Rb. Limburg, 10-09-2014, nr. C/03/169356 / HA ZA 12-86

De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam BV] en [naam].

Op de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de bevoegdheid van deze rechtbank is reeds bij het vonnis van 1 augustus 2012 beslist. Zoals bij dat vonnis en in hoger beroep werd overwogen, betreft de vordering van de curator een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 (NJ 1983, 597) en moet op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening de Nederlandse rechter bevoegd worden geacht tot kennisneming van deze vordering.

De nadien door Fortis ingenomen stelling dat het hier bij nader inzien geen Peeters/Gatzen-vordering betreft omdat de curator de vordering slechts instelt ten behoeve van Essent, kan niet worden gevolgd. Een Peeters/Gatzen-vordering is een vordering waarmee de curator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers opkomt door het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. De curator stelt uitdrukkelijk dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers optreedt. Hij verwijt Fortis onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam] en [naam BV] door [naam] in staat te stellen € 550.000,- aan het verhaal door die schuldeisers te onttrekken. Volgens de curator heeft Fortis daarmee op onrechtmatige wijze de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers geschonden. Anders dan Fortis heeft bepleit, maakt de omstandigheid dat de door [naam] van de zichtrekening bij Fortis in contanten opgenomen gelden (goeddeels) afkomstig waren van een kwaliteitsrekening bij Rabobank waarop voornamelijk gelden voor Essent werden gehouden, niet dat uitsluitend Essent gerechtigd was tot het saldo op de door [naam] bij Fortis aangehouden zichtrekening. Dat de gelden (goeddeels) afkomstig waren van de kwaliteitsrekening maakt evenmin dat uitsluitend de (circa 200) rechthebbenden met betrekking tot die kwaliteitsrekening gerechtigd waren tot het saldo op de zichtrekening. Het saldo op de zichtrekening betrof een vorderingsrecht van [naam] op Fortis en daarmee een voor alle schuldeisers van [naam] voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel van [naam].

De rechtbank blijft dan ook bij haar oordeel dat het hier een Peeters/Gatzen-vordering betreft en bij haar beslissing omtrent de bevoegdheid. De niet-ontvankelijkverklaring van de curator als benadeelde partij in de strafzaak tegen [naam] kan daar niet aan afdoen.

Ten aanzien van het op de vordering toepasselijke recht verschillen partijen van mening. Volgens de curator dient zijn vordering beoordeeld te worden naar Nederlands recht, omdat de schade die door Fortis met het verlenen van medewerking aan de kasopnames is veroorzaakt, zich heeft verwezenlijkt in Nederland, waar de schuldeisers van [naam BV] en [naam] wonen of gevestigd zijn. De curator beroept zich daarbij op het bepaalde in art. 4 lid 1 van de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). Volgens Fortis is Belgisch recht van toepassing, nu het vermeende onrechtmatig handelen daar heeft plaatsgevonden. Zij wijst er voorts op dat, indien de redenering van de curator gevolgd zou worden, de consequentie zou zijn dat zij zich in een geval als het onderhavige op grond van een enkele, in België verrichte transactie geconfronteerd zou kunnen zien met schadeclaims die, afhankelijk van de woonplaats van de benadeelden, naar verschillende rechtstelsels zouden moeten worden beoordeeld.

De rechtbank is van oordeel dat de vraag naar het onrechtmatig handelen van Fortis en haar schadeplichtigheid dient te worden beoordeeld naar het recht van België. De schadeveroorzakende gebeurtenis - de opnames in contanten door [naam] en de daaraan door Fortis verleende medewerking - dateert van voor de inwerkingtreding van Rome II. Gelet daarop dient het toepasselijke recht niet te worden bepaald aan de hand van Rome II, dat in art. 31 bepaalt dat zij van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na haar inwerkingtreding, maar aan de hand van de toen nog van kracht zijnde Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (hierna: WCOD). Ingevolge art. 3 lid 1 WCOD, dat bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt, is Belgisch recht van toepassing. De geldopnames vonden immers plaats in het filiaal van Fortis te Maasmechelen, België. Daarbij komt dat ook het zowel aan de conflictregels van de WCOD als Rome II ten grondslag liggende beginsel van de nauwste verbondenheid in het onderhavige geval noopt tot toepassing van het recht van België. De contante geldopnames - en daarmee het teloorgaan van de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van wie de curator optreedt - vonden plaats in België in een filiaal van een Belgische bank op grond van een reeds jaren bestaande, door Belgisch recht beheerste rekeningovereenkomst tussen [naam] en die bank. De omstandigheid dat [naam BV], [naam] en hun schuldeisers Nederlands zijn en in Nederland wonen en gevestigd zijn, weegt daar niet tegenop.

Ingevolge art. 2 van de Belgische Wet van 11 januari 1993 tot Voorkoming van het Gebruik van het Financiële Stelsel voor het Witwassen van Geld en de Financiering van Terrorisme (hierna: Wwft België) zijn de bepalingen van die wet van toepassing op Fortis.

De curator wijst op het huidige artikel 14 Wwft België, dat luidt:

§ 1. De in de artikelen 2, § 1, 3 en 4 bedoelde ondernemingen en personen moeten een bestendige waakzaamheid aan de dag leggen ten opzichte van de zakelijke relatie en de uitgevoerde verrichtingen en, in voorkomend geval, de oorsprong van de fondsen aandachtig onderzoeken om zich ervan te vergewissen dat die stroken met de kennis die zij hebben van de cliënt, zijn beroepsactiviteiten en risicoprofiel.

De in de artikelen 2, § 1, 3 en 4 bedoelde ondernemingen en personen onderzoeken bijzonder aandachtig alle verrichtingen of feiten die zij bijzonder vatbaar achten voor witwassen van geld of financiering van terrorisme, wegens hun aard of ongebruikelijk karakter gelet op de activiteiten van de cliënt, dan wel wegens de begeleidende omstandigheden of de hoedanigheid van de betrokken personen.

§ 2. De in de artikelen 2, § 1, 3 en 4 bedoelde ondernemingen en personen stellen een schriftelijk verslag op over het onderzoek dat met toepassing van paragraaf 1 is ingesteld. Dit verslag wordt overgelegd aan de in artikel 18 bedoelde personen om er zo nodig een passend gevolg aan te geven overeenkomstig de artikelen 23 tot 28.

De ten tijde van de litigieuze geldopnames van kracht zijnde voorloper van deze bepalingen van de Wwft België luidde:

De ondernemingen en personen bedoeld in de artikelen 2, 2bis en 2ter onderzoeken met een bijzondere aandacht elke verrichting die ze, uit hun aard of door hun ongebruikelijk karakter gelet op de activiteiten van de cliënt, de begeleidende omstandigheden of de hoedanigheid van de betrokken personen, bijzonder vatbaar achten voor het witwassen van geld of voor de financiering van terrorisme.De in de artikelen 2 en 2bis, 5°, bedoelde ondernemingen en personen stellen een schriftelijk verslag op over dit onderzoek; dit verslag wordt toegestuurd aan de in artikel 10 bedoelde personen voor bewaring gedurende de door artikel 7 voorgeschreven termijn.

Art. 23 (destijds 12) Wwft België voorziet in een meldingsplicht voor banken aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking (hierna: “de Cel”) voor, onder meer, uit te voeren verrichtingen waarvan zij weten of vermoeden dat deze verband houden met het witwassen van geld.

De Gedragscode van de Belgische federatie van de financiële sector Febelfin, waarop Fortis zich in een ander verband beroept, vermeldt als “pijler” 6:

Integriteit van het banksysteem

Een goede bankrelatie steunt op respect voor de regelgeving.

Onze medewerkers en agenten respecteren de wetten en regels. De interne maatregelen om te voorkomen dat onze diensten worden misbruikt om misdaadgeld wit te wassen of om bijzondere mechanismen voor belastingontduiking in te stellen, zijn voor ons prioritair.

Binnen elke bank bestaat een onafhankelijke compliance-functie. Die functie onderzoekt de regels betreffende de integriteit van het bankieren en ziet erop toe dat ze worden nageleefd.

Het gaat daarbij zowel om regels die voortvloeien uit het beleid van de instelling, als om regels verbonden aan het bankstatuut, en andere wets- en reglementsbepalingen van toepassing op de banksector.

De door [naam] gepleegde verduistering in welk kader de door hem gedane contante opnames blijken te zijn verricht, valt onder de definitie die de Wwft België in art. 5 geeft (en ten tijde van de geldopnames gaf) van het begrip “witwassen van geld”.

De rechtbank is met de curator van oordeel dat de door [naam] van Fortis verlangde contante opnames door Fortis hadden moeten worden opgevat als verrichtingen in de zin van (de voorloper van) art. 14 Wwft België die bijzonder vatbaar geacht moeten worden voor het witwassen van geld. In de eerste plaats zijn transacties met grote bedragen in chartaal geld sinds jaar en dag een indicator voor mogelijk witwassen. Voorts geldt dat, naar Fortis niet gemotiveerd heeft betwist en daarmee als vaststaand wordt aangenomen, contante opnames bij Fortis door rekeninghouders als [naam] van een omvang als hier aan de orde uitzonderlijk waren, zeker in het filiaal te Maasmechelen. Fortis heeft weliswaar gesteld dat contante geldopnames van een aanzienlijke omvang in de betreffende week schering en inslag waren in verband het tanende vertrouwen van klanten in Fortis en de daarmee gepaard gaande uitstroom van spaartegoeden, maar zij heeft deze stelling niet verder geconcretiseerd met aantallen contante opnames en de daarmee gemoeide bedragen. Bovendien kan het motief van de contante opnames in het geval van [naam] bezwaarlijk worden gezocht in diens tanende vertrouwen in Fortis, nu hij een paar dagen eerder juist € 550.000,- had doen overboeken naar Fortis. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat de bijschrijvingen van elfmaal € 50.000,- op de rekening van [naam] bij Fortis en zijn enkele dagen later volgende contante opnames van € 350.000,- en € 200.000,- sterk uit de toon vielen met het gebruik van de rekening dat sinds de opening daarvan in 2002 werd gemaakt. Volgens de curator werden via deze rekening slechts relatief kleine bedragen ontvangen en betaald ten behoeve van klanten van het deurwaarderskantoor, welke stelling wordt ondersteund door de door hem overgelegde rekeningafschriften. Ten slotte geldt dat Fortis rekening had moeten houden met het feit dat [naam] deurwaarder was en het feit dat deurwaarders geregeld (grote) sommen geld ten behoeve van derden onder zich plegen te krijgen.

De curator heeft gesteld dat Fortis niet aan haar meldingsplicht ex art. 23 (destijds 12) Wwft België heeft voldaan. Fortis heeft zich in reactie hierop op het standpunt gesteld dat het haar op grond van de Wwft België (thans art. 30) niet vrijstaat zich uit te laten over de vraag of zij de transacties aan de Cel heeft gemeld. Op dezelfde grond heeft zij zich niet willen uitlaten over de vraag of de transacties naar haar mening meldplichtig waren.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of Fortis de geldopnames in contanten bij de Cel heeft gemeld, alsmede of de weigering van Fortis om zich daarover in het onderhavige geding uit te laten (thans nog) valide is. Vaststaat immers dat Fortis niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting uit de Wwft België (thans art. 14) tot waakzaamheid en onderzoek. Gelet op de aard van de transacties en het hiervoor omschreven ongebruikelijke karakter van de geldopnames gelet op de activiteiten van haar cliënt [naam], alsmede gelet op de Fortis bekende hoedanigheid van [naam] van deurwaarder, had het op de weg van Fortis gelegen zich te vergewissen van de herkomst van de door [naam] contant op te nemen gelden. Uit de stellingen van Fortis blijkt echter dat van een dergelijk onderzoek geen sprake is geweest en dat haar kennis niet verder reikte dan dat het enige dagen tevoren op de zichtrekening bijgeschreven bedrag van € 550.000,- een “overboeking buitenland” betrof. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Fortis bevestigd dat dat de enige informatie was waarover Fortis beschikte, dat in haar systemen voor haar niet zichtbaar was van welke wederpartij of rekening de betreffende overboeking kwam en zelfs niet van welke bank of uit welk land de overboeking afkomstig was. Over de eventuele (mondelinge) communicatie tussen haar filiaalmedewerker(s) en [naam] over het hoe en waarom van de opnames heeft Fortis niets gesteld, zodat evenmin kan worden aangenomen dat Fortis op basis daarvan geacht kan worden de vereiste waakzaamheid in acht te hebben genomen.

Door de ogen te sluiten voor de herkomst van de gelden - en daarmee voor een zeer wezenlijk gegeven bij het voorkomen van misbruik en witwassen - heeft Fortis zichzelf de mogelijkheid onthouden te beoordelen of zij wellicht, zoals inmiddels is komen vast te staan, instrumenteel was bij het verduisteren door [naam] van aan derden toebehorende gelden. Indien Fortis wel onderzoek had gedaan naar de herkomst van het geld - of haar systemen aldus had ingericht dat dit zonder onderzoek voor haar zichtbaar was - had Fortis geconstateerd dat het geld afkomstig was van een derdengeldenrekening van [naam BV] bij Rabobank. Dit gegeven, gevoegd bij het verlangen van [naam] tot contante opname, had Fortis tot grote zorgvuldigheid moeten bewegen, ook bij de invulling van haar meldingsplicht aan de Cel, en had haar minimaal aanleiding moeten geven tot navraag bij [naam] naar de achtergrond van de door hem gewenste contante opnames. Door dat alles niet te doen, heeft Fortis zichzelf tevens de mogelijkheid onthouden een vervolgonderzoek te doen, [naam] op andere gedachten te brengen of, indien haar duidelijk zou zijn geworden dat het hier ging om verduistering van gelden, haar medewerking daaraan te weigeren. Voor zover Fortis bedoelt te stellen dat dat laatste haar naar Belgisch recht niet is toegestaan, is die stelling onjuist. In elk geval geldt dat Fortis, in overleg met haar klant, als alternatief voor het afgeven van contanten had kunnen kiezen voor terugstorting (zoals dat kennelijk is gebeurd bij een later in oktober 2008 ontvangen twaalfde overboeking van € 50.000,-) of voor een bancaire overschrijving, waardoor de gelden in zoverre traceerbaar zouden blijven.

Zoals door Fortis bij conclusie van antwoord correct is uiteengezet, is naar Belgisch recht, voor zover hier relevant, een onrechtmatige daad een inbreuk op een specifieke of de algemene zorgvuldigheidsnorm, waarbij niet vereist is dat de norm die wordt geschonden een norm is die in een belang van de benadeelde werd gesteld. Art. 1382 BW België bepaalt dat elke daad van de mens waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, degene door wiens schuld de schade is ontstaan verplicht deze te vergoeden. Art. 1383 BW België bepaalt dat ieder aansprakelijk is niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt.

Fortis heeft door op 1 en 3 oktober 2008 in totaal € 550.000,- in contanten aan [naam] mee te geven zonder voorafgaand onderzoek naar de herkomst van het geld en de beweegredenen van [naam], de gedragsnormen die uit de Wwft België voortvloeien geschonden. Daarmee heeft Fortis tevens in strijd gehandeld met de Gedragscode van Febelfin op het punt van de integriteit en met de algemene zorgvuldigheidsplicht die rust op een normaal voorzichtige en redelijke bankier die zich in dezelfde omstandigheden bevindt. De stelling van Fortis dat het hier een zichtrekening betrof en dat zij als aanbieder daarvan een louter passieve rol speelt, kan niet worden aanvaard. De omstandigheid dat de rekening een zichtrekening was, doet niets af aan het verdachte karakter van de transacties en aan de (wettelijke) gehoudenheid van Fortis waakzaamheid te betrachten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de curator Fortis op goede grond onrechtmatig handelen verwijt. Fortis is aansprakelijk voor de door dat onrechtmatig handelen door de gezamenlijke schuldeisers van [naam BV] en [naam] geleden schade. Door Fortis is de mogelijkheid geopperd dat, indien zij [naam] het geld niet in contanten zou hebben meegegeven, hij dit naar een voor de curator onbereikbare bankrekening zou hebben geleid. Aan deze stelling moet worden voorbijgegaan. Niet alleen zou een dergelijke overboekingsopdracht op grond van de Wwft België eveneens tot waakzaamheid en onderzoek van Fortis hebben kunnen nopen, maar bovendien is deze stelling in hoge mate speculatief. Mede gelet op het feit dat in elk geval door een van de schuldeisers van [naam BV] en [naam] (Essent) in de betreffende periode beslagmaatregelen werden getroffen en, blijkens het bij dagvaarding overgelegde proces-verbaal, het (Nederlandse) Bureau Financieel Toezicht [naam] reeds op de huid zat, dient er in het kader van de onderhavige zaak van te worden uitgegaan dat, indien Fortis de zorgvuldigheid had betracht die van haar gevergd kon worden, de schade zou zijn uitgebleven. De schade is te begroten op het totaal van de in contanten onttrokken bedragen. De onttrekking heeft weliswaar geen vermindering van het vermogen van [naam] tot gevolg gehad (in de plaats van zijn vordering op Fortis kwam het bezit van een daarmee corresponderende hoeveelheid bankbiljetten), maar wel een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers. Een passende wijze van schadevergoeding is dat Fortis, zoals gevorderd, het met haar medewerking door [naam] onttrokken bedrag van € 550.000,- aan de curator betaalt.

Slotsom is dat het door de curator gevorderde bedrag van € 550.000,- zal worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de vordering tot betaling van wettelijke rente, waartegen geen specifiek verweer is gevoerd.

In hetgeen partijen bij pleidooi hebben aangevoerd over het restitutierisico enerzijds en het belang van de curator bij spoedige betaling anderzijds ziet de rechtbank aanleiding het vonnis gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De overige stellingen van partijen, waaronder hun stellingen over de discretieplicht van Fortis en over de beoordeling van de casus naar Nederlands recht, zijn gelet op het voorgaande niet terzake dienend en behoeven geen bespreking.

Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.