Rb. Noord-Nederland, 15-01-2014, nr. C/17/127286 / HA ZA 13-156

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord;

- de akten overlegging producties van de zijde van [A];

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 31 oktober 2013.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[B] c.s. produceert sinds 1947 schepijs. In 2009 heeft zij de eerste vestiging van Lilly's IJs & Chocolade (verder: Lilly's) geopend in Hoogezand.

[B] c.s. heeft franchisenemers geworven voor nieuwe vestigingen van Lilly’s onder meer door flyers te verspreiden.

In die flyers staat - voor zover hier van belang - het volgende:

"U overweegt om een eigen ijssalon te beginnen? Denkt u dan eens aan een Lilly's ijssalon. Lilly's is een allround concept met ijs en chocolade.

Bij ons geen hoge instapkosten of dure marketing fee's. Wij zijn op zoek naar geschikte partners die samen met ons verder willen bouwen aan de snel groeiende Lilly's keten.

Wij hebben alle kennis in huis om u intensief te begeleiden voor de opening. Met trainingen, workshops en kennisoverdracht laten wij u kennis maken met alles wat bij ijs komt kijken.

(…)

Omdat wij onderdeel zijn van de " [B] ijsbedrijven" is ons volume massaal te noemen en daar profiteert u van."

Op 14 augustus 2009 hebben de heer [E] en [A] met elkaar gesproken omdat [A] overwoog te starten als franchisenemer. Tijdens dat gesprek heeft [A] een informatieblad in ontvangst genomen waarin - voor zover hier van belang - het volgende staat vermeld:

"De formule

Lilly's ijs & chocolade is een jonge, snel groeiende keten van ijssalons die vanaf dag 1 succesvol is. De formule onderscheidt zich door trendy design winkels en een enorm aanbod aan ijs & chocolade. Met meer dan 125 smaken om uit te kiezen kunnen de ijsvitrines in de Lilly's vestiging elke dag worden voorzien van wisselende smaken.

(…)

De kerngegevens

Totale investering: tussen de € 85.000,- en € 95.000,-

Instapkosten: € 3500,-

Jaarlijkse fee: geen

Netto verkoopoppervlakte: 40-80 m2

Locatie omschrijving: A2, rand centrum

Inwoneraantal vestigingsplaats: 18.000,-"

Eind augustus 2009 heeft [B] c.s. voor [A] een investeringsoverzicht opgesteld, waarin - voor zover hier van belang - het volgende staat vermeld:

"Omschrijving Aantal Bedrag Totaal

Orion 365 ijsvitrine 18 baks 2 € 12.500,00 € 25.000,00

(…)

Airco* 1 € 3.000,00 € 3.000,00

(…)

Plafond* 1 € 1.000,00 € 1.000,00

Vloer* 1 € -

(…)

€ 69.921,00

*Op dit ogenblik beschikken wij niet over genoeg informatie om hier een prijs op af te geven. Dit in verband met eventuele eigen werkzaamheden in de ijssalon."

Eind augustus 2009 heeft [B] c.s. voor [A] een prognose van de resultaten opgesteld, waarin - voor zover hier van belang - het volgende staat vermeld:

"Inkomsten

Omzet ijs € 100.000,00

Omzet chocolade € 20.000,00

Omzet klein horeca € 20.000,00

Kosten

Inkoop ijs € 30.000,00

Inkoop chocolade € 9.000,00

Inkoop klein horeca € 7.000,00

Personeel*** € 6.000,00

Huur pand € 16.000,00

Afschrijving**** € 14.000,00

Gas/water/electra € 2.700,00

Rente* € 4.130,00

Inkoop ijsgerelateerde artikelen** € 4.600,00

€ 140.000,00 € 93.430,00

Resultaat € 46.570,00

*Op basis van een financiering van € 70.000,00 tegen 5.9% rente

**Hoorns, bekers, lepeltjes, servetten

***Op basis van het fulltime meewerken van de franchiser 38u p/w

****Op basis van een investering van € 70.000,00

Totale begroting zonder kosten voor gemeentelijke vergunningen en verzekeringen"

[B] c.s. heeft de onder 2.5. bedoelde de prognose gebaseerd op de (tussentijdse) resultaten van de vestiging van Lilly's in Hoogezand en het rapport Cijfers en Trends van de Rabobank uit 2008.

[B] c.s. heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van [A] om hem een proef- en saldibalans te verstrekken van de vestiging Lilly’s te Hoogezand (of een vergelijkbare vestiging).

Partijen hebben in een intentieverklaring hun voornemen uitgesproken om in de verhouding van franchisegever ([B] c.s.) en franchisenemer ([A]) te gaan samenwerken.

[B] c.s. heeft [A] op 14 januari 2010 een concept van een gepersonaliseerde franchiseovereenkomst toegezonden. Partijen hebben die overeenkomst niet ondertekend.

Bij e-mailbericht van 29 augustus 2011 heeft [A] - voor zover hier van belang - het volgende aan de heer [E] geschreven:

"De slechte financiële situatie is mede veroorzaakt door een niet kloppende begroting zoals jullie die hebben afgegeven. Meerdere keren heb ik jullie daarop gewezen.

Er zijn flink wat posten vergeten mee te nemen, daarnaast zijn er veel posten die met een natte vinger tot stand zijn gekomen. Dit omdat daarvan de goede cijfers, zoals later bleek in het gesprek, ontbraken. Het is dan ook meer dan logisch dat dit grote gevolgen heeft voor mijn financiële positie. Bij deze constatering voelen wij ons dan ook bedrogen."

Bij e-mailbericht van 6 september 2011 heeft [A] - voor zover hier van belang - het volgende aan de heer [C] geschreven:

"Verder blijf ik bij mijn standpunt dat ik als een van de eerste franchisenemer van dit fantastische concept benadeeld ben. En kom daarom weer terug op een niet kloppende begroting zoals in de diverse mails en persoonlijk gesprek aangegeven."

Bij e-mailbericht van 17 februari 2012 heeft [A] - voor zover hier van belang - het volgende aan de heer [C] geschreven:

"Uiteraard heb ik het geheel goed afgewogen, maar vooral op grond van de informatie, die jullie hebben verstrekt, heb ik besloten om met jullie in zee te gaan.

(…)

Helaas bleek al snel, dat het door jullie verstrekte cijfermateriaal, waarop ik zoals aangegeven mijn beslissing vooral ook had gebaseerd en ook kon baseren, niet echt reëel was. De totale investering viel hoger uit dan door jullie was voorgespiegeld en voorts bleef de omzet achter bij hetgeen jullie als realiseerbaar hadden aangegeven. Daarnaast bleken de cijfers in de liquiditeitsbegroting, die jullie als uitgangspunt hadden voorgelegd, in ieder geval voor een deel niet juist en bleek daarin met een aantal reële kosten ook geen rekening te zijn gehouden. De consequentie hiervan is (en ook dat is jullie inmiddels bekend) dat er over de eerste twee jaren verlies is geleden, met alle gevolgen van dien.

Ik heb mijn standpunt dienaangaande al vaker kenbaar gemaakt (ik verwijs in dit verband bijvoorbeeld naar de e-mail wisseling van augustus/september 2011) maar jullie hebben dat nooit echt willen horen."

Bij brief van 12 juni 2012 hebben de franchisenemers van de vestigingen van Lilly's in Assen, Beuningen, Bonaire, Groningen, Zuidlaren, Hoogeveen, Hoogezand, Veendam en Winschoten het volgende - voor zover hier van belang - aan de heer [E] geschreven:

"Zoals reeds op de laatste franchisevergadering in Staphorst besproken zijn er grote zorgen omtrent de financiële prestaties en/of financiële situaties van de franchisenemers. Om deze reden zijn op maandag 4 juni 2012 een aantal franchisenemers bij elkaar gekomen. Financiële resultaten en situaties zijn besproken en de resultaten hiervan zijn eenduidig. De conclusie is dat franchisenemers onvoldoende inkomen genereren uit de exploitatie van hun vestiging(en). Het gevolg hiervan is dat op korte en/of lange termijn de formule van Lilly's hierdoor geschaad zal worden, omdat er vestigingen (noodgedwongen) zullen sluiten."

In de door de heer drs. G. Slopsema RV (verder ook: Slopsema) van Solid Valuation (verder: Solid) op 12 februari 2013 uitgebrachte rapportage staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"1. Achtergrondinformatie / opdrachtomschrijving

(…)

De franchisegever heeft bij het aangaan van de franchise een prognose (hierna: de prognose) afgegeven met daarin onder andere een verwachting met betrekking tot de omzet, inkoop en kosten.

U heeft Solid Valuation (hierna: Solid) gevraagd te onderzoeken of de door franchisegever afgegeven prognose realistisch was en of er een deugdelijk onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag heeft gelegen.

(…)

2. Prognose en werkelijke resultaten

In de tabel op de volgende pagina is een samenvatting weergegeven van de prognose die door franchisegever is opgesteld en de werkelijke resultaten over 2010 en 2011 van Lilly's Veendam.

(tabel)

Uit de vergelijking tussen de prognose en de werkelijk gerealiseerde cijfers blijkt dat de geprognosticeerde omzet in werkelijkheid niet gehaald is. Tevens blijkt dat de kostprijs in absolute zin in werkelijkheid hoger is uitgevallen. Vanwege de lagere omzet en de hogere kostprijs is de werkelijke brutomarge (als percentage van de netto-omzet) veel lager dan begroot. Daarnaast blijkt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan vooraf werd weergegeven in de prognose.

3. Omzet

(…)

Over het algemeen wordt ongeveer 2/3 van de totale ijsomzet gerealiseerd in de maanden mei tot en met augustus. Aangezien er bij de halfjaarcijfers nog 2 van de 4 topmaanden moeten komen, kan verondersteld worden dat het eerste halfjaar een goede schatter is voor de tweede helft van het jaar. Hierbij is echter nog geen rekening gehouden met (of correctie gemaakt voor) de goede weersomstandigheden in de eerste helft van 2009. Voor de schatting van de totale omzet van Lilly's Veendam was het logisch geweest om uit te gaan van de volgende vergelijking:

Omzet Veendam = Omzet Hoogezand 1e helft 2009 x 2 x 0,65 (verzorgingsgebied)

Indien deze vergelijking wordt ingevuld, bedraagt de verwachte omzet van Veendam, uitgaande van dezelfde weersomstandigheden als in de eerste helft van 2009, circa € 116 duizend (€ 89 duizend x 2 x 0,65). In de prognose is echter uitgegaan van € 140 duizend wat op basis van bovenstaande informatie een zeer optimistische verwachting is. Overigens komt de werkelijke omzet die in 2010 is gerealiseerd vrijwel overeen met de verkregen € 116 duizend op basis van bovenstaande vergelijking.

4. Marge

(…)

De hoogte van de marge die een onderneming als Lilly’s Veendam realiseert is van cruciaal belang op het uiteindelijke rendement van de onderneming. Uit de correspondentie blijkt dat de franchisegever voor het opstellen van de prognose gebruik heeft gemaakt van Cijfers en Trends van de Rabobank.

(…)

In de cijfers en trends die in 2008 zijn uitgebracht voor ijssalons staat reeds vermeld dat de concurrentie in de branche zal toenemen en dat ondanks de verwachte omzetgroei het rendement onder druk blijft staan.

Uit de correspondentie blijkt dat er veel onduidelijkheid bestaat over het aantal bolletjes ijs dat uit een 5 liter bak kunnen worden gehaald. De franchisegever heeft in diverse uitingen verschillende aantallen aangegeven (zie bijlage 4).

(…)

U heeft informatie verstrekt over de verkochte bollen ijs (in aantallen) en de daaruit gerealiseerde omzet over 2010, 2011 en 2012.

Een samenvatting van de verkopen en omzet is opgenomen in bijlage 5. Hieruit is af te leiden wat de gemiddelde omzet per verkochte bol ijs is. Daarnaast heeft u informatie verstrekt over de inkoopprijs van 5 liter ijs bij de franchisegever over dezelfde jaren. Hieruit kan worden afgeleid wat de marge op ijs is bij verschillende aantallen bollen ijs die uit een 5 liter bak kunnen worden gehaald. In de onderstaande tabel is hiervan een samenvatting gegeven.

(tabel)

In de prognose heeft de franchisegever voor ijs gerekend met een marge van 70%. Op basis van bovenstaande tabel kan deze marge worden gerealiseerd indien er 80 bollen uit een 5 liter bak ijs kunnen worden gehaald. De werkelijke marge op ijs bedroeg echter 60% in 2010 en 65% in 2011. Deze percentages komen overeen met een marge die kan worden gerealiseerd indien en 60 tot 65 bollen ij uit een 5 liter bak kunnen worden gehaald.

Uit de cijfers over het eerste halfjaar van 2009 van de vestiging Hoogezand blijkt dat de marge op ijs 60% bedraagt. Indien uitgegaan wordt van de gecorrigeerde cijfers van de vestiging Hoogezand blijkt dat deze marge van 65% nog steeds onder de (voor de vestiging Veendam) geprognosticeerde 70% ligt.

Ook voor wat betreft de marges op chocola wijkt de prognose van 55% behoorlijk af van de werkelijk gerealiseerde marge van 35% in 2010 en 51% in 2011. Uit de cijfers van de vestiging Hoogezand blijkt een marge op chocola van 21%. Indien wordt uitgegaan van de gecorrigeerde cijfers bedraagt de marge voor de vestiging Hoogezand 45% en ligt daarmee nog steeds ruim onder de verwachte marge voor de vestiging Veendam.

De totale marge van de vestiging Hoogezand bedraagt 54,2% wat meer in lijn ligt met de marge die door de vestiging Veendam is gerealiseerd over 2010 (51%) en 2011 (54,7%) dan de marge van 63,9% die door de franchisegever is weergegeven in de prognose.

5. Kosten

Uit de vergelijking tussen de prognose en de werkelijke cijfers blijkt dat vrijwel alle kosten in werkelijkheid hoger uitvallen dan vooraf door de franchisegever begroot.

(…)

Op basis van de cijfers van de vestiging Hoogezand lijkt de inschatting van de franchisegever voor deze kosten realistisch. De door (of namens) u verstrekte informatie bevat onvoldoende informatie over de hoogte van deze kosten om daar een verklaring voor te geven.

(…)

6. Gecorrigeerde prognose

Op basis van de voornoemde bevindingen is een gecorrigeerde prognose op te stellen. Deze gecorrigeerde prognose is samen met de afgegeven prognose en de werkelijke cijfers van Lilly's Veendam over 2010 en 2011 weergegeven in onderstaande tabel.

Gecorrigeerde Gerealiseerd

Prognose Prognose 2010 2011

Omzet 116.000 100,0% 140.000 100,0% 116.812 100,0% 112.937 100,0%

(…)

Brutomarge 62.872 54,2% 89.400 63,9% 59.609 51,0% 61.728 54,7%

(…)

Bedrijfsresultaat 9.818 8,5% 50.700 36,2% -5.141 -4,4% 11.092 9,8%

(…)

Resultaat 5.018 4,3% 46.570 33,3% -10.697 -9,2% 4.366 3,9%

(…)

7. Conclusie

Naar aanleiding van de in deze brief verwoorde bevindingen blijkt dat de door de franchisegever afgegeven prognose niet realistisch was. Daarnaast blijkt dat er tijdens het opstellen van de prognose voor de franchisegever informatie voorhanden was (met name de cijfers van de vestiging Hoogezand) die bij deugdelijk onderzoek hadden geleid tot een andere prognose."

[A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de tussen partijen en gedaagde sub 1. gesloten franchiseovereenkomst vernietigt;

b. voor recht verklaart dat de gedaagde sub 1. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A];

c. bepaalt dat de hoogte van het door [B] c.s., hoofdelijk, aan [A] te betalen bedrag, dan wel de betalen schadevergoeding, zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;

d. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [A] te betalen de kosten van de deskundige ten bedrage van € 1.452,00;

e. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [A] te betalen de buitengerechtelijk kosten ten bedrage van € 2.842,00;

f. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure;

g. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [A] te betalen de nakosten ten bedrage van

€ 131,00, zonder betekening van dit vonnis, vermeerderd met € 68,00 in geval van betekening;

voor wat betreft de onder d, e en f gevorderde bedragen te vermeerderen met de wettelijke

handelsrente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele

voldoening.

[B] c.s. voert verweer.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

de franchiseovereenkomst

De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [A] zijn bedrijf sinds begin 2010 exploiteert volgens het concept van [B] c.s. en onder de naam Lilly's IJs & Chocolade. In zijn ijssalon verkoopt [A] ijs- en chocoladeproducten die [B] c.s. aan hem levert. [B] c.s. op haar beurt biedt [A] ondersteuning bij de exploitatie van zijn onderneming. Dat partijen samenwerken op basis van een franchiseovereenkomst staat in zoverre dan ook niet ter discussie. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de afspraken tussen hen gelden die zijn opgenomen in het concept van de franchiseovereenkomst zoals [B] c.s. dat op 14 januari 2010 aan [A] heeft gezonden (verder: het concept). Meer in het bijzonder twisten partijen over de toepasselijkheid van de in het concept omschreven:

- klachttermijn;

- geschillenregeling;

- mogelijkheid voor [B] c.s. om haar rechten uit de overeenkomst over te dragen aan derden.

In het licht van het vorenstaande overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat partijen het concept nooit hebben ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank biedt die omstandigheid steun aan de stelling van [A] dat hij het aanbod van [B] c.s. om een franchiseovereenkomst te sluiten overeenkomstig het concept, niet heeft aanvaard. Anders dan [B] c.s. meent, maakt het gegeven dat in artikel 3 van de door partijen ondertekende intentieverklaring is bepaald dat de daarin vervatte afspraken in het franchisecontract zullen worden gecontinueerd, het vorenstaande niet anders. In de intentieverklaring wordt immers slechts in algemene bewoordingen gesproken over de wens van partijen om een franchiseovereenkomst te sluiten voor wat betreft de exploitatie door [A] van een vestiging van Lilly's. Uit de intentieverklaring blijkt echter niet wat de verdere inhoud van die overeenkomst zal zijn. In elk geval wordt in de verklaring geen specifieke aandacht besteed aan de klachttermijn, de geschillenregeling en de mogelijkheid van [B] c.s. om haar rechten over te dragen aan derden. Daarbij is de intentieverklaring in duur beperkt tot 21 oktober (naar de rechtbank begrijpt) 2009, terwijl [B] c.s. het concept pas op 14 januari 2010 aan [A] heeft gestuurd. Tot slot rechtvaardigt de enkele constatering dat [A] het concept heeft ontvangen naar het oordeel van de rechtbank - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - evenmin de conclusie dat partijen overeenstemming hebben bereikt over alle in het concept genoemde rechten en verplichtingen. De rechtbank zal hierna (nader) beoordelen of partijen desalniettemin overeenstemming hebben bereikt over de klachttermijn, de geschillenregeling en de mogelijkheid tot overdracht van rechten.

- de klachttermijn

Met betrekking tot de onder E van het concept verwoorde klachttermijn overweegt de rechtbank als volgt. Wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat die klachttermijn tussen partijen van toepassing is, zou [A] naar het oordeel van de rechtbank tijdig bij [B] c.s. hebben geklaagd. De rechtbank komt als volgt tot dat oordeel. [B] c.s. heeft aangevoerd dat de franchiseovereenkomst (overeenkomstig het concept) is gesloten op 20 januari 2010. In die visie zou dat betekenen [A] uiterlijk 19 januari 2011 zijn beklag bij [B] c.s. had moeten doen.

Ter comparitie heeft [A] - onweersproken - gesteld dat nog voor het einde van 2010 een franchisebijeenkomst plaatsvond om inzicht te krijgen in de kosten van de vestigingen. Uit de overgelegde notulen van die vergadering blijkt dat [A] toen al heeft aangegeven 'slecht de winter door te komen.' Daarbij heeft [B] c.s. evenmin betwist dat [A] daaraan voorafgaand ook diverse keren mondeling zijn zorgen heeft geuit. Onder voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat - als de onder E van het concept verwoorde klachttermijn van toepassing zou zijn - het verweer van [B] c.s. dat [A] niet tijdig heeft geklaagd, niet kan slagen. Gelet hierop kan in het midden blijven of partijen überhaupt overeenstemming hebben bereikt over de klachttermijn van één jaar. De stelling van [A] dat die termijn ook overigens onredelijk bezwarend is, kan daarmee eveneens onbesproken blijven.

- de geschillenregeling

De rechtbank zal de vraag of partijen een geschillenregeling zijn overeengekomen, zoals die is geformuleerd in artikel 33 van het concept, onbeantwoord laten. [B] c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat die regeling van toepassing is, maar zij heeft geen bevoegdheidsincident opgeworpen. Daarbij heeft de advocaat van [B] c.s. ter zitting nog opgemerkt dat zij 'de kwestie rondom de bevoegdheid van de rechtbank Noord-Nederland niet heeft willen formaliseren.'

- de overdracht van rechten

In artikel 21 van het concept staat (onder meer) dat [B] c.s. bevoegd is haar rechten uit de franchiseovereenkomst aan derden over te dragen. De vraag die moet worden beantwoord, is of partijen op een zeker moment zijn overeengekomen dat die bepaling tussen hen van toepassing is. In dat kader heeft [A] gesteld dat het op de weg van [B] c.s. had gelegen om de overdracht van de rechten aan de besloten vennootschap Lilly's Franchise B.V. met bewijsstukken te onderbouwen. Nu [B] c.s. dat heeft nagelaten, betwist [A] dat die overdracht heeft plaatsgevonden. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dit wel het geval is, weerspreekt [A] dat hij heeft ingestemd met die overdracht.

[B] c.s. heeft aangevoerd dat het van meet af aan de bedoeling is geweest om Lilly's in een aparte entiteit onder te brengen. Dat blijkt volgens [B] c.s. uit het feit dat in het concept al wordt gesproken van de handelsnamen 'Lilly's Icecream' en 'Lilly's IJs en Chocolade.' Verder heeft [B] c.s. aangevoerd dat zij aan de franchisenemers heeft meegedeeld dat de rechten van [B] c.s. zijn ondergebracht in de besloten vennootschap Lilly's Franchise B.V. Tot slot heeft [A] stilzwijgend met de overdracht ingestemd doordat hij facturen van Lilly's Franchise B.V. heeft voldaan, aldus [B] c.s.

De rechtbank stelt voorop dat het, mede gelet op wat zij onder 4.2. heeft overwogen, aan [B] c.s. is te stellen en bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [B] c.s. haar rechten mocht overdragen aan derden. Het is immers [B] c.s. die zich beroept op het rechtsgevolg van de vermeende afspraak. Met [A] is de rechtbank daarom van oordeel dat het op de weg van [B] c.s. had gelegen om stukken in het geding te brengen waaruit de overdracht van haar rechten blijkt. De enkele - weersproken - stelling dat die overdracht heeft plaatsgevonden, volstaat in dat verband niet. Verder passeert de rechtbank het verweer dat het van meet af aan de bedoeling was om Lilly's onder te brengen in een andere entiteit. Naar het oordeel van de rechtbank kan de enkele constatering dat de in het concept genoemde handelsnaam afwijkt van die van gedaagde sub 1. die conclusie niet dragen.

Dit geldt te meer nu van dat voornemen in geen van de verder in het geding gebrachte producties (uitdrukkelijk) gewag wordt gemaakt. Verder heeft [B] c.s. niet met verifieerbare informatie onderbouwd dat zij de franchisenemers heeft geïnformeerd over de overdracht. Resteert de omstandigheid dat [A] facturen van Lilly's Franchise B.V. heeft voldaan. Wat hier ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank blijkt daaruit evenmin dat [A] (stilzwijgend) met de overdracht heeft ingestemd. Enig verband tussen de betaling en de instemming is door [B] c.s. noch aangevoerd, noch anderszins gebleken. Op grond van het voorgaande had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [B] c.s. om nadere feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van haar standpunt ter zake. Nu [B] c.s. dat heeft nagelaten, is de rechtbank van oordeel dat [B] c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen vaststellen dat zij haar rechten jegens [A] heeft overgedragen aan Lilly's Franchise B.V. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan het door [B] c.s. in algemene zin aangeboden aanbod om bewijs te leveren op dit punt.

Op grond van wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, zal zij de vorderingen van [A] hierna inhoudelijk beoordelen.

de vernietiging van de franchiseovereenkomst

[A] vordert dat de rechtbank de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst vernietigt. [A] legt daaraan ten grondslag dat hij de franchiseovereenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling ten gevolge van door [B] c.s. verstrekte inlichtingen. Volgens [A] heeft [B] c.s. onjuiste informatie verstrekt over de te verwachten totale investering en over de te verwachten bedrijfsresultaten. Allereerst zijn de investeringskosten aanzienlijk hoger uitgevallen dan door [B] c.s. begroot. Dit komt - kort gezegd - enerzijds doordat [B] c.s. een aantal kosten te laag heeft begroot en anderzijds doordat zij met een groot aantal kostenposten in het geheel geen rekening heeft gehouden, aldus [A]. Daarnaast zijn de bedrijfsresultaten aanzienlijk lager uitgevallen dan door [B] c.s. geprognosticeerd. [A] heeft zijn stellingen onderbouwd aan de hand van de rapportage van Slopsema van Solid.

[B] c.s. voert verweer. Zij voert aan dat zij van meet af aan duidelijk tegen [A] is geweest over het feit dat zij een startende franchisegever was. De vestiging in Hoogezand was ten tijde van het eerst contact met [A] nog slechts een half jaar geopend. Verder voert [B] c.s. aan dat zij alle beschikbare informatie aan [A] heeft verschaft over de franchiseketen. Het investeringsoverzicht dat [B] c.s. heeft opgesteld, was indicatief bedoeld omdat [A] op diverse punten nog (bedrijfsmatige) keuzes diende te maken. Als gevolg van die keuzes is de uiteindelijke investering hoger uitgevallen dan begroot, aldus [B] c.s. Verder was de prognose van de resultaten volgens [B] c.s. bedoeld als richtlijn. De resultaten van de pas geopende vestiging in Hoogezand vormden het enige referentiekader dat [B] c.s. had. Volgens [B] c.s. heeft zij dat ook met [A] gecommuniceerd. Daarbij bleek dat de cijfers van de vestiging Hoogezand waar [B] c.s. de prognose op had gebaseerd, nog moesten worden gecorrigeerd. De deskundige is in zijn rapportage niet van de gecorrigeerde cijfers uitgegaan. Verder was de begrote omzet van chocolade gebaseerd op cijfers van afkomstig van de leverancier. De begrote omzet voor klein horeca is in de prognose opgenomen op verzoek van [A] zelf opgenomen in de prognose, aldus [B] c.s. [A] wilde een terras voeren bij zijn ijssalon, ook al behoorde dat niet tot de uitgangspunten van de franchiseformule. Daarnaast voert [B] c.s. aan dat zij wel degelijk tot eind 2010 ijstaarten heeft geleverd aan [A].

Verder zou de echtgenote van [A] zelf de boekhouding doen, zodat [B] c.s. daarvoor geen kosten heeft begroot. Vervolgens heeft [A] het boekhouden echter uitbesteed, met bijbehorende kosten van dien. Met betrekking tot de in het geding gebrachte rapportage van Solid heeft [B] c.s. volstaan met de opmerking dat zij zich niet kan vinden in de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksvragen. Om die reden heeft zij ook niet meegewerkt aan het onderzoek. Tot slot heeft [B] c.s. op een aantal punten inhoudelijk geregeerd op de rapportage.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een onjuiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. In het Lampenier-arrest van 25 januari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7329) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook een franchiseovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, indien de franchisenemer heeft gedwaald als gevolg van fouten in een omzet- en/of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt. Uit voormeld arrest volgt verder dat een franchisegever in het algemeen niet verplicht is een omzet- of winstprognose aan de franchisenemer te verstrekken. Verstrekt de franchisenemer dergelijke prognoses echter wel, dan dienen deze te berusten op een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek. Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door een franchisegever verstrekte omzetprognoses niet bepalend zijn voor wat de franchisenemer mag verwachten aan omzet en winst, maar slechts voor wat hij mag verwachten om een goed geïnformeerde beslissing te kunnen nemen over het al dan niet aangaan van een franchiseovereenkomst. De waarheidsplicht van de franchisegever strekt er alleen toe om de franchisenemer een beslissing te laten nemen die is gebaseerd op een gedegen voorlichting en daarmee ter voorkoming van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de franchise-overeenkomst. Tot slot rust op de franchisenemer in beginsel een beperkte eigen onderzoeksplicht. Met inachtneming van voormelde uitgangspunten zal de rechtbank de stellingen en verweren van partijen op dit punt nader bespreken.

- de prognose van de resultaten

Met betrekking tot de door [B] c.s. gegeven prognose van de resultaten overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [B] c.s. het bedrijfsresultaat op een bedrag van € 46.570,00 heeft begroot, terwijl [A] met zijn onderneming in 2010 en 2011 resultaten van respectievelijk - € 10.694,74 en

€ 4.341,00 heeft behaald. Daarmee is sprake van een substantiële afwijking van hetgeen is begroot. Dat de werkelijke resultaten afwijken van de door [B] c.s. verstrekte prognose, betekent echter niet zonder meer dat die prognose daarmee onjuist is geweest. Een afwijking kan immers ook het gevolg zijn van omstandigheden waarmee [B] c.s. ten tijde van het verstrekken van de prognose geen rekening heeft kunnen houden. Het is daarom aan [A] om te stellen en te onderbouwen dat de prognose van de resultaten onjuist is geweest en dat hij daardoor de franchiseovereenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling.

[A] heeft zijn stellingen op dat punt onderbouwd aan de hand van de rapportage van Slopsema. [A] heeft aan Slopsma de vraag voorgelegd of de door [B] c.s. verstrekte prognose realistisch was en of er een deugdelijk onderzoek en onderbouwing aan ten grondslag heeft gelegen.

Slopsema heeft na onderzoek geconcludeerd dat:

- de door [B] c.s. verstrekte prognose niet realistisch was;

- er ten tijde van het opstellen van de prognose voor [B] c.s. informatie voorhanden was (met name de cijfers van de vestiging Hoogezand) die bij deugdelijk onderzoek had geleid tot een andere prognose.

De rechtbank stelt voorop dat Slopsema als partijdeskundige door [A] is ingeschakeld. De opgestelde rapportage moet ook in dat licht worden bezien. Anders dan [B] c.s., acht de rechtbank de onderzoeksvraag die [A] aan Slopsema heeft gesteld, relevant. Mede gelet op de strekking van het meergenoemde Lampenier-arrest raakt die vraag namelijk de kern van de problematiek in deze zaak. De rechtbank passeert het verweer van [B] c.s. dat de onderzoeksvraag te eenzijdig en sturend is geformuleerd, als onvoldoende gemotiveerd. Met [B] c.s. is de rechtbank van oordeel dat het wel voor de hand gelegen dat Slopsema in zijn rapportage zou hebben vermeld dat [B] c.s. het oneens was met de onderzoeksvraag. Dat hij dat niet heeft gedaan, doet aan de verdere inhoud van de rapportage echter niet af. Het had immers niet tot een andere uitkomst geleid. De rechtbank is verder van oordeel dat Slopsema een helder en consistent rapport heeft afgeleverd, dat deugdelijk is gemotiveerd. Slopsema heeft zijn rapport opgesteld aan de hand van zijn deskundigheid en zijn ervaring. De rechtbank heeft daarbij in ogenschouw genomen dat [B] c.s. die deskundigheid op zichzelf niet ter discussie heeft gesteld. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de rapportage van Slopsema kan dienen ter onderbouwing van de stellingen van [A]. Het is derhalve aan [B] c.s. om de inhoud van het rapport - en daarmee de stellingen van [A] - voldoende gemotiveerd te betwisten. Naar het oordeel van de rechtbank is [B] c.s. daar niet in geslaagd. Zij komt als volgt tot dit oordeel.

Slopsema heeft geconcludeerd dat [B] c.s. de omzet van ijs te hoog heeft geprognotiseerd. [B] c.s. is het daarmee oneens. In dat verband voert [B] c.s. aan dat de deskundige er ten onrechte van is uitgegaan dat het verzorgingsgebied van Veendam 65% tot 70% van het verzorgingsgebied van Hoogezand bedraagt. Volgens [B] c.s. kunnen beide plaatsen echter niet met elkaar vergeleken worden op basis van bezoekersaantallen. [B] c.s. heeft in dat verband aandacht besteed aan het feit dat Hoogezand een zeer geconcentreerd winkelgebied heeft in de vorm van winkelcentrum De Hoge Meren, terwijl Veendam een dorpscentrum heeft. Daarnaast bevindt de ijssalon in Hoogezand zich aan de buitenzijde van het winkelcentrum en ligt de vestiging in Veendam aan een groot plein, aldus [B] c.s.

De rechtbank stelt allereerst vast dat [B] c.s. de door Slopsema genoemde aantallen winkelpassanten in Hoogezand en Veendam niet heeft weersproken. Verder acht de rechtbank het door Slopsema gehanteerde uitgangspunt dat de verhouding tussen de aantallen winkelpassanten in Hoogezand en Veendam een indicator vormt voor de verhouding tussen de omzetten van beide vestigingen, mede gelet op de toelichting daarop in de rapportage, reëel. Met [B] c.s. is de rechtbank van oordeel dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. De door [B] c.s. in dat verband aangedragen argumenten rechtvaardigen een dergelijke conclusie echter niet. Allereerst zijn zowel de vestiging in Hoogezand als de vestiging in Veendam gevestigd in het winkelgebied. Dat in Hoogezand het winkelgebied meer geconcentreerd is, doet daar niet aan af. Feitelijk bevinden beide ijssalons zich op locaties waar het winkelend publiek aanwezig is.

Dat de vestiging in Hoogezand gevestigd is aan de buitenzijde van het winkelcentrum van Hoogezand, maakt het vorenstaande evenmin anders. De salon bevindt zich immers nog altijd in de directe nabijheid van het winkelend publiek, zodat niet valt in te zien waarom het aantal passanten veel lager is dan bij de vestiging in Veendam.

De rechtbank gaat verder voorbij aan het verweer van [B] c.s. dat de verkoop van ijs sterk beïnvloed kan worden door als ondernemer potentiele gasten aan te spreken. Wat daar ook van zij, de vestigingslocatie van een ijssalon op zichzelf heeft geen invloed op de mate waarin een ondernemer zijn klanten actief kan benaderen.

De rechtbank passeert eveneens het verweer van [B] c.s. dat Slopsema ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat de plaatsen Hoogezand en Veendam een vergelijkbaar inwoneraantal hebben. De rechtbank komt tot dit oordeel nu enkel het inwoneraantal van de plaats waar - in dit geval - een ijssalon is gevestigd, niet zonder meer iets zegt over de omvang van het winkelend publiek en het aantal klanten van die salon. Naar het oordeel van de rechtbank had het dan ook op de weg van [B] c.s. de relatie tussen beide factoren nader toe te lichten.

De rechtbank constateert verder dat [B] c.s. niet heeft betwist dat in het algemeen ongeveer twee/derde van de jaarlijkse ijsomzet gerealiseerd wordt in de maanden mei tot en met augustus. Gelet hierop kan de rechtbank [B] c.s. - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet volgen in haar verweer dat het onjuist is om de halfjaarcijfers te extrapoleren om te komen tot een betrouwbaar beeld van de jaarcijfers. In de cijfers over de eerste helft van het jaar zijn immers twee van de vier topmaanden begrepen. De rechtbank passeert het verweer van [B] c.s. in zoverre dan ook.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [B] c.s. de stelling van [A] dat [B] c.s. de omzet van het ijs te hoog heeft begroot, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Partijen verschillen voorts van mening over het antwoord op de vraag of de door [B] c.s. geprognotiseerde (winst)marge op het ijs haalbaar is. In dat kader stelt de rechtbank ten eerste vast dat [B] c.s. niet heeft weersproken dat zij in haar diverse uitlatingen verschillende aantallen bollen heeft genoemd die uit vijf liter ijs geschept kunnen worden. De ter comparitie daarvoor gegeven verklaring, inhoudende dat een particulier nu eenmaal grotere bollen ijs schept dan een ervaren ijsverkoper, acht de rechtbank alleszins aannemelijk. Blijft de vraag of de door [B] c.s. in de prognose gehanteerde marge van 70% realistisch is. Volgens [B] c.s. is dat het geval. De rechtbank deelt die visie niet. Ten eerste blijkt uit de cijfers van de vestiging Hoogezand dat de marge op het ijs in het eerste halfjaar van 2009 60% bedroeg. Wanneer die cijfers worden gecorrigeerd op de door [B] c.s. voorgestane wijze (zie hierna onder 4.22.) bedraagt de marge 65%. Hoewel [B] c.s. die cijfers aan de prognose ten grondslag heeft gelegd, heeft zij desondanks voor de vestiging van Lilly’s in Veendam de marge op het ijs begroot op 70%. Daarnaast heeft [B] c.s. (onder verwijzing naar het franchiseboek) in de conclusie van antwoord zelf aangevoerd dat vijf liter ijs gemiddeld 3700 gram weegt en dat daaruit gemiddeld 74 bollen kunnen worden geschept. Uit de rapportage van Slopsema volgt echter - onweersproken - dat om een marge van 70% te halen (ten minste) 80 bollen uit vijf liter ijs moeten worden geschept.

[B] c.s. heeft verder aangevoerd dat de halfjaarcijfers van de vestiging Hoogezand, die zij heeft gebruikt voor het opstellen van de prognose, zijn aangepast na ommekomst van het betreffende boekjaar. Slopsema is bij het opstellen van zijn rapport van de gecorrigeerde cijfers uitgegaan. Om tot een reëele vergelijking te komen, had de deskundige echter de niet-gecorrigeerde cijfers als uitgangspunt moeten nemen. Nu Slopsema dat niet heeft gedaan, berust zijn conclusie op foutieve (omzet)cijfers, aldus [B] c.s. De rechtbank passeert dat verweer, nu de heer [C] ter comparitie desgevraagd heeft laten weten dat hij niet (meer) beschikt over de cijfers waar de deskundige volgens [B] c.s. van had moeten uitgaan. Daarmee kan de juistheid van de

- overigens weersproken - stelling van [B] c.s. op dit punt niet worden beoordeeld. Op grond van het voorgaande is de rechtbank oordeel dat [B] c.s. de conclusie van de deskundige op dit punt, en daarmee de stelling van [A], onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat zij dat verweer zal passeren.

De rechtbank passeert het verweer van [B] c.s. dat zij de prognose voor wat betreft de omzet uit de verkoop van chocolade heeft gebaseerd op door de leverancier verstrekte ervaringscijfers van vergelijkbare klanten. Wat daar ook van zij, het is [B] c.s. die de betreffende gegevens aan de prognose ten grondslag heeft gelegd. Het had daarom op haar weg gelegen om de juistheid daarvan te beoordelen. Het enkele feit dat [A] wist dat [B] c.s. de informatie over de chocolade-omzet van een derde had verkregen, maakt dat niet anders (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12 maart 2013, ECLI:NL:

GHSHE:2013:BZ4057).

Ter comparitie is gebleken dat [B] c.s. (in elk geval) sinds januari 2011 geen ijstaarten meer heeft geleverd aan [A]. Volgens [B] c.s. is deze beslissing genomen ten gevolge van tegenvallende verkopen en de te lage winstmarges voor de franchisenemers. Wat hier ook van zij, vast staat dat in de prognose rekening is gehouden met de resultaten uit de verkoop van ijstaarten, terwijl die taarten slechts gedurende een korte periode door [B] c.s. aan [A] zijn geleverd.

De rechtbank gaat voorts voorbij aan het verweer van [B] c.s. dat [A] het voornemen had om een terras te exploiteren en dat zij daarom in haar prognose ook rekening heeft gehouden met de uit die exploitatie voortvloeiende omzet. Nu [A] heeft weersproken dat hij een terras wil(de) aanleggen, had het op de weg van [B] c.s. gelegen om haar stelling nader te onderbouwen.

[B] c.s. heeft niet betwist dat het - zoals Slopsema in zijn rapportage

aangeeft - om personeelskosten te schatten gebruikelijk is om te kijken naar de relatie tussen de omzet en de inzet van personeel. Bij de vestiging van Lilly’s in Hoogezand gaat dit om een percentage van 9,5%. Uitgaande van de door [B] c.s. geprognotiseerde omzet van

€ 140.000,00 zou dit leiden tot een kostenpost van € 13.300,00. [B] c.s. heeft echter een kostenpost van € 6.000,00 begroot. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [B] c.s. geen (afdoende) verklaring gegeven voor het verschil tussen beide bedragen. Het enkele feit dat [A] zelf zou meewerken in zijn ijssalon, volstaat in dat verband niet nu niet in geschil is dat [A] dit ook daadwerkelijk heeft gedaan.

Voor zover [A] heeft willen stellen dat [B] c.s. de energiekosten hoger had moeten begroten dan zij heeft gedaan, gaat de rechtbank daaraan voorbij. De deskundige heeft eveneens opgemerkt dat de prognose op dat punt realistisch lijkt en [A] heeft geen (nadere) stellingen aangedragen die tot een ander oordeel kunnen leiden.

De rechtbank passeert het verweer van [B] c.s. dat de echtgenote van [A] de boekhouding van de ijssalon zou verzorgen. [A] heeft dit weersproken. Voor het opstellen van een jaarrekening en een omzetbelastingaangifte diende hij naar eigen zeggen een derde in te schakelen. Gelet op dit verweer van [A], had het op de weg van [B] c.s. gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Het vorenstaande geldt eveneens voor het verweer dat volgens [B] c.s. verzekeringskosten niet gemaakt zouden worden, althans niet begroot zouden worden en de kantoorzaken vanuit huis geregeld zouden worden. Ook overigens lijkt het weinig aannemelijk dat een startende franchisenemer geen accountants- en verzekeringskosten zou maken.

De rechtbank stelt verder vast dat [B] c.s. niet (anders dan in algemene zin) heeft weersproken dat zij bij het opstellen geen rekening heeft gehouden met de kosten van Buma-Stemra, de telefoon- en internetkosten, de reclamekosten, de onderhoudskosten, de kosten voor kantoorbenodigdheden en de schoonmaakkosten.

Tot slot rechtvaardigt de omstandigheid dat [A] ervan op de hoogte was dat [B] c.s. een startende franchisegever was, niet de conclusie dat [A] niet op de verstrekte prognose had mogen vertrouwen. Nog daargelaten dat [B] c.s. zich in zowel haar flyer (zie 2.2.) als in het aan [A] verstrekte informatieblad (zie 2.3.) presenteerde als ervaren en ter zake kundig, heeft [B] c.s. - in de wetenschap dat zij een beperkte ervaring had - die prognose uit eigen beweging aan [A] verschaft. Dat de werkelijke resultaten in grote mate van die prognose afwijken, kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet voor rekening van [A] komen enkel omdat hij wist dat [B] c.s. een weinig ervaren franchisegever was. Gelet op het onder 4.11. geschetste toetsingskader geldt het voorgaande te meer nu [A] ook zelf onderzoek heeft verricht, onder andere in de vorm van een bezoek aan de vestiging van Lilly’s in Hoogezand.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de door Jong c.s. opgestelde

prognose van de bedrijfsresultaten onrealistisch was en dat deugdelijk onderzoek van de voorhanden zijnde informatie tot een andere prognose had geleid. De rechtbank heeft daarbij in ogenschouw genomen dat [B] c.s. is niet heeft toegelicht wat de status is van het rapport Cijfers & Trends en waar dat op is gebaseerd. Dit mocht van [B] c.s. wel worden verwacht nu zij dat rapport (mede) aan haar prognose ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van fouten in de door [B] c.s. verstrekte prognose van de resultaten en dat [A] die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. De rechtbank zal de vordering sub a. tot vernietiging van de franchiseovereenkomst daarom toewijzen.

- de investeringsbegroting

Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat [A] heeft gedwaald ten gevolge van de door [B] c.s. verstrekte prognose van de resultaten, hetgeen de vernietiging van de franchiseovereenkomst rechtvaardigt. De vraag of [A] eveneens heeft gedwaald ten aanzien van de door [B] c.s. verstrekte investeringsbegroting kan daarom onbesproken blijven.

de onrechtmatige daad

[A] stelt dat [B] c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat [B] c.s. wist, althans behoorde te weten, dat de prognoses (van de resultaten en de investering) ernstige fouten bevatten. Enerzijds ontbreken volgens [A] in de prognose veel kosten voor posten die door [B] c.s. verplicht zijn gesteld. Anderzijds wist [B] c.s. dat zij was uitgegaan van een onjuiste verhouding tussen de kosten en de omzet van het ijs, aldus [A]. Dit laatste blijkt volgens [A] ook uit de cijfers van de vestiging van Lilly's in Hoogezand die [B] c.s. aan haar prognoses ten grondslag heeft gelegd. [A] stelt dat hij schade lijdt door dit onrechtmatig handelen van [B] c.s. zodat [B] c.s. die schade

- nader op te maken bij staat - aan hem dient te vergoeden.

[B] c.s. voert verweer. Volgens [B] c.s. heeft zij zorgvuldig en te goeder trouw gehandeld. Van een onrechtmatige daad kan slechts sprake zijn indien zij bewust onjuiste mededelingen zou hebben gedaan, maar daarvan is geen sprake, aldus [B] c.s. Tot slot voert [B] c.s. aan dat [A] zelf een aandeel heeft gehad in het ontstaan van de huidige situatie. [A] wist hoe de prognose tot stand was gekomen, zodat het op zijn weg had gelegen om ook eigen onderzoek te verrichten. Daarmee is volgens [B] c.s. sprake van eigen schuld aan de zijde van [A].

De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in meergenoemd Lampenier-arrest heeft beslist dat een franchisegever die een rapport over de verwachten omzet en de te verwachten winst aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op die fouten opmerkzaam maakt. Met inachtneming daarvan overweegt de rechtbank het volgende.

Allereerst staat vast dat de door [B] c.s. verstrekte prognose substantieel afwijkt van de in werkelijkheid door [A] gerealiseerde bedrijfsresultaten. Zoals hiervoor overwogen ligt daar een breed scala aan onvolkomenheden aan ten grondslag. [B] c.s. is onder meer uitgegaan van een te hoge omzet, een te hoge marge op het ijs en zij heeft diverse kostenposten ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de prognose ernstige fouten bevatte. Voorts overweegt de rechtbank dat [B] c.s. de prognose (onverplicht) aan [A] heeft verstrekt, hoewel zij een startende franchisegever was. Anders dan [B] c.s. klaarblijkelijk meent, had zij daarin aanleiding moeten zien om de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het geven van die prognose. Dit geldt te meer nu [B] c.s. zich tegenover [A] als ervaren en ter zake kundig presenteerde. Desondanks heeft [B] c.s. aan [A] een prognose verstrekt die was gebaseerd op slechts een tweetal bronnen, te weten de voorlopige resultaten van de vestiging in Hoogezand en het (summiere) rapport Cijfers & Trends. In dat kader is van belang dat de status, de uitgangspunten en de betrouwbaarheid van laatstgemeld rapport (in elk geval in deze procedure) onduidelijk is gebleven.

In die wetenschap had [B] c.s. naar het oordeel van de rechtbank nog bedachtzamer moeten zijn bij het opstellen en afgeven van de prognose. Dat de halfjaarcijfers van de vestiging in Hoogezand - waar [B] c.s. bij het opstellen van de prognose van was uitgegaan - vervolgens onjuist bleken, getuigt geenszins van een dergelijke bedachtzaamheid. Als exploitant van de vestiging in Hoogezand had [B] c.s. de juiste cijfers kunnen en ook moeten kennen. Daarnaast heeft [B] c.s. [A], toen hij haar daar om vroeg, niet de proef- en saldibalans van de vestiging in Hoogezand willen verstrekken. Daarmee heeft [B] c.s. [A] deels belet eigen onderzoek te verrichten, terwijl [B] c.s. wel aanvoert dat de plicht daartoe rust op [A].

Resumerend heeft [B] c.s., als startende ondernemer, de aan [A] verstrekte prognose gebaseerd op - ondeugdelijke - halfjaarcijfers van één enkele startende vestiging van Lilly’s ijs en een summiere rapportage, waarbij zij onder meer ten aanzien van te verwachte omzet, marge en kosten een te gunstige voorstelling van zaken heeft gegeven. Onder die omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat [B] c.s. wist, althans behoorde te weten dat de prognose fouten zou bevatten en had zij [A] daarop opmerkzaam moeten maken. Overeenkomst het onder 4.35. geschetste criterium heeft [B] c.s. daarmee een onrechtmatige daad jegens [A] gepleegd, die haar moet worden toegerekend. De rechtbank zal de vordering sub b. daarom toewijzen.

de schadestaatprocedure

De vernietiging van de franchiseovereenkomst werkt terug tot het tijdstip tot het moment waarop deze is gesloten. Omdat de franchiseovereenkomst tot dusver heeft voortgeduurd, laat de aan de zijde van [A] ontstane schade zich op dit moment echter onvoldoende vaststellen. Dat geldt eveneens voor de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [B] c.s. jegens [A]. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de zaak voor wat betreft de vaststelling van die schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

de diverse gevorderde kosten

[A] heeft veroordeling van [B] c.s. gevorderd in diverse kosten. Mede gelet op het verweer van [B] c.s. overweegt de rechtbank in dat verband als volgt.

- de kosten van de door [A] ingeschakelde deskundige

[A] vordert op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken voor het inschakelen van Solid. Voormeld wetartikel ziet op redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Hieronder vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen.

De rechtbank stelt vast dat [B] c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [A] op dit punt, maar dat hij slechts in algemene zin een afwijzing van de vordering heeft bepleit. Gelet hierop ligt deze vordering voor toewijzing gereed. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden van Solid voormelde dubbele redelijkheidtoets doorstaan, nu de deskundige vanuit zijn expertise [A] behulpzaam is geweest bij het verzamelen van bewijs en de daarmee verband houdende kosten redelijk zijn.

Daarmee vallen de met het onderzoek van Solid gepaard gaande kosten onder de reikwijdte van genoemde wetsbepaling. De rechtbank zal de vordering sub d. dan ook toewijzen.

- de buitengerechtelijke incassokosten

[A] vordert verder op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. [A] stelt dat hij vele pogingen heeft ondernomen om buiten rechte betaling te bewerkstelligen. Hij begroot de daarmee verband houdende kosten conform rapport Voorwerk op € 2.842,00.

De rechtbank stelt voorop dat het rapport Voorwerk met ingang van 1 november 2013 is vervangen door het rapport BGK-integraal. Laatstgemeld rapport blijft in dit geval echter buiten toepassing op grond van het overgangsrecht. Verder volgt de rechtbank [B] c.s. in zijn verweer dat uit de door [A] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden niet blijkt dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [A] vergoeding van [B] c.s. vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet hierop zal de rechtbank de vordering sub e. afwijzen.

- de proceskosten

De rechtbank zal [B] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- griffierecht: €  274,00

- explootkosten: € 80,48

- salaris advocaat: € 904,00 (2 punten x tarief € 452,00)

totaal: €  1.258,48

- de nakosten

De vordering sub g. tot veroordeling van [B] c.s. in de nakosten toewijsbaar op de wijze als in het dictum bepaald. De rechtbank komt tot dit oordeel nu [B] c.s. tegen die vordering geen specifiek verweer heeft gevoerd en die kosten zich nu al laten begroten.

- de wettelijke rente

De door [A] gevorderde rente over zowel de gevorderde kosten van de deskundige als de proceskosten, zal als onweersproken worden toegewezen.

de uitvoerbaarheid bij voorraad

De rechtbank zal de zaak voor wat betreft de vaststelling van de schade verwijzen naar de schadestaatprocedure. Een daadwerkelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding is nu niet aan de orde. Van het door [B] c.s. aangevoerde restitutierisico is derhalve evenmin sprake. Anders dan door [B] c.s. betoogd ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De rechtbank

vernietigt de tussen [A] en de vennootschap onder firma [B]

IJsbedrijf v.o.f. gesloten franchiseovereenkomst;

verklaart voor recht dat de vennootschap onder firma [B]

IJsbedrijf v.o.f. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] door hem een onrealistische prognose van de resultaten te verstrekken waarvan zij wist, althans behoorde te weten dat deze ernstige fouten bevatte;

bepaalt dat de door [B] c.s., vanwege de onder 5.1. bedoelde vernietiging van de franchiseovereenkomst en de onder 5.2. bedoelde onrechtmatige daad, aan [A] te betalen vergoeding van de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander

zal zijn gekweten, tot betaling aan [A] van de kosten van de door [A] ingeschakelde

deskundige van Solid Valuation ten bedrage van € 1.452,00, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van

algehele voldoening;

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, indien zin dat de hoogte van het door [B] c.s., hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan [A] van de proceskosten van [A] tot een bedrag van € 1.258,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan [A] van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Velink c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.

(fn: 505)