Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.5.5:V.5.5 Het moment van werking van de mededeling van cessie

Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.5.5

V.5.5 Het moment van werking van de mededeling van cessie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

467. Art. 3:37 BW: ontvangsttheorie, risicocorrectie en intrekking. De mededeling van cessie verkrijgt haar werking op het moment dat zij de schuldenaar bereikt. Dit volgt uit art. 3:37 lid 3 BW.1 In geval van een openbare cessie betekent dit dat de mededeling op het moment van haar ontvangst kan leiden tot een geldige levering, indien er op dat moment tevens een akte is, en voorts tot een geldige overdracht, indien tevens aan alle overdrachtsvereisten2 is voldaan. Indien de cedent na het opmaken van de akte maar voor de ontvangst van de mededeling door de schuldenaar zijn bevoegdheid om over de vordering te beschikken heeft verloren, bijvoorbeeld als gevolg van faillissement of surséance, dan kan de mededeling niet meer tot overdracht van de vordering leiden, ook niet indien de mededeling geschiedt met instemming van of door de curator/bewindvoerder (art. 23 en 35 lid 1 Fw).3

Op de ontvangsttheorie van art. 3:37 lid 3 BW geldt evenwel een nuancering.4 Ook als de mededeling van cessie de schuldenaar niet of niet tijdig heeft bereikt, komt aan de mededeling toch haar werking toe, indien het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van handelingen van de schuldenaar of van personen voor wie hij aansprakelijk is, dan wel van andere omstandigheden die de persoon van de schuldenaar betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (zie art. 3:37 lid 3, tweede zin, BW). In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat de schuldenaar, hoewel hij daartoe verplicht is, nalaat een verhuizing te melden aan zijn schuldeiser. Toepassing van de risicocorrectie leidt ertoe dat de mededeling van cessie geacht wordt haar werking te hebben gekregen op het moment waarop de mededeling zonder de storende omstandigheid door de schuldenaar zou zijn ontvangen. Indien dit moment is gelegen voor de dag waarop het faillissement van de cedent zijn aanvang heeft genomen, kan de cessie de boedel worden tegengeworpen, mits op dat moment aan alle vereisten voor overdracht is voldaan.

Aan de mededeling van cessie komt geen werking toe, indien zij tijdig wordt ingetrokken. Daarvoor is vereist dat de intrekking de schuldenaar eerder dan of gelijktijdig met de mededeling van cessie bereikt (art. 3:37 lid 5 BW). De mededeling van cessie kan enkel worden ingetrokken door degene die de mededeling van cessie heeft verzonden. Een door de cessionaris verrichte mededeling kan dus niet door de cedent worden ingetrokken. Een herroeping van een reeds door de schuldenaar ontvangen mededeling van cessie (en daarmee van de cessie zelf) is niet mogelijk, tenzij er nog geen cessie-akte is opgesteld.5

468. Tijdsverloop tussen akte en mededeling. Voor de werking van de mededeling (en daarmee de geldigheid van de cessie) is niet vereist dat de mededeling onmiddellijk of binnen afzienbare tijd na het opmaken van de akte plaatsvindt. De cessie kan ook worden voltooid door een mededeling die eerst geruime tijd na de totstandkoming van de akte wordt gedaan.6 Dit geldt ook in het geval cedent en cessionaris ten tijde van het opmaken van de akte niet verwachten dat er ooit een mededeling van cessie zal plaatsvinden.

469. Levering met uitgestelde mededeling (contingent perfection structure). De laatste constatering is onder meer van belang voor de transactiestructuur die in Nederland voor securitisations werd gebruikt voor de invoering van de regeling van de ‘stille’ cessie. In deze structuur wordt er een cessie-akte opgesteld, maar wordt de mededeling van cessie vervolgens afhankelijk gesteld van een ‘notification event’.7 Zolang het ‘notification event’ zich niet voordoet, zal er geen mededeling van de cessie worden gedaan. Na afloop van de transactie kan blijken dat er nooit mededeling zal hoeven te worden gedaan en dat er nooit een cessie zal plaatsvinden.

Men kan bij deze structuur de vraag stellen of er ten tijde van het opmaken van de akte wel sprake is van een geldige, op overdracht gerichte goederenrechtelijke overeenkomst. Op het moment van het tot stand komen van de akte beogen partijen immers nog niet een werkelijke overdracht van de vorderingen (en evenmin een voorwaardelijke overdracht). Partijen houden er rekening mee (of gaan er zelfs van uit) dat er nooit een overdracht zal plaatsvinden. De overdracht wordt pas beoogd, indien zich een ‘notification event’ heeft voorgedaan. Eerst dan wordt de cessie medegedeeld. Men zou kunnen menen dat op dat moment de goederenrechtelijke overeenkomst alsnog zal moeten worden gesloten en dat er mogelijk zelfs een nieuwe cessie-akte moet worden opgesteld. Dit zou betekenen dat de cessionaris (het SPV) de cessie niet eenzijdig door mededeling kan voltooien. Dit is wel gewenst, aangezien het SPV de cessie moet kunnen voltooien zonder daarbij afhankelijk te zijn van de medewerking van de originator.8

De hier weergegeven opvatting is naar mijn mening echter onjuist. Ten tijde van de totstandkoming van de akte is er tussen de cedent en de cessionaris wel degelijk sprake van een op overdracht gerichte wilsovereenstemming. Dit blijkt al uit het feit dat naar de bedoeling van partijen de cessie door enkele mededeling tot stand kan worden gebracht. Het gegeven dat partijen om hen moverende redenen de mededeling van cessie en daarmee de voltooiing van de levering wensen uit te stellen tot zich nadere gebeurtenissen voordoen, doet daaraan niet af. De cedent aanvaardt dat de cessionaris door mededeling te doen de overdracht tot stand kan brengen. Hij geeft zijn recht op de vordering(en) derhalve prijs, hetgeen door de cessionaris wordt aanvaard. Het feit dat er vooralsnog geen overdracht plaatsvindt, doet geen afbreuk aan de tussen partijen bestaande wilsovereenstemming en de goederenrechtelijke binding die daarvan uitgaat.9 De cessionaris kan de cessie dan ook eenzijdig, zonder medewerking van de cedent voltooien door mededeling te doen, zonder dat vereist is dat er een nieuwe cessie-akte wordt opgesteld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.