een vordering uit rekening-courant van de vennootschap op Exiton Holding).

In de jaarrekening over 2009 is op pagina 14 het volgende vermeld:

“Continuïteitsveronderstelling

De gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Echter, gezien de financiële positie van de vennootschap is haar voortbestaan onzeker. Een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening is echter niet onmogelijk. (…)”

In de jaarrekening over 2010 is op pagina 13 hetzelfde vermeld voor het boekjaar 2010.

Bij besluit van 19 december 2011 heeft de AV van de vennootschap besloten om een agio-uitkering aan Exiton Holding te doen tot een bedrag van € 220.000. In de notulen is het volgende vermeld:

“(…) De heer [A] stelt voor ten laste van de agioreserve een bedrag ad € 220.000,00 aan agio terug te betalen aan de aandeelhouders.

Dit bedrag zal worden geboekt in de onderlinge rekening courant tussen Exiton B.V. en Exiton Holding B.V.. Betaling in contanten kan eerst plaats vinden zodra de liquiditeit van Exiton B.V. zulks toelaat.

Aldus wordt met algemene stemmen besloten. (…)

De agiobetaling van € 220.000 door de vennootschap aan Exiton Holding is, zo vermeldt de grootboekrekening, op 19 december 2011 bijgeboekt in rekening-courant. Per 31 december 2011 was er een positief rekening-courantsaldo van € 107.990,16 (een vordering in rekening-courant van Exiton Holding op de vennootschap).

De curator vordert – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – (a) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat, althans (b) gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 220.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten.

De curator legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Primair stelt de curator dat gedaagden als bestuurders wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap, nu niet is voldaan aan de publicatieverplichtingen van artikel 2:394 BW in het jaar 2009. De curator beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator Exiton Holding worden aangesproken en, mede op grond van artikel 2:11 BW, [A] in privé. Voorts heeft de curator gesteld dat gedaagden als (middellijk) bestuurders het voorstel hebben gedaan om een agio-uitkering te doen, dan wel niets in het werk hebben gesteld om dit besluit te voorkomen en hebben meegewerkt aan de uitvoering dan wel zelf uitvoering hebben gegeven aan het agiobesluit. Betaling van het bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening-courant. In het licht van de slechte financiële stand van zaken binnen de vennootschap was dit niet verantwoord en werd de vennootschap ernstig benadeeld. Het voortbestaan van de vennootschap is in gevaar gebracht en ook de crediteuren van de vennootschap zijn ernstig in hun verhaalsmogelijkheden geschaad. Voor de schade die door dit besluit is veroorzaakt zijn Exiton Holding, als bestuurder van de vennootschap, en [A] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk.

Subsidiair stelt de curator dat gedaagden als bestuurders onrechtmatig jegens de vennootschap hebben gehandeld. In het zicht van de verliezen van de vennootschap was de onttrekking van € 220.000 onverantwoord en zette deze het voortbestaan van de vennootschap op het spel. Gedaagden hadden als bestuurders er alles aan moeten doen om dit besluit te voorkomen en zij hadden zich moeten realiseren dat crediteuren van de later gefailleerde vennootschap ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld.

Meer subsidiair vernietigt de curator het besluit van 19 december 2011 tot het doen van een agio-uitkering, alsook de rechthandelingen die geresulteerd hebben in uitvoering van het besluit, waaronder de boeking in rekening-courant. Dit besluit was een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet (Fw), terwijl het de vennootschap alsook haar (indirecte) bestuurders bekend was, althans deze behoorden te weten, dat benadeling van schuldeisers door deze handeling het gevolg zou zijn. Op grond van artikel 51 Fw dienen gedaagden een totaalbedrag van € 220.000 terug te betalen.

[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Dit vonnis heeft gelet op artikel 140 lid 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) ook jegens Exiton Holding als niet-verschenen gedaagde te gelden als een vonnis op tegenspraak.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur – beoordelingskader

De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is – in geval van faillissement van een vennootschap – iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW of publicatieplicht uit artikel 2:394 BW, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1-6) staat in dit verband onder meer dat het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening duiden op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, zodat de wet uit deze feiten afleidt dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld en het vermoeden schept dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, JOR 2006/288). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, JOR 2008,29, Blue Tomato).

Niet-tijdige deponering jaarrekening

Vast staat dat de jaarrekening over 2009 niet tijdig door het bestuur van de vennootschap is gedeponeerd, namelijk pas op 18 april 2011 in plaats van op uiterlijk 31 januari 2011 (zie 2.4 hiervoor). Daarmee hebben gedaagden niet tijdig voldaan aan de publicatieverplichting van artikel 2:394 BW ten aanzien van het boekjaar 2009. [A] heeft nog aangevoerd dat de niet-tijdige deponering van de jaarrekening te wijten is aan een miscommunicatie met de accountant – de conceptjaarrekening was al gemaakt en zowel de accountant als [A] dachten van elkaar dat zij de cijfers al hadden gedeponeerd – en dat in voorgaande jaren steeds tijdig is gedeponeerd. Dit verweer wordt verworpen. Gedaagden hebben de uiterste publicatietermijn ruim overschreden (met 2,5 maand) en zij hebben kennelijk geen aanleiding gezien om afdoende maatregelen te treffen om te voorkomen dat de vennootschap hierdoor niet aan haar wettelijke verplichtingen zou kunnen voldoen. Het lag wél op de weg van gedaagden als bestuurders om, als er al onduidelijkheid zou zijn omtrent de rolverdeling met de accountant bij het deponeren van de concept-jaarrekening, ervoor zorg te dragen dat daarover helderheid zou komen vóór het verstrijken van die uiterste termijn voor het deponeren van de jaarrekening.

Vast staat derhalve dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [A] hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW.

Onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaak faillissement?

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt nu vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap.

Ter weerlegging van dit vermoeden heeft [A] gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd dat het niet-tijdig deponeren geen belangrijke oorzaak van het faillissement oplevert. Het faillissement is veroorzaakt door externe omstandigheden, zoals de kostenstructuur, de terugval in omzet en export, oninbare debiteuren, de economische crisis, de liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid om deze te financieren. [A] heeft dit als volgt toegelicht. Op debiteur Office Promotional Roemenië moest in 2009 een openstaand saldo van € 249.322,46 wegens oninbaarheid worden gebracht ten laste van het resultaat. Verder liep de omzet op een Roemeense klant (Vector International) in de periode van 2008-2011 fors terug van € 3,1 miljoen tot € 600.000 in 2011, doordat deze geleidelijk zonder tussenkomst van Exiton B.V. direct ging afnemen bij toeleveranciers. Verder is de vennootschap in 2007 en 2008 – toen de omzet nog goed was – lange termijnverplichtingen aangegaan, zoals de aankoop van magazijninrichting, een annuïteitenlening, een computernetwerk en software, en leaseauto’s. Die kostenstructuur was niet gemakkelijk bij te stellen. [A] heeft alles in het werk gesteld om te proberen de omzet te vergroten en de kostenstructuur te beperken, onder meer door de huurverplichtingen fors te verlagen. In maart 2010 heeft de vennootschap nog een contract met Delhaize in België gesloten, echter de leveringen kwamen pas laat op gang (in februari 2011). Daarnaast stelt [A] dat de vennootschap een aanvraag heeft gedaan in 2009 bij IFN voor herfinanciering, maar dit bleek niet mogelijk, verder heeft de vennootschap in augustus 2010 twee medewerkers ontslagen. Op 25 april 2012 kreeg [A] bericht van de ING Bank om de jaarcijfers aan te leveren en hierover uitleg te geven. De bank was niet tevreden over de cijfers en liet doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing kwam. Als gevolg van alle voornoemde oorzaken is de liquiditeit van de vennootschap zodanig onder druk komen te staan dat niet alle lopende financiële verplichtingen konden worden voldaan en een faillissement onafwendbaar bleek. [A] heeft zijn verantwoordelijkheid genomen en de aanvraag zelf gedaan, zodat werknemers via het UWV konden worden betaald. In maart 2012 heeft Exiton Holding nog € 30.800 betaald aan de vennootschap en in mei 2012 € 6.500.

De curator heeft de onder 4.8 aangevoerde externe feiten en omstandigheden niet, althans niet gemotiveerd weersproken. [A] heeft dan ook voldoende ontzenuwd dat de kennelijke onredelijke taakvervulling – als het gaat om het eerste verwijt van de curator met betrekking tot de schending van de publicatieplicht – een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank is niettemin van oordeel dat de curator op grond van artikel 2:248 lid 1 BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betreft het tweede het verwijt van de curator jegens gedaagden dat zij – in het licht van de slechte financiële positie van de vennootschap – door het nemen van het agiobesluit van 19 december 2011 de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden hebben benadeeld en het voortbestaan van de vennootschap ernstig in gevaar hebben gebracht. Gedaagden hebben onvoldoende weersproken dat het nemen van het agio-besluit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit wordt als volgt toegelicht.

Agiobesluit

De kern van het verwijt van de curator is dat de rekening-courantschuld van Exiton Holding jegens de vennootschap van € 127.653,39 (zie 2.6 hiervoor) is tenietgegaan door verrekening met de agio-uitkering en in plaats daarvan een vordering van Exiton Holding op de vennootschap is ontstaan van € 107.990,16. De bestuurders van de vennootschap hebben dus enerzijds de schuld van Exiton Holding aan de vennootschap in rekening-courant gedurende jaren laten oplopen en anderzijds die schuld willen goedmaken met de agio-uitkering in december 2011, waarna geen schuld meer resteerde van Exiton Holding aan de vennootschap, maar andersom. Kort gezegd heeft Extion Holding dus wel haar vordering (met voorrang) betaald gezien, terwijl de overige handelscrediteuren niet betaald zijn.

[A] heeft hiertegen als verweer gevoerd – kort samengevat – dat er nimmer een vordering van de vennootschap op Exiton Holding is geweest. Weliswaar heeft er een overboeking in rekening-courant plaatsgehad in de vorm van de agio-uitkering, maar die heeft niet geleid tot een daadwerkelijke uitbetaling aan Exiton Holding. De transactie heeft dus niet geleid tot enige onttrekking van geldstromen aan de vennootschap door [A] als middellijk bestuurder. Het agiobesluit heeft op geen enkele wijze invloed gehad op de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap.

Dit laatste acht de rechtbank onjuist. Er is feitelijk sprake geweest van een agioverrekening in rekening-courant die een nadelige invloed heeft gehad op zowel de solvabiliteitspositie als de liquiditeitspositie van de vennootschap – kort gezegd: de mate waarin de vennootschap op lange respectievelijk korte termijn aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Het agio-besluit van 2011 betreft een besluit om ten laste van het eigen vermogen – waarvan de agioreserve onderdeel uitmaakt – een bedrag van € 220.000 aan agio uit te keren aan haar aandeelhouder Exiton Holding. Die agio-uitkering aan Exiton Holding leidde direct tot een afname van het eigen vermogen van de vennootschap met eenzelfde bedrag van € 220.000, en daarmee tot een afname van de waarde van de vennootschap. Bovendien zou de opbrengst van de vordering van de vennootschap op Exiton Holding (van € 127.653,39) beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Zoals volgt uit de toelichting bij de jaarrekeningen over 2009 en 2010 (zie 2.7 hiervoor) verkeerde de vennootschap sinds 2009 in financiële problemen en signaleerde de accountant dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar was. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat de solvabiliteitsratio en de liquiditeitsratio van de vennootschap aanleiding gaven tot grote zorg. Een solvabiliteitsratio van 25-40% wordt als gezond gezien, en in het geval van de vennootschap was die ratio in 2008 24,95%, in 2009 nog 11,07% en in 2010 slechts 0,95%. Voor wat betreft de liquiditeitspositie heeft de curator gemotiveerd gesteld dat de liquiditeitsratio (current ratio) normaal gesproken tussen de 1 en 1,5% moet zijn, en in het geval van de vennootschap was die ratio in 2008 1,3%, in 2009 1,07% en in 2010 0,86%. Alhoewel de jaarrekening over 2011 slechts gedeeltelijk in deze procedure is overgelegd, volgt uit de beschikbare balans per 31 december 2011 een negatief eigen vermogen van € 311.845 ten opzichte van een (positief) eigen vermogen van € 8.166 per 31 december 2010. Dit alles is door gedaagden niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.

De hiervoor geschetste slechte financiële positie van de vennootschap heeft Exiton Holding en [A] (als dga) er echter niet van weerhouden om eigen vermogen aan de vennootschap te onttrekken met in dit geval een nog verdergaande beperking van de solvabiliteits- en liquiditeitsratio tot gevolg. Exiton Holding heeft als bestuurder van de vennootschap hieraan haar medewerking verleend door het houden van een AV, door het bevorderen van de besluitvorming en het op geen enkele wijze tegenwicht bieden tegen het nemen van dit agiobesluit. Daarbij heeft Exiton Holding, in de persoon van [A], haar belangen als aandeelhouder boven de vennootschappelijke belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van de vennootschap laten prevaleren. Exiton Holding had immers vóór uitvoering van het agiobesluit nog een schuld in rekening-courant aan de vennootschap van € 127.653,39. Door het agiobesluit en de uitvoering daarvan middels een overboeking van € 220.000 in rekening-courant is die schuld verrekend. Zij heeft daarmee – zo heeft de curator terecht gesteld – haar eigen vordering met voorrang betaald gezien, terwijl de overige handelscrediteuren niet betaald zijn. Dat [A] dit alles, zo heeft hij ter comparitie verklaard, op advies van zijn accountant heeft gedaan (“persoonlijk begrijp ik niet zoveel van die agio”) doet aan zijn verantwoordelijkheid als middellijk bestuurder niet af. Weliswaar heeft [A] zich als middellijk bestuurder in de periode 2009 en 2010 nog ingespannen om de omzet te verhogen en de kosten te verlagen, maar gedaagden hadden redelijkerwijze moeten begrijpen dat daarmee nog geen winst op korte of middellange termijn viel te verwachten. Eind april 2012 verzocht de ING-bank om de jaarcijfers over 2010 en moest [A] tekst en uitleg komen geven. Toen [A] in juni 2012 de cijfers over het eerste half jaar van 2012 aan de ING-bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, heeft de ING-bank kenbaar gemaakt dat zij het krediet wilde stopzetten. Enkele dagen later, op 7 juni 2012 heeft [A] het faillissement aangevraagd.

De medewerking aan de agio-uitkering brengt in de gegeven omstandigheden mee dat Exiton Holding als bestuurder van de vennootschap, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Deze aansprakelijkheid werkt door naar [A] als bestuurder van Exiton Holding op grond van artikel 2:11 BW. De rechtbank is, gelet op de onder 4.13 geschetste gang van zaken, van oordeel dat de curator met recht heeft betoogd dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Nu het primaire standpunt van de curator slaagt, zal de rechtbank al hetgeen partijen overigens hebben gesteld met betrekking tot het (meer) subsidiaire standpunt van de curator onbesproken laten.

Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van de curator begroot op totaal € 5.556,11, waarvan € 82,11 aan dagvaardingskosten, € 1.474 aan griffierechten en € 4.000 aan salaris advocaat (2 punten à tarief VII nu de onderliggende waarde van de vordering (meer dan) € 220.000 bedraagt).

De rechtbank

veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt gedaagden tot betaling van de proceskosten van € 5.556,11;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2014.1903