Hof 's-Hertogenbosch, 19-09-2019, nr. 200.248.010, 01

De man voert het volgende aan.

De partneralimentatie kan slechts worden gewijzigd in geval van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden en hiervan is thans geen sprake. In de artikelen 2.2 en 2.3 van het convenant is immers opgenomen dat de partneralimentatie tot 1 januari 2020 nihil bedraagt en vervolgens tot 1 augustus 2020 € 500,-- per maand, en dit betreft een termijn als bedoeld in artikel 1:401 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verder zijn partijen in het convenant bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven zodat artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie moet worden toegepast. De bewuste afwijking blijkt uit de inhoud van het convenant en het feit dat de huurinkomsten van de man niet in het convenant vermeld staan terwijl partijen hiervan op de hoogte waren. Verder blijkt dit uit het feit dat in het convenant niets vermeld staat over de hoogte van het inkomen en de draagkracht van de man terwijl wel wordt geschreven “op basis van de vastgestelde behoefte en draagkracht”. Uit de door de mediator gemaakte alimentatieberekeningen kwam een alimentatiebedrag van € 4.830,-- per maand en daarvan zijn partijen heel bewust afgeweken. De vrouw wilde graag snel onafhankelijk zijn van de man en haar aandeel hebben, waarop de man heeft gekeken wat hij aan geld vrij kon maken onder de voorwaarde dat hij daardoor geen partneralimentatie kon betalen. De alimentatieafspraak moet in samenhang worden gezien met de verdeling. Partijen hebben in het ouderschapsplan afgesproken dat in 2018 een herberekening van de kosten van de kinderen zal plaatsvinden omdat de draagkracht van de man naar verwachting zal toenemen, op grond waarvan a contrario kan worden afgeleid dat dit niet zou gelden voor de partneralimentatie omdat partijen daarover een vaste afspraak hebben gemaakt.

De man voert verder aan dat partijen de afspraken niet gemaakt hebben met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De vrouw was op de hoogte van de huurinkomsten. Het appartement werd ook al tijdens het huwelijk verhuurd. Ten tijde van het sluiten van het convenant wist de vrouw dat een deel van de voormalige echtelijke woning sinds 1 maart 2017 aan [de vennootschap 1] werd verhuurd. Omdat de man wist dat hij deze huurinkomsten zou genereren, heeft de man het convenant kunnen sluiten en kunnen afspreken dat hij de vrouw per 1 april 2019 het resterende bedrag van € 65.000,- zou betalen. Dat de man huur ontvangt vormt dus geen wijzigingsgrond.

De man betwist dat hij zichzelf een veel hoger salaris zou kunnen toekennen en hij kan ook geen dividenduitkeringen doen. [de vennootschap 2] heeft de afgelopen twee jaren een negatief resultaat gehad en de overige reserves zijn negatief. Verder bezit de man slechts 20% van de aandelen in [de vennootschap 1] De enige wijziging van omstandigheden is dat de huurinkomsten van [de vennootschap 1] per 1 januari 2018 zijn verhoogd van € 800,-- per maand naar € 1.000,-- per maand. Dit is echter niet een zodanige wijziging dat het convenant moet worden aangepast. De man woont ook niet samen met zijn huidige partner.

De vrouw voert het volgende aan. Terecht is de wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 5 BW toegepast. De afspraak dat de man pas vanaf 2020 partneralimentatie zou gaan betalen kan niet worden opgevat als een termijn zoals bedoeld in artikel 1:401 lid 1 en 2 BW. Hier wordt een termijn bedoeld die de alimentatieverplichting eerder laat eindigen dan conform de wettelijke hoofdregel is bepaald. De strengere maatstaf van artikel 1:159 lid 3 BW geldt evenmin. Partijen zijn niet bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Als partijen bewust geen rekening hadden willen houden met huurinkomsten dan had het meer voor de hand gelegen om dit te vermelden in het convenant. Dat in het convenant wel de hoogte van de aanvullende behoefte van de vrouw, maar niet het inkomen en de draagkracht van de man zijn vermeld, vormt geen grond om aan te nemen dat partijen bewust zijn afgeweken. Als partijen de informatie hadden gehad dat de man zich redelijkerwijs een hoger inkomen kon toekennen of dat huurinkomsten meegenomen hadden moeten worden, dan had de vrouw hierop gestaan. De vrouw had tijdens de mediation het idee dat de man geen partneralimentatie kon betalen en dat sprake was van een beperkte draagkracht en dat is de reden dat de kinderalimentatie is bepaald zoals in het ouderschapsplan is opgenomen en er geen partneralimentatie is overeengekomen. De man gaf aan dat hij het geld niet had en de € 500,-- per maand partneralimentatie is nattevingerwerk geweest. Het is onjuist dat sprake was van een totaalpakket samen met de verdeling. De vrouw heeft nooit een alimentatieberekening gezien en zij heeft het ook niet laten narekenen. In het convenant is de behoefte beschreven en de draagkracht is enkel met een pennenstreek opgenomen. Als hieraan allerlei berekeningen ten grondslag zouden liggen, had het voor de hand gelegen als deze waren aangehecht.

De vrouw voert verder aan dat partijen op grove wijze de wettelijke maatstaven hebben miskend. Bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn partijen uitgegaan van een te laag inkomen aan de zijde van de man, nu de huurinkomsten niet zijn meegenomen en de man zichzelf – gelet op de zakelijke schuldaflossingen – een veel hoger salaris had kunnen uitbetalen. De vrouw had geen zicht op het totale inkomen van de man. De vrouw betwist dat zij op de hoogte was van de inkomsten wegens verhuur aan [de vennootschap 1] Zij wist wel dat er huurinkomsten waren uit het appartement van de ouders van de man maar de vrouw was niet bekend met de huursom. De vrouw heeft er destijds niet bij stilgestaan dat dergelijke inkomsten medebepalend zijn voor de draagkracht. Partijen hebben nooit besproken dat de man met de huurinkomsten per 1 april 2019 de € 65.000,-- aan de vrouw kon betalen en dit is nooit de reden geweest om de huurinkomsten buiten beschouwing te laten. Door dit wel te doen hebben partijen een inkomen van de man van in 2017 € 1.900,-- netto per maand en in 2018 € 2.100,-- netto per maand buiten beschouwing gelaten.

Subsidiair beroept de vrouw zich op een wijziging van omstandigheden. Er zijn ook nieuwe relevante wijzigingen van omstandigheden, namelijk de huurinkomsten, aangezien na het tekenen van het convenant de huurovereenkomst met [de vennootschap 1] is ingegaan, en verder het samenwonen van de man.

Naar het oordeel van het hof is van een termijn als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 en 2 BW geen sprake, nu hier een termijn wordt bedoeld waarmee een einde wordt gemaakt aan de alimentatieverplichting. Dat is in casu niet het geval.

Het hof overweegt dat duidelijk is dat partijen zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De stelling van de vrouw dat enkel is gerekend met het dga-salaris van de man is niet betwist, terwijl niet in geschil is dat de man naast zijn dga-salaris in ieder geval ook huurinkomsten genereerde.

Volgens de man zijn partijen ook bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit blijkt. Dat partijen ten aanzien van de kinderalimentatie zijn overeengekomen dat deze in 2018 wordt heroverwogen is hiertoe volstrekt onvoldoende. Evenmin blijkt dit uit het feit dat de huurinkomsten van de man niet in het convenant zijn vermeld en dat enkel wordt verwezen naar de draagkracht van de man zonder nadere uitwerking. Een bewuste afwijking impliceert dat partijen wisten dat in dit geval de man over een hogere draagkracht voor de betaling van partneralimentatie beschikte, maar dat partijen die beschikbare draagkracht niet hebben omgezet in partneralimentatie, terwijl de vrouw hier wel behoefte aan had. Uit het convenant blijkt niet wat de draagkracht van de man volgens de wettelijke maatstaven zou zijn en evenmin dat partijen ten aanzien van de partneralimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens de man is destijds door de mediator een alimentatieberekening gemaakt, op grond waarvan de man over een draagkracht van € 4.830,-- per maand beschikte, maar zijn partijen, vanwege de mogelijkheden van de man om middelen liquide te maken, een “package deal” overeengekomen ten aanzien van de verdeling en de partneralimentatie. De vrouw heeft deze package deal echter gemotiveerd betwist, terwijl de man heeft nagelaten deze berekening, waarbij is gerekend conform de wettelijke maatstaven, in het geding te brengen. Daarbij komt dat ook indien al sprake zou zijn van een package deal, daaruit nog niet althans niet zonder meer volgt dat de man niet over meer draagkracht beschikte. De vrouw heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij niet bekend was met de wettelijke maatstaven, dat zij geen draagkrachtberekening heeft gezien en dat de in het convenant opgenomen partneralimentatie nattevingerwerk is geweest.

Derhalve heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Aan het leveren van bewijs wordt derhalve niet toegekomen.

Het hof volgt daarmee de vrouw in haar stelling dat de in het convenant overeengekomen afspraak met betrekking tot de partneralimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Door de ruime (onverplichte) aflossingen op de (zakelijke) schulden en het feit dat de huurinkomsten van de man niet zijn meegenomen, bestaat er een duidelijke wanverhouding tussen de partneralimentatie waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen.

Ingangsdatum/terugwerkende kracht

De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 13 februari 2018, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.

Hoogte van de behoefte vrouw

De man voert aan dat indien de inhoud van het convenant gewijzigd kan worden wegens grove miskenning van de wettelijke maatstaven, dit ook geldt voor de behoefte van de vrouw. Zij zal haar behoefte opnieuw moeten aantonen met een behoeftelijstje.

De vrouw voert aan dat de huwelijksgerelateerde behoefte uit het convenant als uitgangspunt genomen dient te worden. De man laat na te omschrijven waarom de behoeftebepaling in het convenant afwijkt van de wettelijke maatstaven. Dat de draagkracht is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven leidt niet automatisch tot de conclusie dat dit voor de behoefte ook geldt. Partijen hebben gekozen voor de zogenaamde 60% regel en deze aan de hand van de gekozen cijfers toegepast.

Naar het oordeel van het hof heeft de man op geen enkele wijze met concrete gegevens onderbouwd waarom de behoefte van de vrouw niet juist zou zijn becijferd en deze niet overeenkomstig de wettelijke maatstaven zou zijn. Gelet hierop gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van een behoefte van de vrouw – geïndexeerd naar 2018 – van € 3.642,-- netto per maand.

Behoeftigheid van de vrouw

De man voert aan dat, indien in afwijking van het convenant een partneralimentatie wordt vastgesteld voor de periode tot 1 januari 2020, de partneralimentatie moet worden afgebouwd rekening houdende met het feit dat de vrouw mag worden geacht haar eigen werkzaamheden binnen een periode van twee jaar uit te breiden naar een werkweek van 38 uur.

De vrouw voert aan dat het verzoek van de man te weinig concreet is. Partijen hebben er voor gekozen dat de vrouw tijdens het huwelijk de kinderen verzorgde en niet buitenshuis werkte. De vrouw heeft er inmiddels voor gezorgd dat zij, zonder relevante vooropleiding, 30 uur per week werkt. Hiermee heeft zij voldaan aan haar inspanningsverplichting en de vrouw kan nu geen grotere verdiencapaciteit worden toegedicht. De rechtbank heeft ook overwogen dat van de vrouw mag worden verwacht dat zij haar werkzaamheden binnen twee jaar uitbreidt naar 38 uur per week. Hiervoor zal de vrouw zich inspannen. Partijen zijn qua duur van de alimentatieverplichting al afgeweken van de wettelijke uitgangspunten.

Het hof begrijpt het voorwaardelijk tegenverzoek van de man aldus dat er volgens de man vanuit moet worden gegaan dat de aanvullende behoefte van de vrouw in twee jaar tijd zal afnemen omdat de vrouw in staat moet worden geacht haar 30-urige werkweek om te zetten in een 38-urige werkweek waarmee haar inkomen naar verhouding zal toenemen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw zich voldoende zal inspannen om haar arbeidsuren de komende twee jaar uit te breiden naar een 38-urige werkweek en dat zij de man relevante gegevens zal vertrekken omtrent de inspanningen die zij hiertoe heeft verricht. Het hof ziet geen aanleiding hiermee nu al rekening te houden nu de vrouw een jaar na de echtscheiding al 30 uur per week werkt en de uitbreiding van haar uren thans een nog onzekere toekomstige gebeurtenis betreft. Hetgeen de man dienaangaande naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. De aanvullende behoefte van de vrouw bedraagt € 4.450,-- bruto per maand.

Draagkracht van de man

De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie te betalen. Zijn inkomen moet niet worden bepaald aan de hand van de gemiddelde winst van zijn eenmanszaak over de laatste jaren. De man voorzag dat er andere tijden zouden aanbreken en om die reden heeft hij de samenwerking met andere partijen gezocht en een B.V. opgericht. De man kon zichzelf geen hoger dga-salaris toekennen en er kon niet meer dividend worden uitgekeerd. De vrouw was tijdens het mediationtraject op de hoogte van de huurinkomsten en zij wist ook dat [de vennootschap 1] haar kantoor zou gaan vestigen in de voormalige echtelijke woning. De man woont niet samen met zijn huidige partner.

De vrouw voert aan dat de man zijn grief dient te onderbouwen met bescheiden waar dit uit blijkt. Bij het bepalen van de draagkracht van de man dient niet alleen rekening te worden gehouden met zijn dga-salaris, maar ook met een inkomen dat hij zich redelijkerwijs kan verwerven, alsmede met zijn huurinkomsten. Hierbij kan een koppeling worden gemaakt met het gemiddelde inkomen dat de man genoot toen hij zijn eenmanszaak dreef, te vermeerderen met de huurinkomsten. Er zijn in korte tijd aanzienlijke aflossingen gedaan waartoe de holding niet verplicht was. De man woont samen met zijn huidige partner. Zij heeft een eigen inkomen zodat dit gevolgen heeft voor de draagkracht van de man.

Bij het bepalen van de draagkracht van de man neemt het hof de door de vrouw ter zitting overgelegde draagkrachtberekening als uitgangspunt. Gelet hierop neemt het hof de volgende gegevens in aanmerking:

De overige in de draagkrachtberekening opgenomen posten zijn door de man niet betwist. De man heeft aldus draagkracht voor het voldoen van partneralimentatie ad € 3.111,-- per maand.