Rb. Noord-Holland, 18-04-2013, nr. 144818 / KG ZA 13-104

In de eerste plaats is door [gedaagde] aangevoerd dat eiseres hem niet kan dagvaarden in het kader van artikel 47 AWR aangezien uit artikel 52a lid 4 AWR volgt dat de inspecteur en niet de Staat of de Belastingdienst een procedure aanhangig moet maken bij de burgerlijke rechter.

De Belastingdienst heeft in reactie hierop verklaard dat de inspecteur valt onder de Staat en dat hij niet zelf bevoegd is een procedure te voeren.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 52a lid 4 AWR luidt:

Dit artikel laat onverlet de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet op straffe van een dwangsom.

Weliswaar wordt hier expliciet de inspecteur genoemd, maar het betoog van de Belastingdienst dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de Staat/belastingdienst om (ook) een vordering bij de burgerlijke rechter in de stellen is door [gedaagde] niet verder bestreden en komt de voorzieningenrechter juist voor. Ook uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het steeds de Staat is geweest die als formele procespartij is opgetreden. Om die reden zal aan dit verweer van [gedaagde] voorbij gegaan worden

De Belastingdienst kan de civielrechtelijke weg niet bewandelen.

[gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat de Belastingdienst niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat het onderhavige geval geen door de wetgever bedoeld bijzonder geval is en een kort geding de bestuursrechtelijke rechtsbescherming ontoelaatbaar doorkruist. In dat verband heeft hij betoogd dat de Belastingdienst langs de weg van een informatiebeschikking extra druk op [gedaagde] kan uitvoeren tot het verstrekken van informatie. Tegen een dergelijke informatiebeschikking staat voor [gedaagde] bezwaar en beroep open. Door thans zonder gebruik te maken van de mogelijkheid van een informatiebeschikking in een civiel kort geding informatie te vorderen, omzeilt de Belastingdienst de rechtsbescherming die [gedaagde] op grond van de AWR toekomt.

De Belastingdienst heeft aangevoerd dat geen andere mogelijkheid bestaat om de belastingplichtige, in casu [gedaagde], de benodigde gegevens daadwerkelijk te doen verstrekken. Hij heeft erop gewezen dat de Hoge Raad reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de Belastingdienst geen vergelijkbaar resultaat kan halen langs andere wegen dan het civiele kort geding en dat van onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg geen sprake is. Door de Belastingdienst is voorts verklaard dat niet vereist is dat eerst een (onherroepelijke) informatiebeschikking wordt gegeven alvorens men zich tot de civiele kort geding rechter kan wenden. Op basis van de informatiebeschikking is het voor een belastingplichtige nog altijd mogelijk er voor te kiezen geen of geen volledige opgave te doen, zodat de Belastingdienst in dat geval nog altijd niet zal kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn voor belastingheffing.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van het hiervoor onder 4.3 aangehaalde artikel 52a lid 4 AWR is het de Belastingdienst toegestaan om bij de burgerlijke rechter nakoming van de informatieverplichting van artikel 47 AWR te vorderen en daaraan een dwangsom te doen verbinden. Door [gedaagde] is aangevoerd dat deze bevoegdheid bedoeld is voor bijzondere gevallen. Dit volgt evenwel niet uit de wet. Bovendien kan het blijven weigeren om de gevraagde gegevens op te geven worden aangemerkt als een bijzonder geval. De mogelijkheid voor de Belastingdienst om een informatiebeschikking te geven is eveneens geregeld in artikel 52a AWR. Uit de eerste zin van lid vier van genoemd artikel blijkt dat de mogelijkheid van de informatiebeschikking niet in de weg staat aan het bewandelen van de weg van een civielrechtelijk kort geding. In deze zin is overigens ook eerder beslist door het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof Den Bosch (resp. LJN BW4595 en LJN BV2696). Ook aan dit verweer wordt derhalve voorbij gegaan.

Spoedeisend belang

Door [gedaagde] is aangevoerd dat de Belastingdienst onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hij heeft verklaard dat de Belastingdienst weliswaar heeft aangegeven dat er bepaalde termijnen voor heffingen dreigen te verstrijken, maar hij heeft betoogd dat dit standpunt niet opgaat omdat het voor de Belastingdienst niet noodzakelijk is over exacte gegevens van bankrekeningen te beschikken voor het opleggen van een aanslag. Door de wetgever en door de Hoge Raad is immers reeds meermalen aanvaard dat de Belastingdienst ter behoud van rechten bij dreigende overschrijding van termijnen op basis van een (hoge) schatting aanslagen mag opleggen. Aldus [gedaagde].

De Belastingdienst heeft benadrukt dat hij er belang bij heeft dat thans inzage wordt gegeven in de benodigde gegevens over de gehele periode van 1994 tot heden. Hij heeft aangevoerd dat ieder jaar opnieuw termijnen verstrijken voor het opleggen van aanslagen en heeft daarbij gesteld dat ook belang bestaat bij informatie over de periode waarover geen heffingen meer gedaan kunnen worden, teneinde een totaalbeeld te krijgen over het verloop van de rekening(en). Ook heeft hij benadrukt dat het opleggen van geschatte aanslagen niet altijd het gewenste effect heeft, aangezien belastingplichtigen vaak calculerend gedrag vertonen: indien de geschatte aanslag te hoog is komt men met informatie waaruit blijkt dat de aanslag naar beneden moet worden bijgesteld, maar indien de aanslag blijkbaar te laag is geweest doet men niets en komt niet met informatie. Anders dan via een vordering als de onderhavige is derhalve geen dwang uit te oefenen op het verstrekken van informatie, aldus de Belastingdienst.

De voorzieningenrechter overweegt dat naar zijn oordeel het spoedeisend belang voldoende voortvloeit uit de toelichting van de Belastingdienst en uit de aard van de vordering.

Vorderingen in strijd met artikel 6 EVRM

[gedaagde] heeft het standpunt ingenomen dat de vordering van de Belastingdienst moet worden afgewezen, omdat het op straffe van een dwangsom afdwingen van informatie waarmee men zichzelf zou kunnen belasten, strijdig is met het bepaalde in artikel 6 EVRM. Hij heeft daarbij gewezen op de jurisprudentie van het EHRM, in het bijzonder de zaken Funke, Saunders, J.B. versus Zwitserland, Shannon en Chambaz. Hij heeft verklaard dat uit die zaken blijkt dat het afdwingen van informatie onder dreiging van een substantiële dwangsom een ontoelaatbaar drukmiddel is in weerwil van de wil van de beschuldigde. Hij heeft voorts gewezen op de op 1 maart 2013 gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel (hierna: Wattel) in een vergelijkbare zaak. Daarin concludeert Wattel dat oplegging van de dwangsom toelaatbaar moet worden geoordeeld, mits de aan de Belastingdienst onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden en hij geeft de Hoge Raad in overweging uitdrukkelijk te bepalen in het te wijzen arrest dat de onder dwangsombedreiging afgegeven informatie niet mag worden gebruikt ter onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of voor strafvervolging. Hij stelt dat zolang een dergelijk verbod niet in de wet is geregeld de enige oplossing die volledig recht doet aan artikel 6 EVRM is dat vorderingen tot het onder dwang afgeven van informatie worden afgewezen.

De Belastingdienst heeft gesteld dat het arrest Chambaz van 5 april 2012, waarnaar door Wattel in zijn conclusie is verwezen, niet zag op informatievergaring voor het opleggen van een heffing, maar voor het opleggen van fiscale boetes. Aangezien de onderhavige casus ziet op het verkrijgen van informatie voor het doen van een op juiste gegevens gebaseerde heffing, zijn de zaken niet vergelijkbaar. Hij heeft erop gewezen dat uit andere jurisprudentie van het EHRM (onder andere Martinnen/Finland) kan worden afgeleid dat de informatieverplichting van artikel 47 AWR niet onder de werking van 6 EVRM valt. Voorts heeft de Belastingdienst betoogd dat de omstandigheid dat de langs deze weg te verkrijgen informatie in de toekomst mogelijk voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging zou kunnen worden gebruikt niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, omdat later in een strafrechtelijke of fiscale procedure moet worden beoordeeld of de informatie voor die doeleinden gebruikt mag worden, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM. Tot slot heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Wattel er in zijn conclusie aan voorbij gaat dat een algeheel verbod om onder druk van een dwangsom verkregen informatie te gebruiken te verstrekkend is. Bij de beoordeling of de informatie voor punitieve doeleinden gebruikt mag worden, dient immers ook in overweging genomen te worden of het bestaan van de verkregen informatie afhankelijk is van de wil van de betrokkene (zogenaamd Saunders-materiaal). Voor zover het materiaal betreft dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de beschuldigde, maar ook los van die wil bestaat (bijvoorbeeld bankafschriften) valt dit niet onder het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM. Aldus de Belastingdienst.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Door de Belastingdienst is onder verwijzing naar recente jurisprudentie erop gewezen dat de Hoge Raad ook na het arrest Chambaz van 5 april 2012 heeft geoordeeld dat het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM uitsluitend ziet op (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. Weliswaar adviseert Wattel in zijn conclusie van 1 maart jl. de Hoge Raad om in een nog te wijzen arrest verdergaande waarborgen te verbinden aan het toelaatbaar achten van het verbinden van een (substantiële) dwangsom aan de informatieverplichting op grond van artikel 47 AWR, maar het arrest van de Hoge Raad waarvoor deze conclusie is afgegeven wordt niet eerder verwacht dan rond 7 juni 2013. Op dit moment is het vaste jurisprudentie, ook van de Hoge Raad, dat het mogelijk is de informatieverplichting ex artikel 47 AWR te doen versterken met een dwangsom. Die mogelijkheid ligt voor de Belastingdienst ook verankerd in artikel 52a lid 4 AWR. Bovendien heeft de Belastingdienst toegezegd dat mocht blijken dat de Hoge Raad in het arrest van juni a.s. alsnog zal oordelen overeenkomstig het advies van Wattel hij zich daaraan zal conformeren, ook ten aanzien van [gedaagde]. De voorzieningenrechter verwerpt derhalve het standpunt van [gedaagde] op dit punt.

Vorderingen in strijd met het arrest BNB 1988/160

Vervolgens is door [gedaagde] aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen van de Belastingdienst in strijd zou zijn met hetgeen is bepaald in het arrest BNB 1988/160. Hij heeft aangevoerd dat in dat arrest door de Hoge Raad is geoordeeld dat wanneer de aanslag- en bezwaarfase zijn gevolgd door een beroepsfase bij de rechter, voor de bevoegdheden die in de voorgaande fasen aan de inspecteur toekwamen, de bevoegdheden van de rechter in de plaats treden. Hij heeft het standpunt ingenomen dat het hier gaat om een bevoegdheidsuitsluiting en niet om een bewijsuitsluiting. Voor de jaren waarover [gedaagde] nog met de Belastingdienst in procedures verwikkeld is kan de Belastingdienst zich derhalve niet beroepen op artikel 47 AWR, dus ook niet via een civielrechtelijk kort geding.

Door de Belastingdienst is aangevoerd dat er nog altijd belang overblijft en dat niet moet worden beloond dat belastingplichtigen uitsluitend beroep in blijven stellen om de informatieverplichting (mogelijk) te doorkruisen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De casus in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (BNB 1988/160) was dat door het Hof aan de Belastingdienst een bewijsopdracht was gegeven in het kader van die procedure om te bewijzen dat bepaalde goederen door een derde aan de belanghebbende waren gefactureerd en ook daadwerkelijk aan hem waren geleverd. Teneinde aan die bewijsopdracht te voldoen heeft de Belastingdienst, zonder het Hof daarvan in kennis te stellen, bij de belanghebbende belastingplichtige de boekhouding opgevraagd op grond van artikel 47 AWR, welke boekhouding vervolgens is afgegeven.

Die gang van zaken is door de Hoge Raad gecasseerd, waarbij is overwogen dat zich in de verhouding tussen de Belastingdienst en belastingplichtige een onderscheid aftekent tussen een tweetal fasen van fundamenteel verschillend karakter, te weten de fase voorafgaand aan het instellen van beroep bij het gerechtshof, in welke partijen in een ongelijke en niet door de rechter beheerste verhouding tegenover elkaar staan: enerzijds de inspecteur, op wie de taak rust om ten behoeve van de heffing van belasting de aanslag te regelen en op eventueel daartegen gemaakt bezwaar te beslissen, bij de vervulling van welke taak hem ingevolge artikel 47 AWR zeer ingrijpende dwangmiddelen ten dienste staan, en anderzijds de belastingplichtige, die een en ander heeft te gedogen en wiens rechtsbescherming is gelegen in de omstandigheid dat de taakuitoefening van de inspecteur wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de tweede fase, de rechtsstrijd ten overstaan van de rechter, welke wordt beheerst door de algemene beginselen van procesrecht, die onder meer meebrengen dat de partijen in die strijd als gelijken tegenover elkaar staan, en dat het toezicht op de procesorde en de taak van de waarheidsvinding zijn toevertrouwd aan de rechter. De Hoge Raad oordeelde het onaanvaardbaar dat het gedurende de loop van het rechtsgeding aan een der procespartijen zou zijn toegestaan om door middel van een dwangmiddel buiten de rechter om de andere partij te dwingen aan bewijsvoering te haren laste mee te werken.

Dit arrest was dus toegespitst op de situatie dat de Belastingdienst in een procedure was toegelaten tot het bewijs van een onderdeel van zijn standpunt en dit bewijs op de hiervoor omschreven wijze trachtte te verkrijgen. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat aan de Belastingdienst in een van de tussen partijen aanhangige beroepsprocedures een bewijsopdracht is verstrekt waarvoor hij de thans gevraagde informatie nodig heeft. Om die reden wordt aan dit verweer voorbij gegaan. Een ander oordeel op dit punt zou, zoals de Belastingdienst terecht heeft opgemerkt, leiden tot de onwenselijke situatie dat een belastingplichtige door het voeren van beroepsprocedures in meerdere instanties aan zijn wettelijk vastgelegde informatieverplichting zou kunnen ontkomen.

Onvoldoende bewijs schending verplichtingen ex artikel 47 AWR

Verder is door [gedaagde] aangevoerd dat in het systeem van de wet besloten ligt dat het aan de Belastingdienst is om aan te tonen dat [gedaagde] niet aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan. Door [gedaagde] is betwist dat het in de verhouding tussen partijen vaststaat dat hij de beschikking heeft (gehad) over een of meer rekeningen bij de Kredietbank te Luxemburg. Hij heeft het standpunt ingenomen dat de onderhavige procedure een civiele procedure betreft met zijn eigen bewijsregels en dat daarbij niet relevant is wat in fiscale procedures is vastgesteld. Voorts heeft hij er op gewezen dat de fiscale procedures nog niet volledig uitgeprocedeerd zijn, aangezien de Hoge Raad in het kader van de boeten uitdrukkelijk heeft uitgemaakt dat op grond van uitsluitend de informatie van de microfiche onvoldoende vaststaat dat [gedaagde] van 1990 tot 2000 rekeninghouder is geweest bij de Kredietbank Luxemburg.

Door de Belastingdienst is in dit verband aangevoerd dat de Hoge Raad de beslissing inzake de identificatie op basis van de microfiche in het kader van de heffing heeft bevestigd.. Daarmee is komen vast te staan dat de microfiche betrekking heeft op [gedaagde] als rekeninghouder zodat er in ieder geval op 31 januari 1994 sprake was van een rekening en saldo bij de KB-Luxbank. Aangezien [gedaagde] tot op heden geen enkele opgave heeft gedaan hieromtrent, heeft hij niet voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 47 AWR, aldus de Belastingdienst.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van de inhoud van de hiervoor onder 2.6 en 2.7 aangehaalde arresten van het hof en de Hoge Raad moet worden geoordeeld dat de beslissing inzake identificatie van [gedaagde] als rekeninghouder van een rekening bij de KB-Luxbank ten aanzien van de heffingen vaststaat en onherroepelijk is geworden.. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [gedaagde] over het verloop van die rekening(en) of eventuele beëindiging daarvan geen enkele informatie heeft verstrekt aan de Belastingdienst, ondanks herhaald verzoek. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in het kader van de onderhavige civiele procedure voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 47 AWR.

Beperking vorderingen

Tot slot is door [gedaagde] nog aangevoerd dat voorzover zal worden geoordeeld dat de vorderingen van de Belastingdienst voor toewijzing in aanmerking komen, de toewijzing moet worden beperkt tot de jaren welke niet onder de rechter zijn, derhalve over de periode 2008 tot heden.

Door de Belastingdienst is benadrukt dat hij belang heeft bij een opgave over de gehele periode vanaf 1994 tot heden teneinde het volledige verloop van de rekeningen en de geldstromen inzichtelijk te krijgen. Daarbij heeft hij onder meer gesteld dat een opgave vanaf 2008 onvoldoende is, nu niet valt uit te sluiten dat in de jaren voor 2008 rekeningen zijn opgeheven en gelden zijn overgeheveld naar andere rekeningen. Hij heeft benadrukt dat dergelijke informatie bij een opgave vanaf 2008 buiten het zicht van de Belastingdienst zou blijven.

De voorzieningenrechter is van oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor overwegen is in rechtsoverweging 4.15 t/ m 4.17, dat er onvoldoende grond bestaat om de vordering van de Belastingdienst te beperken tot de jaren die niet onder de rechter zijn.

Algemeen

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van de Belastingdienst kunnen worden toegewezen, waarbij de hierna te vermelden termijn voor nakoming redelijk voorkomt nu [gedaagde] voor het verkrijgen van eventuele bescheiden waarschijnlijk afhankelijk is van derden. De gevorderde dwangsom kan worden toegewezen, zij het dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.