HR, 05-06-2009, nr. 07/11566

In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de rijksoverheid een aantal maatregelen getroffen, gericht op het verbeteren van de werking van de arbeidsmarkt en verruiming van de werkgelegenheid. Tot deze maatregelen behoorde de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen (Regeling EWLW), die in de periode 1995–1998 jaarlijks is getroffen5.. De Regeling EWLW had onder meer tot doel door het creëren van nieuwe, reguliere arbeidsplaatsen in de collectieve sector de uitstroom van personen met een bijstandsuitkering naar regulier werk te intensiveren. In de periode 1994–1998 dienden 40.000 extra arbeidsplaatsen te worden gecreëerd. Daartoe ontvingen gemeenten een rijksbijdrage die zij konden besteden aan hetzij de kosten van een dienstbetrekking die zij zelf met een werkloze waren aangegaan, hetzij subsidie aan instellingen in de collectieve sector die een werkloze op voordracht van de gemeente in dienst hadden genomen. In de praktijk werden de Regeling EWLW en de op grond daarvan gecreëerde banen naar de toenmalige minister Melkert genoemd.

De Regeling EWLW is in 1999 opgevolgd door de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen6. (Regeling ID-banen). Deze regeling hield verband met de in het Regeerakkoord van 1998 opgenomen doelstelling om aan de 40.000 EWLW-arbeidsplaatsen 20.000 in- en doorstroombanen toe te voegen. Van deze nieuwe banen dienden maximaal 10.000 als doorstroombaan te worden aangemerkt. Die doorstroombanen betroffen kwalitatief zwaarder werk dat op een hoger niveau kon worden beloond dan EWLW-banen. Doorstroombanen waren toegankelijk voor werknemers die tenminste vijf jaar in een EWLW- of instroombaan hadden gewerkt. Hierdoor zou meer ruimte voor de instroom van nieuwe werklozen ontstaan. Bovendien werd meer perspectief aan de betrokken medewerkers geboden. Aangezien de eerste instroom op EWLW-arbeidsplaaten in 1995 had plaatsgevonden, zouden de eerste doorstroombanen vanaf 2000 kunnen worden gerealiseerd. Om die reden zijn in de (voor het jaar 1999 getroffen) Regeling ID-banen geen bepalingen met betrekking tot doorstroombanen opgenomen; zulke bepalingen zouden in het kader van een structurele regeling worden opgenomen7..

De Regeling ID-banen is in 2000 vervangen door het Besluit in- en doorstroombanen (Besluit ID-banen)8.. Alhoewel het besluit inhoudelijk op de regeling voorbouwde, bevatte het tevens een aantal vernieuwingen. De aangekondigde regeling van doorstroombanen maakte daarvan deel uit. Ook introduceerde het besluit een uitstroompremie ter bevordering van de uitstroom van werknemers naar een niet-gesubsidieerde baan9.. Het Besluit ID-banen is geïntegreerd in de op 1 januari 2004 in werking getreden Wet werk en bijstand (Wwb)10.. Het Besluit ID-banen is bij de inwerkingtreding van de Wwb ingetrokken11.. ID-banen komen ingevolge de Wwb ten laste van het gemeentelijke re-integratiebudget12..

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben een drietal cassatiemiddelen voorgedragen.

Middel I omvat een algemene klacht, die in de onderdelen 1.1–1.17 wordt uitgewerkt. Onderdeel 1.1 verduidelijkt dat het middel zich richt tegen rov. 3, in samenhang met de rov. 4.1, 4.3–4.5 en 4.7 en het dictum van het bestreden arrest.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof zich op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden niet over de aard van de onderhavige contractsrelatie heeft uitgelaten. Het voert aan dat [eiser 1] en [eiser 2] het arbeidscontract met de Gemeente (c.q. de Dienst Stadstoezicht) in het geding hebben gebracht en dat daaraan het volgende valt te ontlenen:

Hieraan voegt onderdeel 1.3 toe dat voormelde feiten en omstandigheden, waar nodig in onderling verband en samenhang bezien, met zich brengen dat niet zonder meer sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, doch dat deze overeenkomst mede of met name wordt beheerst door het ARA, aldus dat sprake is van een zuivere dan wel een afgeleide ambtenarenstatus, zodat in ieder geval de stellingname van de Gemeente dat de onderhavige overeenkomst een overeenkomst sui generis zou zijn, onjuist is. Volgens het onderdeel wordt met die stellingname de in- of doorwerking van het ARA en gemelde afspraak met de vakbonden geheel miskend.

In rov. 4.1 heeft het hof vastgesteld dat [eiser 1] en [eiser 2] voor de Gemeente werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarop het merendeel van de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenverordening Amsterdam (AVA) en voorts een aantal bepalingen uit het ARA van toepassing zijn verklaard. In dat licht meen ik dat onderdeel 1.2 niet kan worden gevolgd in de klacht dat het hof zich niet heeft uitgelaten over ‘de aard van de onderhavige contractsrelatie’.

Voor zover de onderdelen ten betoge strekken dat het hof had moeten oordelen dat [eiser 1] en [eiser 2] de status van ambtenaar bezitten13., kunnen zij daarin evenmin worden gevolgd. De door onderdeel 1.3 geponeerde stelling ‘dat sprake is van een zuivere dan wel afgeleide ambtenarenstatus’ is niet in de feitelijke instanties betrokken. Integendeel, tot de procedure in cassatie hebben [eiser 1] en [eiser 2] steeds gesteld dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor de Gemeente werkzaam zijn14.. Nu de Gemeente het dienstverband met [eiser 1] en [eiser 2] eveneens als een arbeidsovereenkomst heeft aangemerkt15., zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden indien het op grond van de door onderdeel 1.2 genoemde omstandigheden de rechtsbetrekkingen tussen [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] en de Gemeente ambtshalve als ambtelijk dienstverband zou hebben opgevat. De stelling dat van een ambtenarenstatus sprake is, kan in verband met de deels feitelijke beoordeling die zij vergt, ook niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen. Daarbij komt dat het middel niet toelicht waarom het hof de gevorderde voorziening bij het bestaan van een dergelijke ambtenarenstatus toewijsbaar had moeten oordelen.

Overigens valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de door onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden met zich brengen dat van een ambtenarenstatus sprake is16.. Bij de opsomming van onderdeel 1.2 kan voorts nog worden aangetekend dat aan de door [eiser 1] en [eiser 2] afgesloten arbeidscontracten niet valt te ontlenen dat met de vakbonden is overeengekomen dat werknemers met een ‘Melkert-baan’ (rechtspositioneel) worden behandeld als waren zij ambtenaar. Weliswaar heeft de Gemeente ter zitting van 23 mei 2007 erop gewezen dat met de vakbonden is afgesproken dat ‘Melkert-medewerkers rechtspositioneel behandeld worden als ware zij ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente Amsterdam’17.. Nu echter [eiser 1] en [eiser 2] de bedoelde afspraak in de feitelijke instanties niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, kon het hof ingevolge art. 24 Rv de gevorderde voorziening niet op die grond toewijzen. Ten slotte verdient opmerking dat een ambtenarenstatus, als daarvan al sprake was, met zich zou hebben gebracht dat [eiser 1] en [eiser 2] niet door de burgerlijke rechter in hun vordering hadden kunnen worden ontvangen. In dat geval hadden zij zich voor het treffen van een voorlopige voorziening tot de bestuursrechter moeten wenden18..

De slotsom is dat de beide onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 1.4 betoogt dat [eiser 1] en [eiser 2] derhalve echte ambtenaren in de zin van het ARA zijn, zodat zij niet zomaar kunnen worden ontslagen. Evenmin, zo vervolgt het onderdeel, kan aldus hun rechtspositie worden gewijzigd als hierna aan de orde zal komen.

Nu het onderdeel voortborduurt op de stelling dat [eiser 1] en [eiser 2] een ambtenarenstatus bezitten, faalt het reeds op grond van hetgeen ik hiervóór onder 2.7 heb opgemerkt. Waar het onderdeel poneert dat [eiser 1] en [eiser 2] ‘niet zomaar kunnen worden ontslagen’, verliest het bovendien uit het oog dat ontslag niet de inzet van het geding vormt. In rov. 4.2 heeft het hof de gevorderde voorziening — in cassatie onbestreden — immers opgevat als ertoe strekkende dat de Gemeente niet overgaat tot overplaatsing van [eiser 1] en [eiser 2] naar de Dienst Werk en Inkomen en dat de Gemeente bevordert dat zij (als gesubsidieerde of reguliere) toezichthouders bij de Dienst Stadstoezicht werkzaam kunnen blijven. Ontslag was in de gedachtegang van het hof niet aan de orde; in rov. 4.3 heeft het hof — op zichzelf in cassatie onbestreden — immers vastgesteld dat ‘de overplaatsing ertoe strekte dat de betrokken medewerkers vooralsnog in dienst van de Gemeente zouden blijven ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur zouden komen te vervallen.’ Overigens licht het onderdeel niet toe waarom de hoedanigheid van ambtenaar (en toepasselijkheid van het ARA op de arbeidsverhouding19.) aan een eventueel ontslag in de weg zouden staan.

Onderdeel 1.5 betoogt dat, waar [eiser 1] en [eiser 2] in hun appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat, onder 1.4 hebben aangegeven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, het hof was gehouden op die basis de voorliggende feiten en stellingen te toetsen.

Het onderdeel werpt geen ander licht op de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] zich al dan niet op een ambtelijke status hebben beroepen. Het kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Volgens onderdeel 1.6 diende het hof te onderkennen dat [eiser 1] en [eiser 2] op basis van arbeidscontracten voor onbepaalde tijd in dienst zijn genomen, hetgeen als zodanig reeds een nadrukkelijke afwijking inhoudt van de idee achter de ‘Melkert-banen’, te weten tijdelijke contracten en nadrukkelijk beoogde door- of instroming naar respectievelijk in niet-gesubsidieerde arbeid. Voorts is in dat kader nadrukkelijk met de vakbonden overeengekomen dat deze (groep van) ‘Melkert-medewerkers’ rechtspositioneel zal worden behandeld als waren zij ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente, aldus het onderdeel.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de in de voorgaande onderdelen ontwikkelde klachten, in die zin dat óók het feit dat de onbepaalde tijd waarvoor het dienstverband was aangegaan, op een bijzondere (ambtelijke) status van [eiser 1] en [eiser 2] wijst, moet het onderdeel reeds om die reden in het lot van de voorgaande klachten delen. Overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof niet zou hebben onderkend dat [eiser 1] en [eiser 2] op basis van arbeidscontracten voor onbepaalde tijd in dienst zijn genomen: in rov. 4.1 heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat [eiser 1] en [eiser 2] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn. Het middel kan bovendien niet worden gevolgd in het betoog dat het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van de gedachte achter de ‘Melkert-banen’ afwijkt. Met de subsidies die ingevolge de Regeling EWLW, de Regeling ID-banen en het Besluit ID-banen werden verstrekt, werd juist beoogd ten behoeve van langdurig werklozen structurele nieuwe werkgelegenheid in de collectieve en non-profitsector te creëren. In verband hiermee stelden deze regelingen in beginsel als voorwaarde voor subsidiëring dat de betrokken dienstbetrekking voor onbepaalde tijd was aangegaan20.. Iets geheel anders is dat werd beoogd dat de betrokken werknemers slechts tijdelijk in hun ‘Melkert-baan’ werkzaam zouden zijn, nu de opzet op door- en uitstroom was gericht.

Onderdeel 1.7 betoogt, kennelijk onder verwijzing naar de voorgaande onderdelen (‘dan ook’), dat het hof in rov. 4.1 niet had kunnen volstaan met de overweging dat een aantal bepalingen uit het ARA van toepassing is verklaard: volgens het onderdeel was een (veel) verdergaande rechtsbescherming beoogd. Ook is, nog steeds volgens het onderdeel, afgestapt van het doel van de ID-regeling om langdurig werklozen in een zodanige positie te brengen dat zij een reguliere arbeidsplaats zouden kunnen verwerven. Het onderdeel betoogt dat de Gemeente hier welbewust arbeidscontracten voor onbepaalde tijd onder toekenning van de (rechtsbescherming van de) ambtenarenstatus heeft gesloten.

Het onderdeel vormt een herhaling van de in de voorgaande onderdelen ontwikkelde klachten en kan evenmin als die eerdere klachten tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.8 betoogt dat het besluit tot overplaatsing — waarvan vaststaat dat dit uit een voorgenomen reorganisatie voortvloeit — dient te worden beoordeeld vanuit de in de voorgaande onderdelen bedoelde (bijzondere) status. Volgens het onderdeel heeft het hof in de rov. 4.3 en 4.4 ervan blijk gegeven de positie van [eiser 1] en [eiser 2] niet vanuit die (bijzondere) status te hebben beoordeeld. Er was hier immers sprake van een duidelijke reorganisatie die ertoe strekte op zo kort mogelijke termijn en tegen de minste kosten het (financiële) gat te dichten dat ontstond toen het Ministerie van Sociale Zaken de ID-regeling afschafte en de subsidie voor de veel te dure contracten die de Gemeente had afgesloten verviel, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt, reeds omdat het met de verwijzing naar ‘die (bijzondere) status’ voortbouwt op de voorgaande onderdelen, die evenmin tot cassatie kunnen leiden. Overigens vermeldt het onderdeel niet dat en waar in de processtukken van de feitelijke instanties is gesteld dat hier sprake was van een reorganisatie die ertoe strekte op zo kort mogelijke termijn en tegen de minste kosten het door het vervallen van de ID-regeling ontstane (financiële) gat te dichten en in het kader waarvan de veel te dure contracten die de Gemeente had afgesloten tot een einde moesten komen. Overigens maakt het middel niet duidelijk waarom het hof tegen de achtergrond van een dergelijke reorganisatie de gevorderde voorziening had moeten toewijzen.

Onderdeel 1.9 betoogt dat de enkele omstandigheid dat de contracten van de opdrachtgevers jegens de Gemeente vervielen of kwamen te vervallen, [eiser 1] en [eiser 2] niet regardeert: zij waren immers werkzaam op basis van contracten voor onbepaalde tijd en een hun toegekende bijzondere status. Het onderdeel voert aan dat zij derhalve niet zomaar konden of mochten worden ontslagen. Hun werkzaamheid is aldus ook niet aan de duur van die projecten gekoppeld. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn belast met een specifieke functie binnen de Dienst Stadstoezicht. Die functie oefenden zij reeds uit toen de Gemeente tot haar reorganisatieplannen en/of -voorstellen kwam en die functie oefenen zij nog steeds uit (wat betreft [eiser 1]) respectievelijk kunnen zij nog steeds uitoefenen (zowel [eiser 1] als ook [eiser 2]).

Ook onderdeel 1.9 kan niet tot cassatie leiden, omdat het, voortbouwend op de voorgaande onderdelen, een ‘bijzondere (lees: ambtelijke; LK) status’ van [eiser 1] en [eiser 2] veronderstelt. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het dienstverband van [eiser 1] en [eiser 2] is beëindigd (‘konden of mochten worden ontslagen’) mist het feitelijke grondslag, nu een beëindiging van dat dienstverband in het geheel niet aan de orde is. Overigens is niet duidelijk tegen welke rechtsoverweging het onderdeel is gericht; het onderdeel vermeldt niet waar het hof betekenis zou hebben toegekend aan de omstandigheid dat contracten van opdrachtgevers met de Gemeente vervielen. Ten slotte valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de door het onderdeel bedoelde omstandigheden afdoen aan het in rov. 4.3-4.4 vervatte oordeel dat het de Gemeente is toegestaan [eiser 1] en [eiser 2] naar de Dienst Werk en Inkomen over te plaatsen en zwaardere kwaliteits- en opleidingseisen voor de functie van reguliere toezichthouder te stellen.

Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof in rov. 4.3 heeft miskend dat niet aan de orde is of kan zijn dat de Gemeente [eiser 1] en [eiser 2] wil overplaatsen teneinde mogelijk te maken dat zij — vooralsnog — in dienst van de Gemeente blijven, ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur komen te vervallen. Van dat laatste zal volgens het onderdeel immers geen sprake kunnen zijn, nu [eiser 1] en [eiser 2] op basis van arbeidscontracten voor onbepaalde tijd voor de Gemeente werkzaam zijn en over een bijzondere status beschikken, zodat het hen niet aangaat of treft dat hun gesubsidieerde functie zou komen te vervallen. Het ARA en het Besluit spelregels voorzien immers in regelgeving en behelzen de (zware) verplichtingen die in die situatie op de Gemeente rusten, aldus het onderdeel.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het, voortbouwend op de voorgaande onderdelen, een ‘bijzondere (lees: ambtelijke) status’ van [eiser 1] en [eiser 2] veronderstelt. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom die ‘bijzondere status’ eraan in de weg zou staan dat de door [eiser 1] en [eiser 2] vervulde, gesubsidieerde functies op den duur komen te vervallen. Het onderdeel licht niet toe op welke ‘(zware) verplichtingen’ ingevolge het ARA en het Besluit spelregels het in dit verband doelt, waarbij tevens opmerking verdient dat het in rov. 4.3, slot, vervatte oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat het Besluit spelregels op relevante wijze zou zijn geschonden, in cassatie niet is bestreden.

Onderdeel 1.11 betoogt dat, anders dan het hof heeft overwogen en geoordeeld, [eiser 1] en [eiser 2] juist hebben gesteld welke hun (bijzondere) status was of is, zodat zij wel degelijk hebben weersproken dat die overplaatsing jegens hen ertoe strekte dat zij vooralsnog in dienst van de Gemeente zouden blijven, ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur zouden komen te vervallen.

Het onderdeel faalt, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op hun bijzondere status een betwisting zou vormen van de — door het hof in rov. 4.3 in zijn oordeel betrokken — stelling van de Gemeente dat de overplaatsing ertoe strekte dat zij vooralsnog in dienst van de Gemeente zouden blijven, ook indien hun gesubsidieerde functies op den duur zouden komen te vervallen.

Onderdeel 1.12 betoogt dat het hof de in onderdeel 1.11 bestreden achtergrond van de overplaatsing ten onrechte weer in rov. 4.4 betrekt, terwijl juist uit de overplaatsing van personen als [eiser 1] en [eiser 2] blijkt dat een verandering in rechtspositie is of wordt beoogd c.q. wordt doorgevoerd. Volgens het onderdeel dient in het verlengde daarvan te worden onderkend dat het opheffen van de door [eiser 1] en [eiser 2] vervulde functie door die te vervangen door reguliere ambtelijke functies waaraan zwaardere eisen worden gesteld, reeds inhoudt dat van een (fundamentele) wijziging van hun rechtspositie sprake is. Daarmee is volgens het onderdeel tevens gegeven dat en waarom de Gemeente door de overplaatsing van [eiser 1] en [eiser 2] verplichtingen schendt die uit haar contractuele relatie voortvloeien. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn immers werkzaam op basis van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd met een bijzondere status, aldus het onderdeel.

Het onderdeel, dat voortbouwt op een veronderstelde bijzondere (ambtelijke) status van [eiser 1] en [eiser 2] en op de niet slagende klacht van onderdeel 1.11 met betrekking tot de achtergrond van hun overplaatsing, kan al om die reden niet tot cassatie leiden. De klacht dat met de overplaatsing een verandering van rechtspositie werd beoogd, stuit overigens mede af op het oordeel in rov. 4.3 dat de overplaatsing op zichzelf niet ertoe leidt dat aan [eiser 1] en [eiser 2] andere werkzaamheden worden opgedragen noch een relevante wijziging van de arbeidsvoorwaarden tot gevolg heeft, en op de — op zichzelf in cassatie niet bestreden — vaststelling in rov. 4.4 dat de afschaffing van de gesubsidieerde functies c.q. hun vervanging door reguliere ambtelijke functies eerst ‘op den duur’ zou plaatsvinden.

Onderdeel 1.13 klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] destijds in een gesubsidieerde arbeidsplaats te werk zijn gesteld. Volgens het onderdeel was dat niet het geval en werd dat juist nadrukkelijk niet beoogd. Het onderdeel voert aan dat [eiser 1] en [eiser 2] derhalve geen rekening ermee behoefden te houden dat de aldus gecreëerde functie op den duur zou vervallen en dat de Gemeente nadere (opleidings-)eisen zou kunnen stellen, indien zij voor een reguliere (ambtelijke) aanstelling in aanmerking wensten te komen. Volgens het onderdeel is in de arbeidscontracten van [eiser 1] en [eiser 2] geen enkele verwijzing naar de tijdelijkheid van de functie opgenomen en zijn deze niet van de voortzetting of handhaving van de subsidie afhankelijk gemaakt. Daarentegen heeft de Gemeente, zo vervolgt het onderdeel, welbewust gekozen voor arbeidscontracten voor onbepaalde tijd en in dat kader ook met de vakbonden afgesproken dat deze (groep van) ‘Melkert-medewerkers’ rechtspositioneel zal worden behandeld als waren zij ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente.

Het onderdeel mist steun in de stukken waar het poneert dat [eiser 1] en [eiser 2] niet in een gesubsidieerde arbeidsplaats te werk zijn gesteld. In de feitelijke instanties hebben zowel de Gemeente als [eiser 1] en [eiser 2] steeds gesteld dat van zodanige subsidiëring sprake was21.. Op grond van art. 149 lid 1 Rv dienden rechtbank en hof dan ook als vaststaand aan te nemen dat de arbeidsplaatsen van [eiser 1] en [eiser 2] met ingevolge de ID-regeling verstrekte subsidie zijn gecreëerd, hetgeen het hof in de rov. 4.1 en 4.4 ook heeft gedaan22.. In dat licht kan de enkele stelling dat de betrokken arbeidsovereenkomsten een onbepaalde duur hebben en niet van handhaving van subsidie afhankelijk zijn, niet afdoen aan de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat ‘(v)ast staat dat [eiser] c.s. destijds tewerk zijn gesteld in een gesubsidieerde arbeidsplaats: zij dienden er derhalve rekening mee te houden dat de aldus gecreëerde functie op den duur zou komen te vervallen en dat de Gemeente nadere (opleidings)eisen zou kunnen stellen indien zij voor een reguliere (ambtelijke) aanstelling in aanmerking wensten te komen’. Dat met de vakbonden is afgesproken dat ‘Melkert-medewerkers’ rechtspositioneel worden behandeld als waren zij ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente, kan ten slotte ook daarom niet tot een andere slotsom leiden, omdat [eiser 1] en [eiser 2] die afspraak niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd (zie hiervóór onder 2.7).

Onderdeel 1.14 betoogt dat, anders dan het hof in rov. 4.4 heeft overwogen en geoordeeld, de Gemeente jegens personen als [eiser 1] en [eiser 2] haar verplichtingen uit hoofde van de ID-regeling (die dat volgens het onderdeel ‘dus feitelijk en juridisch niet is of is geweest’) wel degelijk schendt. Krachtens de betrokken arbeidscontracten voor onbepaalde tijd en met toekenning van een bijzondere ambtenarenstatus is, aldus het onderdeel, geen overplaatsing toegestaan, respectievelijk moeten daartoe strekkende besluiten voldoen aan (tenminste) art. 7:611 BW en/of het ARA en het in dat kader geldende Besluit spelregels zoals deze onderdeel van de onderwerpelijke arbeidscontracten uitmaken.

Voor zover het de nakoming door de Gemeente van haar verplichtingen uit de Regeling ID-banen betreft, faalt het onderdeel, niet slechts omdat het voortbouwt op de veronderstelling dat aan [eiser 1] en [eiser 2] een bijzondere, ambtelijke status toekwam, maar ook omdat het niet expliciteert welke verplichtingen uit hoofde van die regeling door de Gemeente zouden zijn geschonden. De klacht kan dan ook niet afdoen aan het oordeel dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist en dat voorshands onvoldoende is gebleken ‘(d)at de Gemeente, zoals [eiser] c.s. betogen, jegens hen verplichtingen die krachtens de ID-regeling op haar rusten niet dan wel niet in voldoende mate is nagekomen’ (rov. 4.4, slot).

Voor het overige valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan — dan wel de door het middel bedoelde bijzondere ambtenarenstatus — ‘op zichzelf beschouwd’ aan hun overplaatsing naar de Dienst Werk en Inkomen in de weg zou staan. Voor zover het onderdeel zich in dat verband beroept op art. 7:611 BW faalt het, ook als zou moeten worden aangenomen dat die bepaling in casu van toepassing is (zie echter art. 7:615 BW). In rov. 4.3 heeft het hof — op zichzelf in cassatie onbestreden — immers geoordeeld dat ‘(e)r voorshands onvoldoende grond (is) om te oordelen dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de overplaatsing had kunnen komen.’ Het beroep op het — slechts ten dele van overeenkomstige toepassing verklaarde — ARA en het Besluit spelregels kan ten slotte evenmin tot cassatie leiden, omdat dit beroep niet op concrete bepalingen van die regelingen is toegespitst.

Onderdeel 1.15 klaagt dat het hof in rov. 4.5 op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de Gemeente in redelijkheid nadere eisen met het oog op een aanstelling tot regulier toezichthouder zou mogen stellen. Daartoe voert het onderdeel aan dat [eiser 1] en [eiser 2] een arbeidscontract voor onbepaalde tijd met een bijzondere status hebben en dat veranderingen daarom slechts mogen worden doorgevoerd indien deze (vooraf) voldoen aan hetgeen het ARA toelaat of mogelijk maakt. De enkele omstandigheid dat de Gemeente nadere eisen wil stellen aan personen die een aanstelling als regulier toezichthouder beogen, is volgens het onderdeel jegens [eiser 1] en [eiser 2] niet aan de orde of van belang.

Nog daargelaten dat het onderdeel voortbouwt op de veronderstelling dat aan [eiser 1] en [eiser 2] een bijzondere (ambtelijke) status toekomt, valt niet in te zien waarom [eiser 1] en [eiser 2], die na hun overplaatsing hun oude werkzaamheden onder gelijke voorwaarden kunnen voortzetten, niet aan nadere eisen mogen worden onderworpen, indien zij voor de (zwaardere) functie van regulier toezichthouder in aanmerking wensen te komen. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.16 betoogt dat met de toepasselijkheid van (het ARA en) het Besluit spelregels is gegeven dat (gedwongen) ontslag niet mogelijk of toegelaten is (de bijzondere situatie van art. 2.11 lid 2 sub a buiten beschouwing gelaten) en (uitsluitend) bemiddeling mogelijk is naar een andere, passende functie, in welk kader betrokkene een aanspraak op een voorrangspositie toekomt. Het onderdeel betoogt verder dat ingevolge art. 2.21 van het Besluit spelregels een functie passend is als zij qua werkzaamheden in lijn ligt van de oorspronkelijke functie of van het eerder verworven opleidings- en ervaringsniveau. Volgens het onderdeel sluit dit als zodanig reeds uit dat nadere eisen (waaronder het afleggen van een geschiktheidstest en het volgen van een opleiding) worden gesteld aan degene die reeds als toezichthouder werkzaam is, nu toch de eventuele aan te bieden functie voor betrokkene passend moet zijn en gericht op een vaste functie.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat (gedwongen) ontslag de inzet van het onderhavige kort geding vormt (zie hiervóór onder 2.9). Daarnaast blijkt uit de processtukken niet dat [eiser 1] en [eiser 2] zich in de feitelijke instanties erop hebben beroepen dat ingevolge het Besluit spelregels ontslag niet is toegelaten, dat (uitsluitend) bemiddeling naar een passende functie mogelijk is en dat de betrokkene in dit kader een voorrangspositie toekomt23.. Evenmin blijkt uit de processtukken dat [eiser 1] en [eiser 2] in de feitelijke instanties het standpunt hebben ingenomen dat art. 2.21 van het Besluit spelregels het stellen van nadere eisen aan een toezichthouder die voor een aanstelling als regulier toezichthouder in aanmerking wil komen, uitsluit. Blijkens het door de Gemeente bij dupliek in cassatie overgelegde exemplaar van het Besluit spelregels betreft art. 2.21 van dat besluit slechts de vraag wanneer een functie passend is; daarvoor is onder meer van belang of de werkzaamheden in de lijn liggen van het eerder verworven opleidings- en ervaringsniveau en of de verwachting is gerechtvaardigd dat de betrokkene de desbetreffende werkzaamheden op behoorlijke wijze zal kunnen verrichten. In het licht van dit een en ander valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de Gemeente geen nadere eisen in de vorm van een geschiktheidstest en een opleiding aan [eiser 1] en [eiser 2] zou kunnen stellen, nu — naar het hof in rov. 4.5 op zichzelf in cassatie onbestreden heeft vastgesteld — ‘aan de functie van toezichthouder zwaardere kwaliteitseisen worden gesteld dan aan de functie die door [eiser] c.s. thans (als toezichthouder metro) vervuld wordt dan wel tot voor kort vervuld werd.’24. Dat bij die stand van zaken de functie van regulier toezichthouder mogelijk niet passend is in de zin van de genoemde bepaling, doet daaraan niet af.

Onderdeel 1.17 concludeert dat de bestreden oordelen van het hof zijn gebaseerd op gronden die deze oordelen niet kunnen dragen en dat de gevorderde voorziening daarom ten onrechte niet is toegewezen. Rov. 4.7 en het dictum kunnen derhalve niet in stand blijven, aldus het onderdeel.

Het onderdeel kan evenmin als de voorgaande onderdelen waarop het voortbouwt tot cassatie leiden.

Middel II omvat een algemene klacht, die in de onderdelen 2.1–2.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.1 verduidelijkt dat het middel zich tegen de rov. 4.3–4.5 in samenhang met rov. 4.7 en het dictum van het bestreden arrest keert.

Onderdeel 2.2 benadrukt dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gevorderd dat de Gemeente niet overgaat tot hun overplaatsing naar de Dienst Werk en Inkomen en voorts bevordert dat zij als toezichthouder bij de Dienst Stadstoezicht werkzaam kunnen blijven, althans zich onthoudt van maatregelen die ertoe leiden dat zij niet meer in de door hen bij deze dienst vervulde functies werkzaam kunnen zijn. Gelet op hetgeen in het kader van middel I is betoogd kan volgens onderdeel 2.3 van overplaatsing geen sprake zijn, zodat het hof in rov. 4.3 ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld dat de grieven falen, en in rov. 4.7 dat voor het treffen van een voorziening als door [eiser] c.s. gevorderd ook naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond is. Het onderdeel vervolgt dat het dictum van het bestreden arrest derhalve niet in stand kan blijven.

De beide onderdelen bouwen voort op de in middel I ontwikkelde klachten en openen geen nieuwe gezichtspunten. Het middel kan daarom niet cassatie leiden.

Middel III richt zich tegen de rov. 4.3–4.7 in samenhang met het dictum. Het middel betoogt dat de Gemeente in haar memorie van antwoord niet heeft gevorderd dat het hof de eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Door dat wél te doen is het hof volgens het middel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Op grond van art. 258 Rv kan de voorzieningenrechter (óók de kantonrechter die als zodanig optreedt; zie art. 254 lid 4 Rv) zijn vonnis ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren, terwijl de bepaling van art. 258 Rv ingevolge art. 353 lid 1 Rv op een kortgedingprocedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is25.. Op dit een en ander stuit de klacht tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de proceskostenveroordeling in hoger beroep af26..

Waar de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan de Hoge Raad het beroep mijns inziens met toepassing van art. 81 RO verwerpen.