Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2013, nr. 200.133.775/01

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, van 5 september 2013 heeft de rechtbank de bewindvoerder bevolen over te gaan tot de vereffening en verdeling van de nagekomen bate: teruggave omzetbelasting ad € 2.923,-, op de grond van de op 28 augustus 2012 verbindend geworden uitdelingslijst. De rechtbank heeft het verzoek van de bewindvoerder ten aanzien van de gereserveerde bate ad € 2.200,08 wegens betwisting vordering [A] en de baten uit hoofde van het arrest van 10 juli 2012 in de zaak [X]/[A] (naar het hof begrijpt met zaaknummer 200.077.903) afgewezen.

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 12 september 2013, heeft de bewindvoerder verzocht voornoemd vonnis van 5 september 2013 deels te vernietigen en opnieuw beslissende te bevelen dat hij tot vereffening en verdeling van de vordering op [A] overgaat, zoals die vordering is vastgesteld bij het arrest van Gerechtshof Leeuwarden van 10 juli 2012, zaaknummer 200.077.903. Voor zover het vonnis de vereffening en verdeling van de teruggaaf omzetbelasting betreft verzoekt de bewindvoerder het vonnis te bekrachtigen.

Bij brief met bijlagen van 4 oktober 2013 van mr. Noordam heeft de bewindvoerder de gronden van het verzoek in hoger beroep (nader) kenbaar gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2013, waarbij de bewindvoerder is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat, en [X], bijgestaan door zijn advocaat mr. J.F. Veenstra, kantoorhoudende te Leeuwarden. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd.

Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden, van 12 mei 2009 is ten aanzien van [X], voorheen handelende onder de naam [Y], wonende te [woonplaats], de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Daarbij is appellant tot bewindvoerder benoemd.

De termijn van toepassing van de schuldsaneringsregeling is van rechtswege afgelopen op 11 mei 2012. De destijds door de bewindvoerder en rechter-commissaris verlangde respectievelijk verleende verlenging van de termijn met een half jaar is door de rechtbank afgewezen bij vonnis van 18 juli 2012.

Bij vonnis van 18 september 2012 heeft de rechtbank de zogenoemde schone lei verstrekt aan [X]. Door het verbindend worden van de uitdelingslijst is de schuldsaneringsregeling geëindigd op 21 november 2012.

Artikel 194 Fw houdt in: "Indien na de slotuitdeling ingevolge artikel 189 gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, of mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde der vereffening niet bekend waren, gaat de curator, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten." Deze bepaling is ingevolge artikel 356 lid 4 Fw van overeenkomstige toepassing op de wettelijke schuldsaneringsregeling.

In deze zaak verschillen partijen van mening over de vraag of de hierna te noemen vordering van [X] op [A] aangemerkt dient te worden als nagekomen bate, als bedoeld in artikel 194 Fw. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onverschuldigde betaling van [X] op [A] moeten worden aangemerkt als nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is namelijk het volgende gebleken.

In 2002 hebben [X] en[A] (de vennoten aangeduid als [A]) een aannemingsovereenkomst afgesloten. [X] verrichtte kortgezegd tegelwerk in het door [A] geëxploiteerde sportcentrum. Het sportcentrum kreeg last van lekkages en schimmelvorming en heeft [X] aansprakelijk gesteld voor de schade.

Bij vonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden [X] veroordeeld om € 27.445,- aan [A] te betalen, met rente en kosten. [X] heeft door een betaling in 2006 en een betaling in 2008 in totaal € 22.464,34 aan [A] voldaan.

In het tussenarrest van 28 februari 2012 in de zaak tussen [X] en [A] (zaaknummer 200.077.903) overwoog het hof onder overweging 5 dat het hof weliswaar de vorderingen van [A] zal afwijzen en [A] in het eindarrest zal veroordelen in de proceskosten, maar op dat moment nog geen eindarrest geeft in verband met de reconventionele vordering van [X], ten aanzien waarvan een schikkingscomparitie is gelast. Bij het eindarrest van Gerechtshof Leeuwarden van 10 juli 2012 zijn de vorderingen van [A] afgewezen en is [A] veroordeeld om aan [X] terug te betalen hetgeen hij ter voldoening aan het tegen hem gewezen vonnis in eerste aanleg heeft betaald, vermeerderd met de rente vanaf de dag der voldoening aan dat vonnis en de door [X] gemaakte proceskosten. Dat arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Cassatie is wel aangekondigd maar niet ingesteld.

De rechtsgrond is met terugwerkende kracht aan de door [X] verrichte betalingen

komen te ontvallen door voornoemd arrest van 10 juli 2012. De verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van [A] is ontstaan op het moment dat de onverschuldigde betaling is verricht. Daaraan kan niet afdoen het betoog van [X], dat zijn betaling aan [A] ten tijde van de betaling niet onverschuldigd was maar moest plaatsvinden ingevolge het vonnis in eerste aanleg, en dat de vordering tot ongedaanmaking eerst ontstaat wanneer dat vonnis is vernietigd, waarbij hij heeft gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 30 januari 2004, NJ 2005/246. De Hoge Raad heeft in die uitspraak overwogen dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat. De uitspraak betrof een vordering om het huurgenot van een ontruimde woning te herkrijgen - een prestatie als bedoeld in artikel 6:203 lid 3 - maar niet een terugbetaling van een geldsom als bedoeld in lid 2 van dat artikel.

De door [X] verrichte betalingen hebben plaatsgevonden in de periode vóórdat de wettelijke schuldsaneringsregeling op [X] van toepassing was. Het feit dat eerst met het arrest van 10 juli 2012 de onverschuldigdheid is komen vast te staan en dat de - door [X] ter zitting van het hof naar voren gebrachte - wettelijke rente over de vordering niet eerder aanvangt dan dat de vordering opeisbaar is geworden en [A] met de voldoening van zijn geldschuld in verzuim is, doet daaraan niet af. De vordering uit onverschuldigde betaling ontstond aldus niet, zoals [X] betoogt, ná de beëindiging van de schuldsaneringsregeling maar reeds vóór de schuldsaneringsregeling. Ingevolge artikel 295 lid 1 Fw behoren de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling verkrijgt tot de boedel. Ook voornoemde verbintenis tot teruggave van de onverschuldigde betaling behoort daarom, als vermogensrecht, tot (het actief van) de 'schuldsaneringsboedel'.

[X] betoogt dat de proceskostenveroordeling en de vordering daaruit eerst is ontstaan door het wijzen van het arrest van het hof van 10 juli 2012 en daarom niet in de boedel valt. De bewindvoerder wijst erop dat de kosten van de procedure tegen [A] uit welke voornoemde bate voortvloeit, ten laste van de boedel zijn gekomen. De hoger beroepsprocedure tussen [X] en [A] liep al bij aanvang van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [X]. Niet in geschil is dat de proceskosten ten laste van de boedel zijn gebracht om eerdergenoemde bate te kunnen verwerven, hetgeen ook geslaagd is. Nu [X] in het arrest van 10 juli 2012 ten laste van [A] een proceskostenveroordeling oftewel een vergoeding voor de gemaakte proceskosten heeft gekregen, dient die als opbrengst van de procedure tot de boedel gerekend te worden. Het betoog van [X] faalt derhalve.

De vraag die partijen voorts verdeeld houdt is of de bate ten tijde van de vereffening bekend was als bedoeld in artikel 194 Fw. [X] stelt dat de bewindvoerder ten tijde van de vereffening bekend was, althans bekend kon zijn, met de (mogelijke) vordering uit onverschuldigde betaling.

In artikel 356 lid 4 Fw is artikel 194 Fw van toepassing verklaard. Artikel 194 Fw is in beginsel alleen van toepassing indien een faillissement eindigt door het verbindend worden van de (slot)uitdelingslijst. In een faillissement hoeft de slotuitdelingslijst pas te worden opgemaakt als het moment daartoe geëigend is. Het faillissement kan net zolang doorlopen

totdat een vordering is geïnd. In een schuldsanering ligt dat evenwel anders. In principe duurt een schuldsaneringsregeling drie jaar en behoort het einde niet langdurig te worden opgehouden. (De wetgever heeft er immers een groot belang aan gehecht dat een schuldsanering niet langer duurt dan drie jaar.) Dit verschil tussen faillissementen en schuldsaneringsregelingen levert een spanningsveld op. De omstandigheid dat een vordering nog niet geïnd is, levert - als dat niet te wijten is aan de schuldenaar - namelijk geen reden op om de termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen. Artikel 356 Fw (en dus niet de rechtbank) verplicht de bewindvoerder bovendien om na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis over de schone lei 'onverwijld' een slotuitdelingslijst te maken. De bewindvoerder diende in het onderhavige geval na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis over de schone lei - in het onderhavige geval het vonnis van 18 september 2002 -‘onverwijld’ over te gaan tot het opmaken van de uitdelingslijst. Het begrip ‘onverwijld’ moet worden begrepen als ‘zo spoedig mogelijk’. Dat heeft de bewindvoerder ook gedaan.

Niet gebleken is dat de bewindvoerder ten aanzien van het innen van de vordering niet voldoende voortvarend heeft gehandeld. De hoger beroepsprocedure tussen [X] en [A] liep al bij de aanvang van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [X]. Het arrest van het hof in dat hoger beroep waarin de onverschuldigdheid van de betaling is komen vast te staan, is weliswaar gewezen nadat de termijn van de schuldsanering op 11 mei 2012 afliep, doch vóórdat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden en daarmee de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 356 Fw is beëindigd. [A] had aangekondigd in cassatie te willen gaan, maar geen van partijen heeft cassatie ingesteld. Het arrest is drie maanden na 10 juli 2012 in kracht van gewijsde gegaan. Het kan de bewindvoerder - anders dan [X] meent - dan ook niet worden verweten dat hij de bate niet onmiddellijk op of na 10 juli 2012 te gelde heeft gemaakt, maar, ter vermijding van kostenrisico's die ten laste van de boedel zouden komen, heeft willen wachten totdat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan; dat hij de vordering nog niet voor 21 november 2012 heeft geïnd, vloeit daaruit voort. Uit de stukken blijkt overigens dat de bewindvoerder in ieder geval eind januari 2013 de advocaat van [A] heeft aangeschreven over de betaling van de vordering.

De bate was ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 21 november 2012 nog niet ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gesproken van een ten tijde van de vereffening bekende bate. Hoewel [X] kan worden nagegeven dat de bewindvoerder bekend was met het arrest van het hof van 10 juli 2012 was de betaling door [A] als gevolg van dat arrest op dat moment nog een mogelijkheid en geen zekerheid, reden waarom deze bate nog niet op de slotuitdelingslijst kon worden vermeld en dus nog kon nakomen voor de boedel in de zin van art. 194 Fw. (Vgl. Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 1967, LJN AB3782, waar het ging om een vordering die door de curator als oninbaar werd aangemerkt, maar toch werd voldaan.)

Het bekendheidsvereiste in artikel 194 Fw brengt met zich dat de schuldeisers door middel van verzet de mogelijkheid hebben op te komen tegen de slotuitdelingslijst. Minimaal vereist daarvoor is dat de schuldeisers kennis hebben kunnen nemen van het totaalbedrag dat daadwerkelijk onder de schuldeisers wordt verdeeld. Aan dat vereiste was op 21 november 2012 niet voldaan.

Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de bewindvoerder in hoger beroep toewijzen en bevelen dat de bewindvoerder de nagekomen bate uit hoofde van het arrest tussen [X] en [A] zal vereffenen en verdelen op de grondslag van de vroegere

uitdelingslijst(en).

Hoewel niet geappelleerd is tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de bewindvoerder betreffende de gereserveerde bate à € 2.200,08 merkt het hof op dat niet in te zien valt - ervan uitgaande dat dit bedrag in de boedel aanwezig is, zoals de bewindvoerder heeft gesteld - waarom dit bedrag niet ten goede zou moeten komen aan de schuldeisers, en dus aan de boedel. Het hof kan hierover echter geen beslissing geven, nu dit onderwerp niet in hoger beroep is betrokken.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 5 september 2013 voor zover het de nagekomen bate uit hoofde van het arrest van dit hof van 10 juli 2012 in de zaak tussen [X] en [A] betreft;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

beveelt de bewindvoerder over te gaan tot vereffening en verdeling op de grondslag van de vroegere uitdelingslijst(en) van de nagekomen bate uit hoofde van het arrest van dit hof van 10 juli 2012 in de zaak tussen [X] en [A];

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. G. Jonkman en mr. D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2013.