Rb. Leeuwarden, 08-07-2004, nr. 64711 KG ZA 04-172

Rechtbank Leeuwarden

Sector civiel recht

afdeling handelsrecht

Korte Gedingen

Uitspraak: 8 juli 2004

Kort-geding-nummer: 64711 / KG ZA 04-172

VONNIS

van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:

de publieke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(de inspecteur van de belastingdienst/zuidwest),

zetelend te 's-Gravenhage,

eiser, hierna mede te noemen: de staat,

procureur: mr. V.M.J. Both,

advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap

[J.V.] AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,

gevestigd te [plaats],

gedaagde, hierna mede te noemen: [J.V.] B.V.,

procureur: mr. J. de Goede,

advocaat: mr. M.G.F.A. Jansen te Assen.

PROCESGANG

De Staat heeft [J.V.] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 1 juli 2004.

De Staat heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [J.V.] B.V. veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan het onderzoek van de Staat (de Inspecteur) ex art. 47 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen, waarbij zij meer in het bijzonder de openstaande vragen, opgesomd in de bijlage bij de brief van 22 maart 2004 van de Inspecteur aan [J.V.], schriftelijk beantwoordt en de stukken die in de bijlage onder i), l), m) en n) zijn genoemd afzonderlijk ter inzage verstrekt dan wel aanwijst waar deze stukken zich in haar administratie bevinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000 euro voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met 5.000 euro voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, alles met een maximum van 1.000.000 euro, met veroordeling van [J.V.] B.V. in de kosten van het geding.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij [J.V.] B.V. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.

Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.

RECHTSOVERWEGINGEN

Vaststaande feiten

1. In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.

1.1. Naar aanleiding van de in het eindrapport van de Parlementaire Enquête Commissie Bouwfraude weergegeven bevindingen heeft de belastingdienst bij een aantal bouwbedrijven fiscale controles ingesteld. Ten behoeve van deze controles heeft de belastingdienst de beschikking over delen van de zogenoemde "Bos atlas", zijnde de vastlegging ter zake van vooroverleg - ook wel: (schaduw)administratie - van bouwbedrijf Koop Tjuchem.

1.2. [J.V.] B.V. staat niet alleen in de (schaduw)administratie van Koop Tjuchem vermeld, maar ook in die van andere bouwbedrijven waaronder Koninklijke Wegenbouw Stevin.

1.3. De Inspecteur van de belastingdienst/zuidwest, kantoorhoudende te Breda, is in maart 2003 een fiscale controle gestart bij [J.V.] B.V.

1.4. [J.V.] B.V. heeft haar - omvangrijke - administratie aan de inspecteur ter beschikking gesteld. [J.V.] B.V. weigert evenwel vragen van de inspecteur te beantwoorden, namelijk de vragen of zij kan bevestigen dat zij bij vooroverleg betrokken is geweest, welke projecten dat vooroverleg betrof, wat er concreet per project is afgesproken (door wie met wie), hoe de afspraken werden vastgelegd, hoe er werd afgerekend met andere bouwbedrijven en de overige vragen zoals die staan opgesomd in een - in deze procedure door de staat als productie 4 overgelegde - brief van de inspecteur aan [J.V.] B.V. van 22 maart 2004.

Het geschil en de beoordeling daarvan

2. De staat vordert in dit kort geding dat [J.V.] B.V. haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking verleent aan het fiscale onderzoek van de inspecteur, meer in het bijzonder door schriftelijke beantwoording van de in de brief van 22 maart 2004 door de inspecteur gestelde vragen en door het ter inzage verstrekken van bepaalde - partijen bekende - stukken. De staat grondt zijn vordering op de ingevolge artikel 47 en 53 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen( AWR) op [J.V.] B.V. rustende verplichting om de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing van [J.V.] B.V. en derden van belang kunnen zijn, welke gegevens en inlichtingen op grond van artikel 49 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud dienen te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze, dit ter keuze van de inspecteur en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Verder baseert de staat zijn vordering op het zesde lid van artikel 52 AWR op grond waarvan de administratie van [J.V.] B.V. zodanig moet worden gevoerd dat controle door de fiscus mogelijk is waartoe [J.V.] B.V. de benodigde medewerking moet verlenen met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en werking van de administratie.

3. In dit kort geding staat vast dat het fiscale onderzoek en de in verband daarmee in dit kort geding van [J.V.] B.V. verlangde medewerking vooral is gericht op de vraag of [J.V.] B.V. aan vooroverleg met andere bouwbedrijven heeft deelgenomen waarbij afspraken zijn gemaakt over markt- en prijsbeheersing. De inspecteur stelt dat hij bij de beantwoording van die vraag de zogenoemde schaduwadministratie van [J.V.] B.V. nodig heeft.

4. [J.V.] B.V. voert tot haar verweer aan deze vordering in kort geding alleen dan kan worden toegewezen als zij daadwerkelijk beschikt over schaduwadministratie, hetgeen door de inspecteur moet worden aangetoond en niet is aangetoond. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [J.V.] B.V. geweigerd te antwoorden op de vraag of zij over de gevraagde schaduwadministratie beschikt met een beroep op een haar toekomend zwijgrecht, op welke grond [J.V.] B.V. ook weigert de overige door de inspecteur gevraagde inlichtingen te verschaffen. [J.V.] B.V. stelt dat overlegging van schaduwadministratie ertoe zal (kunnen) leiden dat zij strafrechtelijk zal worden vervolgd en van haar niet kan worden verlangd dat zij meewerkt aan haar eigen veroordeling.

5. In dit kort geding staat vast dat [J.V.] B.V. staat vermeld in de schaduwadministratie van Koop Tjuchem en in die van andere bouwbedrijven, waaronder Koninklijke Wegenbouw Stevin. Aldus is in het kader van de algehele systematiek van het tussen bouwbedrijven gevoerde vooroverleg (zoals beschreven in het eindrapport van de Parlementaire Enquête Commissie) met voldoende zekerheid vast te stellen dat ook [J.V.] B.V. over schaduwadministratie beschikt. Vervolgens is de vraag aan de orde of [J.V.] B.V. zich met succes tegen afgifte of inzage daarvan kan verzetten met een beroep op een zwijgrecht.

6. Partijen zijn het er over eens dat het onderzoek van de inspecteur in ieder geval ten doel heeft een juiste belastingheffing te verzekeren. De staat heeft echter tijdens de mondelinge behandeling wel opgemerkt, dat er op grond van door de inspecteur ter zake gevoerd beleid, een gerede kans bestaat dat de inspecteur van de aanwezigheid van schriftelijke vastlegging van afspraken uit vooroverleg, melding zal maken bij het openbaar ministerie. Partijen verschillen vervolgens van mening over de mate van waarschijnlijkheid dat [J.V.] B.V. daarna strafrechtelijk zal worden vervolgd.

7. De rechter is van oordeel dat met die - mogelijke - melding van de inspecteur aan het OM van de aanwezigheid van (schaduw)administratie, het fiscale onderzoek van de inspecteur nog niet geldt als "the determination of a criminal charge" tegen [J.V.] B.V. als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). [J.V.] B.V. komt dan ook niet uit dien hoofde een zwijgrecht toe.

8. Evenmin komt [J.V.] B.V. een zwijgrecht toe bij mogelijke strafvervolging of bij mogelijke oplegging van een bestuurlijke boete, indien zij de in dit kort geding gevraagde medewerking verleent. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2004 (gepubliceerd in VN 2004/14.3) geoordeeld dat de omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de inspecteur tegen de belastingplichtige een strafvervolging was ingesteld, de belastingplichtige niet ontheft van de in artikel 47 AWR neergelegde, voor een ieder geldende verplichting tot het verstrekken van informatie ten behoeve van de belastingheffing. De Hoge Raad overweegt in dat arrest verder: "De vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige belastingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij "the determination of a criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM tegen de betrokkene".

Het komt er op neer, dat [J.V.] B.V. in het fiscale onderzoek haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking moet verlenen en dat vervolgens in de strafzaak of de zaak waarin de bestuurlijke boete wordt opgelegd, moet worden bekeken in hoeverre van die aldus verkregen informatie gebruik mag worden gemaakt.

9. [J.V.] B.V. verwijst nog naar eerdere jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM), te weten het arrest JB vs Zwitserland (EHRM 3 mei 2001, VN 2002/4.4) op grond waarvan het de overheid niet is toegestaan een verdachte onder sanctiebedreiging te dwingen belastende documenten te verstrekken, zelfs niet als die documenten tevens of voornamelijk gevraagd worden met het oog op niet-strafrechtelijke doeleinden zoals belastingheffing. Deze verwijzing gaat niet op. De Hoge Raad heeft bij zijn rechtsoordeel zoals hiervoor in rechtsoverweging 7 staat weergegeven, uitdrukkelijk ook dit arrest van het EHRM in ogenschouw genomen.

10. Ook het beroep van [J.V.] B.V. op artikel 67j AWR strandt. In dat artikel is bepaald dat de belastingplichtige het recht heeft te zwijgen voor zover het de boete-oplegging betreft, indien de inspecteur jegens hem een handeling verricht waaraan de belastingplichtige in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem een boete zal worden opgelegd.

Artikel 67j AWR ziet derhalve op de boete-oplegging. De inspecteur heeft de in dit kort geding van [J.V.] B.V. verlangde informatie echter nodig voor belastingheffing. Dat diezelfde informatie mogelijk tevens kan worden gebruikt om een bestuurlijke boete op te leggen, ontheft [J.V.] B.V. niet van medewerking ten behoeve van de belastingheffing, zoals hiervoor is overwogen.

11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering kan worden toegewezen.

De rechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.

Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

12. [J.V.] B.V. moet als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING

De rechter, rechtdoende in kort geding:

1. veroordeelt [J.V.] B.V. om binnen vijf dagen na betekening van dit kort gedingvonnis aan het onderzoek van de Staat (de inspecteur) ex art. 47 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen, waarbij zij meer in het bijzonder de openstaande vragen, opgesomd in de bijlage bij de brief van 22 maart 2004 van de Inspecteur aan [J.V.], schriftelijk beantwoordt en de stukken die in de bijlage onder i), l), m) en n) zijn genoemd afzonderlijk ter inzage verstrekt dan wel aanwijst waar deze stukken zich in haar administratie bevinden;

1. bepaalt, dat zo [J.V.] B.V. niet aan deze veroordeling voldoet, zij aan de Staat een dwangsom verbeurt van 10.000,00 euro (tienduizend euro) voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met 5.000,00 euro (vijfduizend euro) voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;

3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van 1.000.000,00 euro (één miljoen euro);

4. veroordeelt [J.V.] B.V. in de proceskosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op 705,00 euro aan salaris procureur en 324,78 euro aan verschotten;

5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2004.

fn 100