Hof Den Haag, 09-07-2013, nr. 200.112.593-01

wonende te [woonplaats],

2. [opposant sub 2],

wonende te [woonplaats], [land],

opposanten ex artikel 376 Rv,

hierna te noemen:[opposant sub 1] respectievelijk [opposant sub 2], en gezamenlijk:

[opposanten],

advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,

tegen

gevestigd te Den Haag,

2. [geopposeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. Cunningham Lindsey Nederland B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. [geopposeerde sub 4],

wonende te [woonplaats],

geopposeerden ex artikel 376 Rv,

hierna te noemen: NN, [geopposeerde sub 2], CL, respectievelijk [geopposeerde sub 4], en gezamenlijk: NN c.s.,

advocaat: mr. Ph.N.M. Creijghton te Amsterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 20 augustus 2012 (met producties) hebben [opposanten] derdenverzet ex artikel 376 Rv ingesteld tegen het arrest van dit hof van 29 september 2009, gewezen in de zaak tussen Walmaro B.V. als appellante en NN c.s. als geïntimeerden, met zaaknummer 105.007.079/01. [opposanten] hebben de stukken die zijn vermeld op de als productie 9 bij de dagvaarding overgelegde lijst ter griffie van het hof gedeponeerd. Hiervan is op 15 februari 2013 een akte van depot opgemaakt. NN c.s. hebben bij memorie van antwoord in derdenverzet (met producties) geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [opposanten] in hun vorderingen, althans afwijzing daarvan. De rolraadsheer heeft hierop aan partijen laten weten dat, gelet op artikel 377 Rv, de procedure zal worden gevoerd als een procedure in eerste aanleg. Het hof heeft geen aanleiding gezien voor het gelasten van een comparitie van partijen. Hierop hebben [opposanten] nog een memorie van repliek in het derdenverzet (met producties) en NN c.s. nog een memorie van dupliek in derdenverzet genomen. Een nadere akte van [opposanten] is door de rolraadsheer geweigerd. Vervolgens hebben NN c.s. hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het derdenverzet

2. [opposanten] leggen aan hun derdenverzet ten grondslag, dat zij elk een financieel belang hebben van 20% (naast het belang van Walmaro BV van 60%) bij de afloop van de procedure die is geëindigd met het bestreden arrest van het hof van 29 september 2009. In dit arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank, waarin de vorderingen van Walmaro B.V. tegen NN c.s. tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen zijn afgewezen, bekrachtigd. Het door Walmaro B.V. tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad op 8 juli 2011 verworpen. Het doel van de onderhavige derdenverzet-procedure is, aldus [opposanten], om alsnog een professionele schadevaststelling te doen uitvoeren volgens de aanwijzingen van het (in een eerdere procedure tussen Walmaro B.V., [opposant sub 2] en [opposant sub 1] als appellanten en mr. H.J.M. Barten in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Faros B.V. als geïntimeerde gewezen) tussenarrest van het Gerechtshof Den Bosch van 7 december 1994, met vergoeding van de door Walmaro B.V. gemaakte kosten en wettelijke rente. Daartoe voeren [opposanten] een aantal inhoudelijke bezwaren aan tegen het bestreden arrest van het hof Den Haag van 29 september 2009.

3. NN c.s. hebben er terecht op gewezen dat [opposanten] verzuimd hebben om, zoals vereist in artikel 377 Rv, alle partijen te dagvaarden tussen wie het bestreden arrest is gewezen. [opposanten] hebben bij memorie van repliek in het derdenverzet erkend dat zij hebben verzuimd om ook Walmaro B.V. te dagvaarden. Zij hebben het hof verzocht hen een termijn te gunnen om deze fout te herstellen, door Walmaro B.V. alsnog in het geding op te roepen. NN c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt.

4. Het hof acht geen gronden aanwezig om het verzoek van [opposanten] om Walmaro B.V. alsnog in het geding te mogen roepen toe te wijzen. Daarbij is van - doorslaggevend - belang dat in het door [opposant sub 1] en [opposant sub 2] bestreden arrest van het hof Den Haag van 29 september 2009 de vordering van Walmaro B.V. op NN is afgewezen. Ook als aangenomen moet worden dat [opposant sub 1] en [opposant sub 2] als (20%) aandeelhouders van Walmaro B.V. financieel belang hadden bij toewijzing van die vordering, is geen sprake van benadeling in hun rechten, zoals bedoeld in artikel 376 Rv. Het hof wijst er op dat het bestreden arrest geen gezag van gewijsde heeft tussen [opposanten] en NN c.s., dat het geen constitutief arrest betreft, dat het geen voor executie vatbare veroordeling bevat, en dat benadeling in een (financieel) belang niet gelijk staat aan benadeling in een recht. Dit alles leidt ertoe dat het hof [opposanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen.

5. [opposanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. NN c.s. hebben gesteld dat [opposanten] in deze procedure stellingen hebben ingenomen waarvan zij op voorhand hadden dienen te begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben, zodat sprake is van misbruik van procesrecht. NN c.s. vorderen om die reden vergoeding van hun volledige proceskosten, die zij hebben begroot op € 9.215,-- (exclusief BTW). [opposanten] verweren zich hiertegen.

6. Het hof stelt voorop dat sprake kan zijn van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure, wanneer een vordering wordt gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de eisende partij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen waarvan deze partij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hoewel het hof van oordeel is dat de raadsman van [opposanten] reeds op grond van een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek had kunnen en moeten begrijpen dat het instellen van derdenverzet in dit geval geen reële kans van slagen bood, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is voor het aannemen van misbruik van procesrecht door [opposanten] De proceskostenveroordeling zal daarom worden vastgesteld conform het liquidatietarief. Voor het vaststellen op een lager bedrag, zoals [opposanten] hebben verzocht, acht het hof evenmin gronden aanwezig.

Beslissing

Het hof:

- verklaart [opposant sub 1] en [opposant sub 2] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde derdenverzet tegen het arrest van het hof Den Haag van 29 september 2009, gewezen in de zaak tussen Walmaro B.V. als appellante en NN c.s. als geïntimeerden, met zaaknummer 105.007.079/01;

- veroordeelt [opposant sub 1] en [opposant sub 2] in de kosten van het derdenverzet, aan de zijde van NN c.s. tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Verduyn en I.M. Davids en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.