Hof 's-Hertogenbosch, 14-02-2012, nr. HD 200.085.384

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Bij memorie van grieven (zonder producties) heeft Assbel twee grieven - waarvan de eerste grief bestaat uit zes delen: een grief genummerd 1 en vijf grieven gerubriceerd als 1a tot en met 1e - aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Assbel ontbreekt de memorie van antwoord.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geintimeerde], die een accountants- en belastingadviesbedrijf voert, en Assbel (alsmede de aan haar gelieerde ondernemingen Assdon B.V. en Handelsmaatschappij A.B.C. Dongen B.V.) hebben een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [geintimeerde] voor rekening en in opdracht van de drie vennootschappen werkzaamheden verricht in het kader van het samenstellen van de jaarrekening, het verzorgen van de loonadministratie en het doen van belastingaangiften.

Uit hoofde van deze overeenkomst vordert [geintimeerde] (in conventie) betaling van Assbel van onbetaald gelaten factuurbedragen, voor werkzaamheden uitgevoerd in 2009 met betrekking tot resterende werkzaamheden voor het boekjaar 2007, tot een totaal van € 3.195,15 (facturen d.d. 22 juli 2009 en 25 september 2009) te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke- en proceskosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen, behoudens de buitengerechtelijke proceskosten. Deze zijn afgewezen. Daartegen is geen grief gericht ([geintimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld).

De overeenkomst is gebaseerd op een brief van [geintimeerde] aan Assdon B.V. van 5 april 2007 luidende, voor zover hier van belang:

Conform uw verzoek ontvangt u hierbij een kostenbegroting van onze vaste jaarlijks terugkerende werkzaamheden inzake het samenstellen van de jaarrekening en publicatiestukken, het verzorgen van de loonadministratie van uw onderneming en het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting en aangiften inkomstenbelasting.

Artikel 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden luidt:

Artikel 10 - Reclames

De reconventionele vordering

Grief 1d heeft betrekking op de afwijzing van de reconventionele vordering, rov. 3.15 van het tussenvonnis. De grief is toegelicht onder punt 6 van de memorie van grieven.

Assbel voert eerst aan dat, nu [geintimeerde] haar afspraken niet is nagekomen, [geintimeerde] niet te goeder trouw een beroep kan doen op de algemene voorwaarden (bedoeld is artikel 10 van die voorwaarden), althans dat een zodanig beroep in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Tussen partijen staat vast dat Assbel ten aanzien van de wel door haar betaalde facturen niet binnen de reclameperiode van dertig dagen schriftelijk heeft gereclameerd. Assbel stelt wel mondeling te hebben gereclameerd.

Het hof verwerpt dan dit beroep van Assbel. Artikel 10 van de algemene voorwaarden strekt er immers toe om ná de reclameperiode van dertig dagen elke discussie over de hoogte van de factuurbedragen uit te sluiten, dus ook de discussie over de vraag of de gemaakte kosten terecht in rekening zijn gebracht. Assbel wil de factuurbedragen (althans de betaalde factuurbedragen) toch weer ter discussie stellen. Het is geenszins onbegrijpelijk dat [geintimeerde] deze discussie niet wenst te voeren en het is dan ook niet onredelijk dat zij om haar doel te bereiken een beroep doet op haar algemene voorwaarden. De enkele omstandigheid dat Assbel stelt dat [geintimeerde] haar afspraken niet is nagekomen – hetgeen [geintimeerde] gemotiveerd betwist – is ontoereikend om de discussie over deze stelling toch open te stellen, in afwijking van de algemene voorwaarden, waartoe ook Assbel zich heeft verbonden.

Assbel voert ten tweede aan dat artikel 10 van de algemene voorwaarden niet is gesanctioneerd met een van verval van het recht alsnog te reclameren. Het hof verwerpt deze stelling. Artikel 10 bepaalt voldoende duidelijk dat na de reclametermijn niet meer kan worden opgekomen tegen onjuistheden in de facturering. Een andere betekenis zou deze bepaling zinledig maken.

Ook de stelling van Assbel dat dit artikel 10 onvolledig is omdat een sanctie ontbreekt en dat deze onvolledigheid of onduidelijkheid aan de opsteller van de algemene voorwaarden, [geintimeerde], moet worden toegerekend faalt. De bepaling is voldoende duidelijk en volledig, in die zin dat elke discussie (in rechte) over de inhoud van de facturen is afgesneden, waarbij niet ter zake doet of dit verval van rechten wordt genoemd of anderszins.

Grief 1d faalt en leidt ertoe dat Assbel niet kan terugvorderen hetgeen zij inmiddels aan [geintimeerde] heeft betaald. De beslissing van de kantonrechter in reconventie dient derhalve te worden bekrachtigd.

De vorderingen in conventie

De grieven 1, 1a, 1b en 1c hebben betrekking op de vorderingen in conventie. Grief 1d is hiervoor behandeld. Grief 1e heeft geen zelfstandige betekenis.

Voor zover in grief 1c wordt geklaagd over toewijzing van het gevorderde bedrag van € 1.288,18 in rov. 2.4 van het eindvonnis is de grief gegrond want een dergelijk bedrag wordt niet gevorderd. Waar dit bedrag op is terug te voeren blijkt niet uit de stukken en wordt ook niet toegelicht in de grieven. Gegrondheid van deze grief heeft overigens geen zelfstandige betekenis. De kantonrechter heeft beide factuurbedragen, namelijk ad € 1.261,70 en ad € 1.933,45, totaal € 3.195,15 inclusief btw toegewezen, zoals gevorderd op gronden uiteengezet in het tussenvonnis.

De subgrieven 1, 1a en 1b keren zich tegen rov. 3.5, resp. 3.9 resp. 3.11 van het tussenvonnis (een rov. 3.10 ontbreekt in het vonnis).

In rov. 3.5 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat door Assbel op zichzelf niet is bestreden dat de aan beide facturen ten grondslag liggende werkzaamheden van [geintimeerde] ook daadwerkelijk door [geintimeerde] zijn uitgevoerd, zodat van de juistheid hiervan dient te worden uitgegaan. Deze vaststelling is in hoger beroep niet betwist. Evenmin is door Assbel betwist dat de uitgevoerde werkzaamheden de gefactureerde bedragen rechtvaardigen. Ook daarvan dient te worden uitgegaan.

Assbel betwist de gefactureerde bedragen verschuldigd te zijn waartoe zij zich eerst beroept op een nadere afspraak met [geintimeerde].

De kantonrechter heeft overwogen en beslist dat aldus sprake is van een zogenaamd bevrijdend verweer zodat de bewijslast van die afspraak – die door [geintimeerde] gemotiveerd wordt betwist – op Assbel rust. Assbel heeft dit bewijs niet geleverd (zij heeft afgezien van bewijslevering) waarna het verweer gegrond op deze afspraak is afgewezen.

In grief 1 wordt gesteld dat dit oordeel van de kantonrechter onjuist is. In de toelichting op de grief wordt deze stelling niet uitgewerkt.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief. Het beroep van Assbel op een nadere afspraak is een zelfstandig en bevrijdend verweer. Het verweer houdt immers niet een betwisting in van één van de stellingen van [geintimeerde] ([geintimeerde] heeft deze nadere afspraak niet gesteld) en strekt ertoe Assbel te bevrijden uit een door [geintimeerde] gestelde verplichting die, ook volgens Assbel, tussen partijen in beginsel geldt, namelijk de verplichting voor Assbel om de facturen van [geintimeerde], uit hoofde van de niet door Assbel betwiste overeenkomst van 5 april 2007, te betalen.

In hoger beroep heeft Assbel wel een algemeen bewijsaanbod gedaan maar daaruit, en uit de overige stellingen van Assbel, heeft het hof niet kunnen afleiden dat Assbel alsnog wenst te worden toegelaten tot het leveren van dat bewijs waartoe zij reeds door de kantonrechter was toegelaten, maar waar zij vanaf heeft gezien. Het hof ziet dus geen aanleiding Assbel toe te laten tot bewijslevering. Grief 1 leidt derhalve niet tot een andere beslissing.

[geintimeerde] heeft zich ook ten aanzien van de in geding zijnde facturen van 22 juli 2009 en 25 september 2009 op het standpunt gesteld dat daartegen niet tijdig schriftelijk zou zijn gereclameerd (p. 2 CvR/A). Assbel heeft ten aanzien van de factuur van 22 juli 2009 niet aangetoond dat zij schriftelijk heeft gereageerd. In zoverre geldt dan wat hiervoor in de reconventie is beslist. Ten aanzien van de factuur van 25 september 2009 is bij brief van 23 oktober 2009, dus tijdig bezwaar gemaakt. Het verweer van [geintimeerde], dat alleen een beroep is gedaan op de gestelde, niet bewezen, afspraak faalt. Voor het uitoefenen van het onderhavige reclamerecht is voldoende vast te stellen dat Assbel niet bereid bleek te betalen. Ten aanzien van deze factuur van 25 september 2009 overweegt het hof als volgt.

Assbel voert aan, kort gezegd, dat zij het in de factuur van 25 september 2009 genoemde bedrag niet hoeft te betalen omdat, in aanmerking nemende wat al betaald is, dit bedrag ver uitgaat boven het in de brief van 5 april 2007 begrote bedrag en er geen nader overleg heeft plaatsgevonden of nadere prijsafspraken zijn gemaakt, zoals voorzien in de overeenkomst van 5 april 2007.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

In rov. 3.9 heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat de in die brief genoemde ‘aanvullende werkzaamheden’ niet zien op de daarvoor opgesomde werkzaamheden. Daaruit heeft de kantonrechter afgeleid, in rov. 3.11, dat ten aanzien van de overeengekomen werkzaamheden geen overleg behoefde plaats te vinden, ‘ook niet indien deze kosten de in de brief genoemde begrote kosten zouden overschrijden’.

Assbel heeft deze uitleg van de brief via haar grieven bestreden.

Het hof kan de kantonrechter – en [geintimeerde] die deze opvatting deelt - niet volgen.

Wanneer, zoals hier, specifieke bedragen voor de uit te voeren werkzaamheden worden begroot en geoffreerd dan hoeft de opdrachtgever niet elke overschrijding van die begroting zonder meer te aanvaarden, zelfs niet als juist is de uitleg van wat de aanvullende werkzaamheden inhouden, als door de kantonrechter gegeven, al juist zou zijn.

[geintimeerde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat bij een begroting van ongeveer twee maal € 8.950,- exclusief btw, zijnde € 21.301,- inclusief btw, meer dan het dubbele in rekening is gebracht namelijk in totaal € 42.194,78 inclusief btw. Daarbij komen nog het van Assbel gevorderde bedrag van € 3.195,15 inclusief btw en de eventueel van de andere twee vennootschappen daarboven gevorderde bedragen.

De genoemde totaalbedragen hebben weliswaar betrekking op werkzaamheden ten behoeve van de drie ondernemingen, maar [geintimeerde] heeft niet gesteld, zelfs niet onderbouwd, dat haar werkzaamheden ten behoeve van Assbel niet ongeveer het dubbele hebben bedragen van hetgeen werd begroot en geoffreerd. Het had op de weg van [geintimeerde] als eiseres gelegen om haar vordering toereikend te onderbouwen, mede in het licht van het gevoerde verweer. Dat zij heeft zij nagelaten. Het hof gaat er derhalve vanuit dat Assbel veel meer in rekening is gebracht dan begroot en geoffreerd en dat de onderhavige vorderingen daar nog eens bovenop komen.

Naar het oordeel van het hof is wel enige overschrijding van de begroting denkbaar, maar de onderhavige kostenoverschrijding is dermate hoog en afwijkend van wat was geoffreerd dat [geintimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van de laatste factuur, die welke thans in geschil is. [geintimeerde] heeft immers niet betwist dat zij Assbel niet tijdig heeft kenbaar gemaakt dat deze kosten alsnog betaald zou moeten. Ook blijkt niet van gemaakte afspraken met betrekking tot de overschrijding van de begroting. Assbel heeft zich dan ook niet (tijdig) kunnen beraden op voortzetting van de relatie. Een deugdelijke waarschuwing en behoorlijk overleg over de ontstane situatie waren wel vereist, zo niet op grond van de overeenkomst van 5 april 2007 dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. [geintimeerde] is evenwel, zonder zich de belangen van Assbel aan te trekken en zonder acht te slaan op haar eigen begroting, doorgegaan met factureren. Gelet op de mate van overschrijding van de begrote bedragen, en in aanmerking nemende dat Assbel al aanzienlijk meer heeft betaald dan was begroot, staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat [geintimeerde] de afsluitende werkzaamheden factureert zoals zij heeft gedaan en is het onaanvaardbaar dat zij daarvan betaling verlangt. Assbel hoefde, nadat zij had geprotesteerd tegen het toesturen van steeds maar nieuwe facturen, niet meer te verwachten dat haar deze laatste factuur ook nog in rekening zou worden gebracht.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] nog een opgave gedaan van correspondentie waaruit zou blijken dat er veel extra werkzaamheden door [geintimeerde] zijn verricht die als aanvullend, in de door de kantonrechter gebezigde zin, kunnen worden aangemerkt. Wat daar ook van mogen zijn, [geintimeerde] heeft deze aanvullende werkzaamheden niet van een prijs voorzien zodat het hof niet kan vaststellen in hoeverre er aanvullende kosten, bovenop het begrote bedrag, verschuldigd zijn en of deze aanvullende kosten alsnog betaling van de geclaimde facturen rechtvaardigen.

[geintimeerde] heeft nog aangevoerd dat Assbel haar administratieve gegevens ondeugdelijk zou hebben aangeleverd hetgeen extra kosten met zich bracht. Als deze stelling al juist is dan had het op de weg van [geintimeerde] gelegen om, aanstonds na de constatering van dit gebrek, een aanvullende begroting aan Assbel voor te leggen, die zich dan had kunnen beraden over het afbreken van de relatie dan wel op het op een andere wijze aanleveren van de gegevens dan wel de aanvaarding van de nieuwe begroting. Nu [geintimeerde] zo’n aanvullende begroting niet heeft opgesteld blijft zij gebonden aan de oorspronkelijke offerte. Op grond van die offerte komt haar betaling van de laatste factuur niet toe.

Een en ander leidt ertoe dat de vordering in conventie voor wat betreft de factuur van 25 september 2009 alsnog moet worden afgewezen. De daarover toegewezen handelsrente deelt dit lot.

Grief 2, die betrekking heeft op de proceskosten is gegrond. De proceskosten in eerste aanleg in conventie worden gecompenseerd.

De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep, maar alleen voor zover daarin Assbel in conventie is veroordeeld om het bedrag genoemd in de factuur van 25 september 2009 (€ 1.933,45), vermeerderd met wettelijke handelsrente, aan [geintimeerde] te betalen en ten aanzien van de proceskosten in conventie;

en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de vordering in conventie tot betaling van € 1.933,45 inclusief btw vermeerderd met de wettelijke handelsrente alsnog af;

hiermee komt de eerste alinea van het dictum in conventie van het vonnis van 5 januari 2011 te luiden:

veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan eiseres te betalen een bedrag van € 1.261,70 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 5 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg gevallen aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van hof onderworpen, voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.