10 Samenvatting

Dit boek gaat over vergoeding van immateriële schade. Dat onderwerp is aan de hand van een vijftal hoofdvragen benaderd. De eerste is de vraag naar de functies van het smartengeld (hoofdstuk 2). De tweede betreft de vraag in welke gevallen er plaats is voor een recht op vergoeding van immateriële schade (hoofdstukken 3-6). De derde vormt de vraag naar vaststelling van de omvang van een dergelijke vergoeding (hoofdstuk 7). De vierde betreft de vraag of het feit dat het gaat om immateriële schade van bijzondere betekenis is voor de toepassing van de regels van het schadevergoedingsrecht (hoofdstuk 8). Ten slotte is bezien of het recht op smartengeld in vermogensrechtelijk opzicht een andere behandeling verdient dan het recht op vergoeding van vermogensschade (hoofdstuk 9).

In hoofdstuk 2 is aan de hand van een onderzoek naar de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling en aan de hand van een vergelijking met het Duitse recht en enkele Angelsaksisch georiënteerde rechtsstelsels bezien welke functies zoal in verband worden gebracht met het smartengeld en wat hun betekenis is voor de vormgeving van het recht op vergoeding. De functie van compensatie van nadeel voert onmiskenbaar de boventoon en biedt ook de meest zinvolle basis voor verdere uitwerking van het recht op vergoeding van immateriële schade.

De ook wel in verband met het smartengeld genoemde functie van genoegdoening kent zeer verschillende gezichten. In sommige betekenissen ('genoegdoening aan de benadeelde') vertoont zij in feite geen verschil met hetgeen onder compensatie kan worden verstaan. In andere betekenissen ('genoegdoening aan de maatschappij') heeft zij een meer vergeldende lading, die minder goed in het schadevergoedingsrecht past en waarvan vormgeving ook niet wenselijk is. Aan het begrip genoegdoening komt dan ook in het kader van de vergoeding van immateriële schade geen zelfstandige betekenis toe, in die zin dat de genoegdoeningsfunctie het bestaan van een recht op vergoeding rechtvaardigt in gevallen waarin de compensatiegedachte wordt geacht tekort te schieten, of dat zij andere bruikbare aanknopingspunten dan de compensatiefunctie biedt voor de vaststelling van de omvang van de vergoeding. Genoegdoening duidt veeleer een bepaalde 'lading' aan van het recht op vergoeding die door de compensatiefunctie wordt gedekt.

Voorts wordt preventie wel als functie van smartengeld genoemd. Het gaat daarbij in het huidige schadevergoedingsrecht vooral om een effect van het opleggen van een sanctie die wordt vormgegeven aan de hand van de compensatiefunctie. Hoewel denkbaar is dat -- in navolging van Angelsaksische rechtsstelsels - ook hier wordt gekozen voor een expliciete vormgeving van een 'schadevergoedingsrechtelijke' sanctie met het oog op preventie, heeft dat over het algemeen niet mijn voorkeur. In elk geval leent de huidige regeling van de vergoeding van immateriële schade in afdeling 6.1.10 BW zich daar niet goed voor, terwijl de parlementaire geschiedenis ook geen aanknopingspunten biedt voor een dergelijke vormgeving, nu daarin een poenaal karakter uitdrukkelijk aan deze regeling wordt ontzegd.

De centrale rol van de compensatiefunctie brengt mee dat er reden is voor het aannemen van een recht op vergoeding van immateriële schade in die gevallen waarin het bestaan van ernstig nadeel in de vorm van pijn en verdriet, of meer in het algemeen vermindering van welzijn, aannemelijk is. In dat licht is geen vergoeding op zijn plaats indien het nadeel uitsluitend op een abstract niveau kan worden beschouwd, zoals bij degene die als gevolg van een ongeval buiten bewustzijn raakt en blijft, en bij rechtspersonen. Met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de vergoeding brengt de centrale plaats van de compensatiefunctie mee dat de omvang van het geleden nadeel de leidraad vormt.

Het onderzoek naar de vraag in welke gevallen plaats is voor een recht op smartengeld heeft zijn beslag gekregen in een viertal hoofdstukken. In hoofdstuk 3 wordt het wettelijk stelsel verkend en wordt aandacht besteed aan het onderscheid tussen vermogensschade en 'ander nadeel'. In hoofdstuk 4 worden de bepalingen waarin de wet recht geeft op vergoeding van immateriële schade aan een onderzoek onderworpen. In hoofdstuk 5 wordt nader beschouwd wat kan en dient te worden verstaan onder 'aantasting van de persoon op andere wijze' in artikel 6:106 BW. In hoofdstuk 6 wordt een voorstel gedaan voor het aanvaarden van een recht op vergoeding wegens verdriet om de verwonding of het overlijden van een naaste.

De kern van het in hoofdstuk 3 onderzochte wettelijke stelsel ligt in artikel 6:95 BW, dat bepaalt dat vermogensschade in beginsel steeds voor vergoeding in aanmerking komt, en ander nadeel slechts voorzover de wet daar recht op geeft. De gedachte dat het in beginsel aan de wetgever is om te bepalen in welke groepen van gevallen plaats dient te zijn voor vergoeding van immateriële schade verdient in het algemeen vanuit een oogpunt van rechtszekerheid steun. Zij brengt voor de wetgever de mogelijkheid, maar ook de verantwoordelijkheid mee om het recht op smartengeld aan te passen aan maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen. De plaatsing van de artikelen 6:95 en 6:106 in afdeling 6.1.10 BW betekent enerzijds dat voor een recht op vergoeding van immateriële schade eerst elders een grondslag voor aansprakelijkheid dient te worden gevonden. Anderzijds bestaat het recht op vergoeding van immateriële schade in beginsel ongeacht de aard van die grondslag. De keuze van de wetgever voor een 'gesloten' groep van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat, brengt mee dat artikel 6:95 BW vergt dat de wet met zoveel woorden een recht op smartengeld biedt. De bepaling van artikel 6:95 BW legt voorts nadruk op het onderscheid tussen vermogensschade en ander nadeel. De relevantie van het maken van onderscheid tussen beide soorten schade moet evenwel niet worden overschat. In de eerste plaats is het onderscheid dikwijls weinig scherp en loopt het veeleer langs lijnen van geleidelijkheid, waarbij vaak van maatschappelijke of wetenschappelijke ontwikkelingen afhankelijk is of een bepaalde gebeurtenis het vermogen raakt of niet. Doorgaans leiden schadeveroorzakende gebeurtenissen bovendien tot het ontstaan van beide schadesoorten. In de tweede plaats, houdt artikel 6:95 BW ten aanzien van de vergoeding van vermogensschade slechts een beginselverklaring in. Het recht op vergoeding van vermogensschade wordt immers nader ingekleurd en beperkt door andere bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW die, voor de vraag of de vermogensschade in een concreet geval daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komt, een nadere redelijkheidstoets vergen. Met de kwalificatie van een bepaald nadeel als vermogensschade is het laatste woord over de vergoeding van die schade derhalve nog niet gesproken. Met de kwalificatie als 'ander nadeel' is het nadeel evenmin definitief juridisch 'gediskwalificeerd'.

Van de in hoofdstuk 4 onderzochte bepalingen waarin de wet recht geeft op vergoeding van immateriële schade vormt artikel 6:106 BW onmiskenbaar de belangrijkste. Binnen die bepaling wordt de in kwantitatief opzicht belangrijkste categorie gevormd door het recht op vergoeding van immateriële schade bij lichamelijk letsel. De afzonderlijke vermelding van schending van eer en goede naam lijkt vooral te zijn ingegeven door historische overwegingen, terwijl het begrip 'andere persoonsaantastingen' juist mogelijkheden biedt voor ontwikkelingen in de toekomst. De mogelijkheden van vergoeding van immateriële schade in gevallen waarin deze opzettelijk werd toegebracht (artikel 6:106 lid 1 onder a BW) en in gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene (artikel 6:106 lid 1 onder c BW), zijn door de bijzondere beperkingen die de wet stelt van weinig praktische betekenis. Ook de bepaling van artikel 7:510 BW (betreffende gederfd reisgenot) vormt eigenlijk een curiosum. Buiten het Burgerlijk Wetboek wordt de vergoeding van immateriële schade mogelijk gemaakt door artikel 9 Wet Persoonsregistraties, artikel 16 Wet op de cao, artikel 3 Wet algemeen verbindend en onverbindend verklaren van cao's, artikel 89 Sv, artikel 59 Uitleveringswet, artikel 67 Wots, artikel 34j VW en artikel 164 lid 9 WVW. Overziet men het geheel, dan blijkt dat de kern van de wettelijke grondslagen ligt in artikel 6:106 BW. De overige bepalingen zijn over het algemeen weinig doordacht waar het de vergoeding van immateriële schade betreft. Men kan zich afvragen of niet volstaan had kunnen worden met artikel 6:106 BW. Dat hangt mede af van de ruimte die daarin wordt geboden in het begrip 'persoonsaantasting op andere wijze'.

In hoofdstuk 5 wordt bepleit om voor de mvmling van het begrip 'aantasting van de persoon op andere wijze' aansluiting te zoeken bij de reeds in de wet genoemde gevallen 'lichamelijk letsel' en 'schending van eer en goede naam'. Deze gevallen kunnen - in overeenstemming met andere rechtsstelsels - worden herleid tot de meer algemene categorieën 'ziekte', waaronder ook 'geestelijk letsel' kan worden gebracht, en 'schending van persoonlijkheidsrechten', waaronder ook andere belangen dan eer en goede naam kunnen worden gevat. Bij de categorie geestelijk letsel is de ernst van de gevolgen bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een persoonsaantasting. Daarbij dient het te gaan om ernstige psychische stoornissen die met hulp van bevindingen in de psychiatrie kunnen worden aangemerkt als 'ziekte'. 'Normale' emotionele reacties als verdriet, woede of ergernis zijn daartoe onvoldoende; abnormale, psychopathologische reacties kunnen wel als zodanig worden gekwalificeerd. Ter ondersteuning van een oordeel op dit punt kan aansluiting worden gezocht bij internationaal erkende categoriseringssystemen. Ook ernstige schendingen van persoonlijkheidsrechten kunnen onder omstandigheden worden aangemerkt als persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 BW. Hierbij is niet alleen de ernst van de gevolgen bepalend, maar komt in belangrijke mate betekenis toe aan de aard en het gewicht van het geschonden belang en aan de wijze van aantasting. Het terrein van de persoonlijkheidsrechten kenmerkt zich door een zekere gevoeügheid voor maatschappelijke ontwikkelingen. Het begrip persoonsaantasting in artikel 6:106 BW biedt ruimte om op het terrein van het smartengeld met dergelijke ontwikkelingen mee te gaan.

Hoofdstuk 6 betreft de vraag of ook immateriële schade als gevolg van de verwonding of het overlijden van een naaste voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Tijdens de parlementaire behandeling van de huidige wettelijke regeling is een recht op vergoeding van dergelijke schade van de hand gewezen. Daartoe is een beroep gedaan op de strekking van de artikelen 6:107 en 6:108 BW. Deze artikelen worden geacht de te vergoeden schade van naasten exclusief beheersen en bieden geen recht op vergoeding van immateriële schade bij verwonding en overlijden van een ander. Daarmee wijkt het Nederlandse recht af van het recht in een groot aantal andere Europese landen. Nadere beschouwing van de tegen een recht op vergoeding aangevoerde bezwaren laat zien dat het gewicht van die bezwaren kan worden gerelativeerd, terwijl gewichtige argumenten pleiten voor het aanvaarden van een recht op vergoeding. Dat leidt tot de keuze dat een recht op vergoeding in dergelijke gevallen op zijn plaats is. Voor de vormgeving daarvan heeft ingrijpen van de wetgever de voorkeur. Een dergelijk recht zou vorm kunnen krijgen in de artikelen 6:107 en 6:108 BW. Zowel bij overlijden als bij zeer ernstige verwonding van een naaste is een recht op vergoeding van immateriële schade op zijn plaats, waarbij het stellen van de eis van aanwezigheid van 'geestelijk letsel' bij de derde niet wenselijk is. De kring van gerechtigden dient beperkt te blijven tot degenen die een zeer nauwe affectieve band hebben of hadden met het 'primaire slachtoffer'. Het verdient de voorkeur de belangrijkste personen met name in de wet te noemen en daarnaast enige ruimte te laten voor andere (uitzonderlijke) gevallen. Daarbij dient in beginsel een recht op smartengeld toe te komen aan de echtgenoot, de ongehuwde levenspartner, ouders en kinderen, steeds voorzover zij ten tijde van de schadetoebrengende gebeurtenis in gezinsverband met de overledene of ernstig gewonde samenleefden. Voor wat betreft de omvang van het smartengeld heeft, zowel bij overlijden als bij verwonding een vast bedrag van ongeveer ƒ 20.000 per gelaedeerde de voorkeur.

Bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld kan worden onderscheiden tussen de vraag welke factoren bepalend zijn en de vraag welke bedragen passend zijn.

Bij de bepaling van de relevante factoren geldt als uitgangspunt dat compensatie van nadeel de leidraad vormt, zodat de basis voor de omvang van de vergoeding wordt gevormd door een waardering van dat nadeel, terwijl de billijkheid meebrengt dat gelijke gevallen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Nadeel in de vorm van leed of vermindering van welzijn laat zich als zodanig moeilijk waarderen, zodat steeds zal moeten worden gezocht naar die factoren waarvan aannemelijk is dat zij de omvang van het leed in hoge mate bepalen. Met betrekking tot lichamelijk letsel staat zowel hier te lande als in ons omringende landen steeds de aard en de ernst van het letsel als zodanig centraal. Ter vergroting van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is voor Nederland een meer uitgewerkte algemene waardering van verschillende typen letsel wenselijk. Een dergelijke uitwerking zou bij voorkeur dienen te geschieden door een commissie van deskundigen, zoals artsen, rechters, letselschadeadvocaten, assuradeuren en rechtswetenschappers. Aldus kunnen de verschillende soorten letsel worden gewaardeerd naar de mate waarin zij voor een benadeelde in het algemeen nadeel met zich meebrengen en kunnen op basis van bestaande jurisprudentie richtbedragen met zekere marges worden bepaald. Binnen die marges kan worden gevarieerd naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals meer uitzonderlijke uitwerkingen op sociale omgeving, werk, studie en vrijetijdsbesteding, de leeftijd en de mate van bewustheid van de benadeelde, de oorzaak van het letsel en de aard van de aansprakelijkheid. Bij schending van persoonlijkheidsrechten is de geschetste methode minder goed bruikbaar omdat het nadeel zich in die gevallen doorgaans niet manifesteert in min of meer objectiveerbare gevolgen aan de zijde van de gelaedeerde. Hier dient de omvang van de vergoeding te worden bepaald door een waardering van verschillende factoren tezamen, zoals de aard van het geschonden belang en de wijze van schending, terwijl ook betekenis zal toekomen aan de mate waarin andere sancties, zoals een verbod, bevel of rectificatie, de schade reeds hebben beperkt of weggenomen.

Voorts rijst de vraag naar de daadwerkelijke omvang van de bedragen. In dat verband kan worden onderscheiden tussen het bestaande 'niveau' en de bepaling van een eventueel wenselijk niveau. De verwachte stijging van het smartengeld over de gehele linie naar aanleiding van de toekenning in 1992 van ƒ 300.000 in een geval van lichamelijk letsel, lijkt vooralsnog te zijn uitgebleven. Sindsdien liggen de toegekende hoogste bedragen doorgaans rond de ƒ 150.000. Enkele betrekkelijk willekeurige steekproeven laten voorts zien dat de hoogste in de Nederlandse rechtspraak toegewezen bedragen substantieel lager zijn dan de hoogste in Duitsland en Engeland toegekende bedragen. Dat verschil geldt echter niet of niet in dezelfde mate voor andere gevallen dan de meest ernstige. Met betrekking tot de omvang van het smartengeld bij (enkel) geestelijk letsel is vooralsnog vooral ervaring te putten uit de rechtspraak met betrekking tot seksueel misbruik. Daarbij liggen de toegekende bedragen ongeveer tussen ƒ 1.000 en ƒ 50.000 en in de meeste gevallen tussen ƒ 10.000 en ƒ 30.000. Toewijzingen in andere gevallen van geestelijk letsel zijn in Nederland vooralsnog betrekkelijk schaars. Bij schending van persoonlijkheidsrechten voeren de bedragen in gevallen van onrechtmatige perspublicaties de boventoon. Eenmaal werd een bedrag van ƒ 125.000 toegewezen, maar doorgaans liggen de bedragen tussen ƒ 1.000 en ƒ 20.000. In Duitsland en Engeland worden in dergelijke gevallen soms (zeer) hoge bedragen toegekend, mede ingegeven door de wens van preventie.

De bepaling van het wenselijke niveau is in hoge mate willekeurig. De keuze dient te worden bepaald binnen het ruime spanningsveld tussen de mede door culturele en economische aspecten bepaalde waardering van leed enerzijds en de grenzen aan de verzekerbaarheid en betaalbaarheid van de schadelast anderzijds. Hoewel de Hoge Raad zich terughoudend heeft opgesteld ten aanzien van de vergelijking met de situatie in andere landen, is niettemin denkbaar dat na zorgvuldige vergelijking van gevallen, bedragen en 'nationale' achtergronden aansluiting wordt gezocht bij (bijvoorbeeld het gemiddelde van hier en) elders toegekende bedragen. Nu de bepaling van de omvang van het smartengeld in essentie gebaseerd is op een waardering van de ernst van het leed, uitgedrukt in geld, dient bij vergelijking met eerder toegekende bedragen steeds rekening te worden gehouden met geldontwaarding.

Denkbaar is dat bij de bepaling van de omvang van het smartengeld wordt uitgegaan van bepaalde minimumbedragen. In gevallen van lichamelijk letsel is daarvoor echter onvoldoende aanleiding. Met betrekking tot andere aantastingen van de persoon is, zoals eerder werd aangegeven, een zekere drempel op zijn plaats voor het aannemen van een recht op smartengeld. Is die drempel eenmaal overschreden dan is aannemelijk dat sprake is van zodanig ernstig nadeel, dat alleen een betrekkelijk substantieel bedrag op zijn plaats is. Om de gedachten te bepalen wordt een (minimum)bedrag genoemd van ƒ 10.000 in gevallen van geestelijk letsel en ƒ 2.000 in gevallen van schending van persoonlijkheidsrechten. Ook het bepalen van maximumbedragen is denkbaar, maar is vooralsnog niet geïndiceerd. Ook aan de hand van de huidige rechtspraak is reeds een meer verfijnde schaal van gevallen en bedragen te ontwikkelen, terwijl de smartengeldbedragen niet van dien aard zijn dat kan worden volgehouden dat de aansprakelijkheid voor immateriële schade niet langer door verzekering kan worden gedekt.

De vaststelling van de omvang van het smartengeld 'naar billijkheid' dient te worden onderscheiden van het oordeel over de verschillende in afdeling 6.1.10 BW neergelegde overige omvangskwesties, zoals causaal verband, voordeelstoerekening, eigen schuld en matiging. Hierbij kan worden aangetekend dat voor de voordeelstoerekening op het terrein van de immateriële schade praktisch geen rol van betekenis is weggelegd, terwijl de toepassing van de bepalingen inzake eigen schuld en matiging eigenlijk nauwelijks bijzonderheden meebrengt wanneer het gaat om vergoeding van immateriële schade. Het feit dat immateriële schade slechts in een beperkt aantal (ernstige) gevallen voor vergoeding in aanmerking komt, brengt mee dat aan de vergoeding van deze schade in die gevallen over het algemeen niet minder prioriteit toekomt dan aan de vergoeding van vermogensschade. Dat betekent bijvoorbeeld dat hierin geen reden ligt om immateriële schade in het algemeen minder snel toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW, danwel bij het smartengeld eerder tot matiging over te gaan.

In hoofdstuk 9 is aandacht besteed aan het vermogensrechtelijke karakter van het recht op smartengeld. Het recht op vergoeding van immateriële schade kan op verschillende wijzen met gebruikelijke vermogensrechtelijke begrippen worden gekwalificeerd. Het vormt een 'goed', een vermogensrecht, en wel een recht op naam. Het recht ontstaat zodra is voldaan aan de daartoe door de wet gestelde eisen. In de gevallen waarin artikel 6:106 BW recht geeft op vergoeding van immateriële schade betekent dat, dat wanneer sprake is van een van de daar genoemde 'bronnen', in beginsel een recht op smartengeld kan worden aangenomen. In dat kader is aandacht besteed aan de wettelijke rente en aan verjaring.

In het tweede lid van artikel 6:106 BW wordt de vatbaarheid van het recht op smartengeld voor het intreden van bepaalde vermogensrechtelijke gevolgen (overdracht, vererving, beslag) aan nadere beperkingen onderworpen. Deze bepaling beoogt volgens de parlementaire geschiedenis recht te doen aan het 'hoogst persoonlijke karakter' van het recht op smartengeld. De daartoe gehanteerde argumenten zijn evenwel weinig steekhoudend en komen bovendien niet tot hun recht in de door die bepaling gestelde voorwaarden. Het stellen van voorwaarden waaruit blijkt dat de benadeelde zelf prijs stelt op smartengeld lijkt voort te komen uit koudwatervrees ten aanzien van het smartengeld en laat zich niet rechtvaardigen door de gedachte dat het smartengeld is bedoeld als 'genoegdoening' in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde. Het kan bovendien leiden tot praktische problemen die niet voor rekening van de gelaedeerde of diens nabestaanden mogen komen. Ook aan de gedachte dat de vergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede moet komen wordt door de in het tweede lid van artikel 6:106 BW gestelde voorwaarden geen recht gedaan. Het verdient dan ook aanbeveling om het tweede lid van artikel 6:106 BW, evenals met de vergelijkbare bepaling in het Duitse recht is geschied, te schrappen.

Het persoonlijke karakter van de schade betekent niet zonder meer dat aan het recht op vergoeding vermogensrechtelijke eigenschappen dienen te worden onthouden. Het onderwerpen van die eigenschappen aan nadere eisen is over het algemeen ook niet gewenst. Het recht op smartengeld dient evenals andere vermogensrechten vatbaar te zijn voor overdracht, beslag en vererving. Met betrekking tot boedelmenging is door de Hoge Raad betrekkelijk recent aangenomen dat het recht op vergoeding van immateriële schade zodanig verknocht is in de zin van artikel 1:94 lid 3 BW, dat het bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling dient te blijven. In hoeverre het (recht op) smartengeld ook in andere situaties als verknocht zal worden aangemerkt is vooralsnog onzeker. Het verdient aanbeveling het recht op smartengeld goederenrechtelijk verknocht te achten, waarbij ruimte wordt gelaten voor de mogelijkheid van verrekening in bepaalde gevallen.

De vergoeding van immateriële schade brengt als zodanig een vermogensvermeerdering mee die de economische positie van de gerechtigde positief beïnvloedt. In dat verband is onderzocht wat de relevantie is van de verkrijging van (een recht op) smartengeld voor de vaststelling van de draagkracht in het kader van alimentatie, voor de vaststelling van de schadevergoeding in het kader van artikel 6:108 BW en voor de vaststelling van een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet. Ten slotte is aandacht besteed aan de fiscale aspecten van het smartengeld. In dat verband wordt geconcludeerd dat het eigenlijke - op basis van artikel 6:106 BW toegekende - smartengeld niet in aanmerking komt voor de inkomstenbelasting.