ABRvS, 01-07-2015, nr. 201405760/1/A3

201405760/1/A3.

Datum uitspraak: 1 juli 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost (hierna: het dagelijks bestuur),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsterdam Open Air B.V., gevestigd te Amsterdam,

3. de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, gevestigd te Amsterdam, en [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E], wonend te Amsterdam (hierna: de omwonenden),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2014 in zaak nr. 14/996 in het geding tussen:

de omwonenden

en

het dagelijks bestuur.

Procesverloop

Bij besluit van 25 juni 2013 heeft het dagelijks bestuur een verzoek van de omwonenden om handhavend optreden afgewezen.

Bij besluit van 7 januari 2014 heeft het dagelijks bestuur het door de omwonenden daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 mei 2014 heeft de rechtbank het door de omwonenden daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur, Amsterdam Open Air en de omwonenden hoger beroep ingesteld.

De omwonenden hebben een verweerschrift ingediend.

De omwonenden hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 april 2015, waar Amsterdam Open Air, vertegenwoordigd door mr. M.L. Diepenhorst, advocaat te Amsterdam, en [werknemer] werkzaam bij Amsterdam Open Air, het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. W.D. de Vos, advocaat te Amsterdam, mr. R.M.E. de Vries, F.J.A. Gossink, beiden werkzaam bij de gemeente, en ing. G.B. Houtkamp, werkzaam bij Groengebied Amstelland, en de omwonenden, vertegenwoordigd door mr. J. Rutteman, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], werkzaam bij de bewonersvereniging, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bestemmingsplan Gaasperdam" rust op de gronden van het Gaasperpark aan de noordoever van de Gaasperplas de bestemming "Recreatiegebied (Rg)".

Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden, welke op de plankaart zijn bestemd als "Recreatiegebied" aangewezen voor:

a. recreatiegebied, zoals stranden en ligweiden;

b. ondersteunende horeca;

c. fiets- en voetpaden;

d. groenvoorzieningen;

e. water;

alsmede voor:

f. ontsluitingswegen voor auto’s en ongebouwde parkeervoorzieningen voor wat betreft maximaal 5% van het oppervlak van het bestemmingsvlak;

g. horeca I en II en ruimteverhuur voor recreatieve en/of educatieve doeleinden, ter plaatse van het bouwvlak dat met de nadere aanduiding "horeca I en II en ruimteverhuur toegestaan" op de plankaart staat aangegeven.

Ingevolge artikel 37, eerste lid, is het verboden de in het plan begrepen gronden te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften.

2. Bij verzoek van 10 mei 2013 hebben de omwonenden het dagelijks bestuur verzocht om handhaving van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo door te verhinderen dat het evenement Amsterdam Open Air 2013 plaats zal vinden, aangezien het evenement volgens hen in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming.

Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 25 juni 2013 heeft het dagelijks bestuur het verzoek afgewezen. Hieraan heeft het ten grondslag gelegd dat het begrip recreatie ruim dient te worden uitgelegd. Derhalve is het evenement in overeenstemming met de bestemming en is geen omgevingsvergunning vereist, aldus het dagelijks bestuur.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het evenement Amsterdam Open Air 2013 zich niet verdraagt met de bestemming "Recreatiegebied" en strijdig gebruik aan de orde is. In beginsel was het dagelijks bestuur derhalve gehouden handhavend op te treden. Hiervan mocht evenwel worden afgezien wegens concreet zicht op legalisering, aangezien een reële mogelijkheid bestond een omgevingsvergunning te verlenen, aldus de rechtbank.

4. Het dagelijks bestuur en Amsterdam Open Air betogen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het gebruik van het Gaasperpark voor het festival Amsterdam Open Air in strijd is met het bestemmingsplan zodat een omgevingsvergunning is vereist. Hiertoe voeren zij aan dat artikel 22, eerste lid, van de planvoorschriften geen onderscheid maakt tussen lichte en zware vormen van recreatie en dat de genoemde voorbeelden stranden en ligweiden geen limitatieve opsomming zijn. Volgens Amsterdam Open Air zijn deze voorbeelden bovendien vormen van zware recreatie. Verder voeren beide aan dat uit het ontbreken van een omschrijving van het begrip ‘recreatie’ in de planregels volgt dat dit begrip ruim dient te worden uitgelegd en dat dient te worden aangesloten bij het normale spraakgebruik. Een evenement als Amsterdam Open Air is naar normaal spraakgebruik een vorm van recreatie. Aan de toelichting bij het bestemmingsplan heeft de rechtbank ten onrechte doorslaggevende betekenis gegeven. De toelichting kan slechts een rol spelen als het planvoorschrift zelf niet voldoende duidelijk is. In dit geval gaat het om een duidelijk planvoorschrift. Ook de toelichting voorziet niet in een beperking tot licht recreatief gebruik. Bovendien kent het huidige bestemmingsplan geen wijzigingen ten opzichte van het vorige en werd het gebied oorspronkelijk gebruikt voor de Floriade 1982, ook een vorm van zware recreatie.

Subsidiair betogen het dagelijks bestuur en Amsterdam Open Air dat geen strijdig gebruik bestaat omdat het om kortdurend en incidenteel afwijkend gebruik gaat, aangezien Amsterdam Open Air slechts eenmaal per jaar twee dagen plaatsvindt.

4.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van 20 november 2013 in zaak nr. 201302335/1/A1 overweegt de Afdeling dat de op de plankaart aangegeven bestemming en de daarbij behorende voorschriften bepalend zijn voor het antwoord op de vraag, of in dit geval het evenement in strijd is met het bestemmingsplan. De niet bindende toelichting heeft in zoverre betekenis, dat deze over de bedoeling van de planwetgever meer inzicht kan geven indien de bestemming en de bijbehorende voorschriften waaraan moet worden getoetst op zichzelf noch in samenhang duidelijk zijn.

Amsterdam Open Air 2013 is een evenement met een maximum van 40.000 bezoekers in totaal, waarbij maxima zijn gesteld aan het equivalente geluidsniveau. Deze waarden variëren van 85 dB(A) tot 103 dB(A) onderscheidenlijk 100 dB(C) tot 118 dB(C) op diverse meetplaatsen bij verschillende podia. Het equivalente geluidsniveau gemeten op één meter vanaf woningen mag niet meer bedragen dan 63 dB(A).

In artikel 22, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften worden stranden en ligweiden als voorbeeld genoemd van het gebruik van de gronden met de bestemming "Recreatiegebied". Weliswaar vormen de in het planvoorschrift genoemde voorbeelden geen limitatieve opsomming zoals het dagelijks bestuur en Amsterdam Open Air terecht aanvoeren, maar de in het planvoorschrift genoemde voorbeelden zijn van een andere aard dan het evenement Amsterdam Open Air 2013. Gelet op de impact van een evenement als Amsterdam Open Air 2013 op de omgeving, gezien de hoeveelheid bezoekers en de geluidsniveaus, had het in de rede gelegen uitdrukkelijk in het planvoorschrift op te nemen dat dergelijke grote evenementen op de gronden met de bestemming "Recreatiegebied" zijn toegestaan indien de planwetgever dat had beoogd. Anders dan het dagelijks bestuur en Amsterdam Open Air aanvoeren komt in dit geval wel betekenis toe aan de niet bindende toelichting bij het planvoorschrift, nu deze meer inzicht geeft over de bedoeling van de planwetgever. In de toelichting is vermeld dat naast de in het planvoorschrift genoemde voorbeelden ook bijvoorbeeld trimbanen, fietsbanen en andere vormen van licht recreatief gebruik zijn toegestaan. In de toelichting kan derhalve steun worden gevonden voor de opvatting dat de planwetgever heeft beoogd dat gebruik van de gronden voor het evenement Amsterdam Open Air 2013 niet in overeenstemming is met de bestemming "Recreatiegebied". De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het gebruik van de gronden met de bestemming "Recreatiegebied" voor dit evenement in strijd is met artikel 22 van de planvoorschriften, hetgeen ingevolge artikel 37, eerste lid, van de planvoorschriften is verboden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 maart 2010, in zaak nr. 200905954/1/H1), verzet een bestemmingsplan zich bij wijze van uitzondering niet tegen kortdurend en incidenteel gebruik van een perceel in strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft evenwel terecht geoordeeld dat in dit geval het van de bestemming afwijkende gebruik ten behoeve van het evenement niet zodanig kortdurend en incidenteel is dat de planvoorschriften zich daartegen niet verzetten. Weliswaar vindt het evenement slechts twee aaneengesloten dagen eenmaal per jaar plaats, maar naar onbestreden is gesteld door de omwonenden en voorts door Amsterdam Open Air ter zitting bij de rechtbank is verklaard nemen zowel de voorbereiding van het evenement als de afbraak ervan verscheidene dagen in beslag.

Ten tijde van belang bestond er een mogelijkheid een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik van gronden ten behoeve van evenementen met een maximum van drie per jaar en een duur van maximaal vijftien dagen per evenement. Inmiddels is deze mogelijkheid vervallen en vervangen door de mogelijkheid een omgevingsvergunning te verlenen voor ander gebruik van gronden voor maximaal tien jaar. In de omstandigheid dat de mogelijkheid voor een omgevingsvergunning daarmee is verruimd ziet de Afdeling geen reden om van voormelde uitspraak van 3 maart 2010 terug te komen. In die uitspraak is immers geoordeeld dat, gelet op de toen bestaande mogelijkheid om voor een evenement een ontheffing (thans: omgevingsvergunning) te verlenen, niet te snel moet worden aangenomen dat kortdurend en incidenteel gebruik aan de orde is. Dit geldt des te meer nu de mogelijkheid voor verlening van een omgevingsvergunning is verruimd. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden aangenomen dat het bestemmingsplan zich niet verzet tegen kortdurend en incidenteel gebruik van gronden in strijd met het bestemmingsplan, in welk geval geen omgevingsvergunning nodig is.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat met het bestemmingsplan strijdig gebruik aan de orde is.

Het betoog faalt.

5. De hoger beroepen van het dagelijks bestuur en Amsterdam Open Air zijn ongegrond.

6. De omwonenden betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het festival ondanks strijd met het bestemmingsplan mocht worden toegestaan. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat verlening van een omgevingsvergunning krachtens de Wabo mogelijk zou zijn.

6.1. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, is het gebruik van de gronden met de bestemming "Recreatiegebied" voor het evenement Amsterdam Open Air 2013 in strijd met met het bestemmingsplan. Derhalve was een omgevingsvergunning ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist. Vaststaat dat de vereiste omgevingsvergunning niet was verleend. Dit brengt mee dat het dagelijks bestuur bevoegd was ter zake handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Het enkele bestaan van de bevoegdheid een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen is onvoldoende om concreet zicht op legalisering aan te nemen (vergelijk de uitspraak van 28 november 2012, in zaak nr. 201202127/1/A1). Dit geldt evenzeer voor de enkele bereidheid van het dagelijks bestuur om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Er had ten minste een begin met de procedure om verlening van een omgevingsvergunning moeten zijn gemaakt. Vaststaat dat dit ten tijde van belang niet het geval was. Reeds daarom is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat concreet zich op legalisering bestond en het dagelijks bestuur niet gehouden was handhavend op te treden tegen het evenement Amsterdam Open Air 2013.

Het betoog slaagt.

7. Het hoger beroep van de omwonenden is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de omwonenden tegen het besluit van 7 januari 2014 van het dagelijks bestuur alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Nu het evenement reeds heeft plaatsgevonden, ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat niet opnieuw op het bezwaar hoeft te worden beslist.

8. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van de omwonenden op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsterdam Open Air B.V. ongegrond;

III. verklaart het hoger beroep van de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] gegrond;

IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2014 in zaak nr. 14/996;

V. verklaart het door de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

VI. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost van 7 januari 2014, kenmerk ZK13002006;

VII. bepaalt dat het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, niet opnieuw op het bezwaar van de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] hoeft te beslissen;

VIII. veroordeelt het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, tot vergoeding van bij de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

IX. veroordeelt het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, tot vergoeding van bij de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.450,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

X. gelast dat het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, aan de vereniging Bewonersvereniging Nellestein, [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [appellant sub 3D] en [appellant sub 3E] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 821,00 (zegge: achthonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

XI. bepaalt dat van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost, voorheen het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost, een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Herweijer

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2015

582-805.