HvJ EU, 01-03-2018, nr. C-9/17

Op 16 september 2014 heeft het Maaseutuvirasto (Fins agentschap voor het platteland) een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven teneinde een raamovereenkomst te sluiten voor adviesdiensten voor landbouwers voor de periode van 2015 tot en met 2020.

In de aankondiging werd vermeld dat de procedure voor publieke en private adviseurs openstond en tot doel had dienstverrichters te vinden die voldeden aan de eisen van artikel 15, lid 3, van verordening nr. 1305/2013 en artikel 13, lid 1, van verordening (EU) nr. 1306/20136. en over ervaring op het gebied van adviesverstrekking beschikten.

Het selectiesysteem was gebaseerd op een raamovereenkomst overeenkomstig de wet inzake overheidsopdrachten, zodat de dienstverrichters via de openbare procedure van § 65 van die wet in die raamovereenkomst zouden worden opgenomen.

In de raamovereenkomst waren de belangrijkste voorwaarden van de dienstverrichting vastgelegd. De latere opdrachten zouden zonder afzonderlijke aanbestedingsprocedure zodanig worden gegund dat een landbouwer/grondbeheerder die om advies verzocht, dat advies ontving van de persoon die volgens hem het best aan zijn behoeften voldeed. In beginsel zou worden gebruikgemaakt van diensten in de naaste omgeving, maar in gemotiveerde gevallen zou ook op andere adviseurs een beroep kunnen worden gedaan.

De adviseurs zouden een vergoeding op uurbasis ontvangen die voor rekening van het Maaseutuvirasto zou komen (met uitzondering van de btw, die zou moeten worden betaald door de landbouwer aan wie het advies werd verstrekt).

Rekening houdend met de vraag naar adviesdiensten werden alle adviseurs toegelaten die voldeden aan de in de bijlagen bij de raamovereenkomst gestelde geschiktheidseisen en minimumeisen. Bovendien moesten de gegadigden slagen voor een specifiek examen dat deel uitmaakte van de selectieprocedure.

Bij besluit van 18 december 2014 heeft het Maaseutuvirasto de inschrijving van Tirkkonen uitgesloten, omdat Tirkkonen punt 7, ‘Inachtneming van de vormvereisten voor de inschrijving en de voorwaarden van de aanbesteding’, van het formulier (bijlage 2 bij de oproep tot inschrijving), niet had ingevuld. In dat punt had Tirkkonen, door ‘ja’ of ‘neen’ aan te kruisen, moeten vermelden of zij ‘de voorwaarden van het aan de oproep tot inschrijving gehechte ontwerpraamcontract’ aanvaardde.

Tirkkonen heeft het besluit van het Maaseutuvirasto bij de Markkinaoikeus (handelsrechter, Finland) aangevochten op grond dat het niet ging om het plaatsen van een overheidsopdracht. Bijgevolg was niet de wet inzake overheidsopdrachten van toepassing, maar wel de wet bestuursrecht, zodat het Maaseutuvirasto verplicht was haar te verzoeken haar inschrijvingsdossier aan te vullen.

Nadat de Markkinaoikeus haar vordering op 7 september 2015 had afgewezen, heeft Tirkkonen hoger beroep ingesteld bij de Korkein hallinto-oikeus, die de prejudiciële vraag stelt.

Volgens de verwijzingsbeslissing moet worden uitgemaakt of ‘het bij het systeem van het Maaseutuvirasto betreffende een adviesdienst gaat om een overheidsopdracht die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 en derhalve ook van de nationale wet inzake overheidsopdrachten valt’.7.

De prejudiciële vraag luidt als volgt:

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 9 januari 2017. Tirkkonen, de Finse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.

Tirkkonen betoogt dat van de drie fasen waaruit elke aanbestedingsprocedure bestaat (beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, beoordeling van de overeenstemming van de inschrijvingen met de oproep tot mededinging en selectie van een inschrijving aan de hand van het criterium van de laagste prijs of de kosteneffectiviteit), in de onderhavige procedure de derde fase niet is doorlopen, aangezien de inschrijvingen niet met elkaar zijn vergeleken en de selectie van de dienstverrichter door de landbouwer diende te gebeuren. Zij onderstreept in het bijzonder dat de 140 aanvankelijk geselecteerde adviseurs het examen hebben afgelegd en dat 138 van die adviseurs voor dat examen zijn geslaagd, maar dat die adviseurs op grond van dit examen niet echt kunnen worden gerangschikt naar verdienste. Aangezien er geen selectie tussen de ontvangen inschrijvingen heeft plaatsgevonden, is het bestaan van een overheidsopdracht uitgesloten.

De Finse regering benadrukt het belang van de in het arrest Falk Pharma ontwikkelde rechtspraak, maar wijst erop dat in casu nieuwe inschrijvers niet te allen tijde tot het systeem kunnen toetreden. Volgens haar komt dat systeem in de buurt van het begrip overheidsopdracht, doordat de aanbestedende dienst ‘aan de dienstverrichters talrijke precieze eisen oplegt die niet op de wetgeving zijn gebaseerd’8.. De toepassing van de wetgeving inzake overheidsopdrachten wordt gerechtvaardigd door de noodzaak ervoor te zorgen dat de selectiecriteria op niet-discriminerende wijze worden vastgesteld.

Voorts voert de Finse regering aan dat van de 163 ontvangen inschrijvingen er slechts 140 voorwaardelijk werden toegelaten, waarvan er 138 definitief zijn toegelaten. Hieruit blijkt het selectieve karakter van de procedure en de wens van de aanbestedende dienst om alleen de beste inschrijvingen te aanvaarden, alsook het afschrikkende karakter van de aan de inschrijvers opgelegde voorwaarden.

Ten slotte impliceert de looptijd van zes jaar van het systeem volgens de Finse regering dat in deze periode geen nieuwe adviseurs kunnen worden toegelaten. Hierdoor onderscheidt de litigieuze procedure zich van een gewoon vergunningstelsel.

De Commissie is van mening dat de in de oproep tot mededinging gestelde specifieke eisen inzake de geschiktheid van de inschrijver en inzake de dienst, zoals uiteengezet door de verwijzende rechter, geen gunningscriterium maar slechts een selectiecriterium vormen.

Volgens de Commissie bevatte de procedure geen gunningscriteria en kon het Maaseutuvirasto een door een landbouwer gekozen bekwame adviseur niet uitsluiten of weigeren. Kortom, in de procedure zijn alleen selectiecriteria gebruikt.

Bijgevolg stelt de Commissie dat de zaak vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het arrest Falk Pharma, dat steun vindt in richtlijn 2014/24/EU9.. Volgens haar maakt het weinig uit dat geïnteresseerde partijen niet te allen tijde tot het systeem kunnen toetreden, aangezien het ontbreken van een selectie voldoende reden is om de kwalificatie als overheidsopdracht uit te sluiten.

Volgens de verwijzende rechter heeft de Finse overheid een programma opgestart dat is gebaseerd op verordening nr. 1305/2013, waarvan artikel 15, lid 3, bepaalt dat de procedure voor de selectie van de verrichters van adviesdiensten onder de wetgeving inzake overheidsopdrachten valt. Derhalve moet de prejudiciële vraag worden beantwoord op basis van die wetgeving.

Ik ben van mening dat die verwijzing naar de wetgeving inzake overheidsopdrachten aldus moet worden uitgelegd dat de procedure voor de selectie van de plattelandsadviseurs moet voldoen aan de beginselen (van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie) die in dat deel van de rechtsorde gelden. Volgens mij gaat het niet om een eis die inhoudt dat alle bepalingen van de Unierichtlijnen inzake overheidsopdrachten moeten worden toegepast.

In concreto wenst de verwijzende rechter te vernemen of een systeem als in casu aan de orde is, ‘binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18’ valt. Ik herinner eraan dat dit systeem ertoe strekt een onbeperkt aantal personen te vinden om landbouwadvies te verstrekken aan landbouwers, waarbij die personen worden geselecteerd volgens een procedure die voldoet aan de in een raamovereenkomst gestelde voorwaarden en waaraan alle personen mogen deelnemen die voldoen aan de in het bestek bepaalde voorwaarden en die slagen voor een examen. Het systeem heeft een beperkte looptijd gedurende welke geen nieuwe adviseurs ertoe kunnen toetreden.

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens kan worden opgemaakt, zoals de Commissie benadrukt10., dat op het eerste gezicht de kenmerken van de in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 omschreven opdrachten voorhanden lijken te zijn. Het gaat immers om een in het kader van een raamovereenkomst tussen een ondernemer (de adviseur) en een aanbestedende dienst (het Maaseutuvirasto) gesloten schriftelijke overeenkomst die betrekking heeft op het verrichten van diensten onder bezwarende titel. Dit laatste blijkt in het bijzonder uit het feit dat — volgens de verwijzende rechter11. — de adviesdiensten, natuurlijk, ten goede komen aan de landbouwer die ze ontvangt, maar ook aan het Maaseutuvirasto dat ervoor betaalt en in naam waarvan ze worden verricht in het kader van zijn administratieve bevoegdheden.

Evenwel zij eraan herinnerd dat volgens het Hof ‘[d]e keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, […] een element [is] dat intrinsiek verbonden is met de bij […] richtlijn [2004/18] ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip ‘overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan’.12.

Ik denk niet dat die in het arrest Falk Pharma gevolgde benadering buitensporig restrictief is. Zij komt erop neer dat in het geval van de overheidsopdrachten waarop richtlijn 2004/18 van toepassing is, er uiteindelijk sprake moet zijn van een eindbegunstigde die boven de overige mededingers wordt verkozen op basis van de kwaliteit van zijn inschrijving. Dit is een essentieel aspect van ‘elke opdracht, elke raamovereenkomst en elke instelling van een dynamisch aankoopsysteem’, waarover ‘de aanbestedende diensten een proces-verbaal opstellen, dat de naam van de begunstigde en de motivering voor de keuze van zijn inschrijving bevat’ [artikel 43, eerste alinea, onder e), van richtlijn 2004/18, cursivering van mij].13.

Volgens mij bevat het systeem in kwestie geen criteria voor de gunning van opdrachten voor adviesdiensten, maar alleen criteria voor de selectie van ondernemers die deze diensten kunnen aanbieden.

Zoals advocaat-generaal Wathelet in zijn conclusie in de zaak Ambisig14. in herinnering heeft gebracht, moet het Hof een onderscheid maken tussen twee soorten criteria. ‘Het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers om de te gunnen opdrachten uit te voeren’ enerzijds en ‘de gunning van deze opdrachten zelf’ als zodanig anderzijds zijn onderscheiden handelingen. ‘Terwijl de selectie van een inschrijver betrekking heeft op zijn persoonlijke situatie en zijn geschiktheid om de betrokken beroepsactiviteit uit te oefenen, wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving [artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18] of die de laagste prijs aanbiedt [lid 1, onder b), van dat artikel].’

Met andere woorden, terwijl met de selectiecriteria wordt beoogd de inschrijvers te beoordelen op basis van hun geschiktheid, wordt met de gunningscriteria beoogd te bepalen welke van de door de verschillende inschrijvers ingediende inschrijvingen de voordeligste inschrijving is en deze te selecteren. Aangezien het doel is om ‘daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen’15., moeten de ondernemers als rivalen met elkaar concurreren om de opdracht voor de dienst binnen te halen.

De verklaring van de verwijzende rechter dat ‘[i]n de oproep tot inschrijving […] geen gunningscriteria [zijn] opgenomen aan de hand waarvan de inschrijvingen onderling zouden zijn vergeleken en het Maaseutuvirasto […] de inschrijvingen niet op basis van punten [heeft] beoordeeld of vergeleken’, maar dat ‘[a]lle inschrijvers die voldeden aan de in de aanbesteding gestelde eisen inzake onder andere opleiding en beroepservaring, […] tot de raamovereenkomst [zijn] toegelaten, mits zij waren geslaagd voor het in de oproep tot inschrijving nader beschreven examen’16., is volgens mij in dit verband van essentieel belang.

De Finse regering betoogt dat de toelatingscriteria de procedure een echt selectief karakter verleenden. Het feit dat zij vooraf waren bekendgemaakt kon tot gevolg hebben dat geïnteresseerde partijen die van mening waren dat zij niet aan die criteria voldeden, zich ervan onthielden een inschrijving in te dienen. Voorts waren de voorwaarden zo strikt dat niet alle geïnteresseerde partijen eraan konden voldoen, zodat de procedure in feite slechts voor een ‘beperkte groep’ openstond.17. Derhalve is het, volgens de Finse regering, door het selectieve karakter van de procedure onontbeerlijk dat de criteria die de procedure dat karakter verlenen, niet op discriminerende wijze worden vastgesteld, hetgeen tot de toepassing van de wetgeving inzake overheidsopdrachten leidt.

De toegang tot het betwiste systeem afhankelijk stellen van een aantal eisen inzake kwalificatie en merites, houdt ongetwijfeld de instelling van een bepaald selectiemechanisme in. Met betrekking tot de onder richtlijn 2004/18 vallende opdrachten is echter niet de vaststelling van het vermogen van de inschrijvers om de adviesdienst te verrichten (selectiecriterium), maar wel de vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen van de inschrijvers waarvan is vastgesteld dat zij die dienst kunnen verrichten doorslaggevend bij de definitieve selectie van de persoon of personen waaraan de opdracht voor die dienst wordt gegund (gunningscriterium).

De voor de toegang tot het bedrijfsadviseringssysteem gestelde eisen inzake technische bekwaamheid (waaronder slagen voor een examen) maken het natuurlijk mogelijk om de gegadigden te selecteren onder verwijzing naar een vooraf vastgestelde drempel. In verband met overheidsopdrachten in de zin van richtlijn 2004/18 is echter de selectie op basis van een vergelijking van de kwaliteit en de merites van de inschrijvingen van de verschillende gegadigden relevant. Dat wil zeggen dat de uiteindelijke gunning, op basis van een vergelijkende beoordeling, aan de inschrijver met beste inschrijving cruciaal is, en niet de eerste selectie aan de hand van een drempel waarvan de overschrijding geen concurrentie tussen de gegadigden impliceert.

De verwijzende rechter verwijst naar de zaak Ambisig18., waarin is geoordeeld dat de bekwaamheden en de ervaring van de leden van een team dat een opdracht wil uitvoeren die betrekking heeft op het verrichten van opleidings- en adviesdiensten, ‘doorslaggevend [zijn] bij de beoordeling van de professionele kwaliteit van dat team’ en dat ‘[d]ie kwaliteit […] een intrinsiek kenmerk van de inschrijving [kan] zijn en […] verband [kan] houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18’19., zodat ‘die kwaliteit als gunningscriterium [kan] worden opgenomen in de aankondiging van opdracht of in het bestek’.20.

Het Hof heeft dit echter geoordeeld in een context waarin de aanbestedende dienst precies op basis van de kwaliteit van de betrokken teams een van de concurrerende inschrijvers had geselecteerd en een andere inschrijver had uitgesloten.

In de onderhavige zaak daarentegen heeft het Maaseutuvirasto volgens de verwijzende rechter noch van meet af aan het aantal potentiële dienstverrichters beperkt21., noch de inschrijvingen met elkaar vergeleken, noch een of meer van die inschrijvingen definitief geselecteerd op basis van een vergelijkende beoordeling van hun respectieve inhoud en de overige inschrijvingen afgewezen22..

In casu gaat het derhalve om een geval waarin de in het arrest Falk Pharma geformuleerde rechtspraak van toepassing is, volgens welke, ‘[w]anneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, […] doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, [er] geen noodzaak [bestaat] om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt’.23.

De Finse regering24. en de verwijzende rechter zijn het erover eens dat de rechtspraak waarnaar ik zojuist heb verwezen, relevant is voor de onderhavige zaak. Hun enige twijfel, die de Korkein hallinto-oikeus ertoe lijkt te hebben gebracht de prejudiciële vraag te stellen25., vloeit voort uit het feit dat, anders dan in het arrest Falk Pharma, niet alle geïnteresseerde ondernemers gedurende de gehele looptijd van het door het Maaseutuvirasto ontworpen systeem te allen tijde tot dat systeem kunnen toetreden.

Het is juist dat, strikt genomen, door de toegang tot het aanbestedingssysteem gedurende de looptijd ervan te beperken tot de oorspronkelijk door het Maaseutuvirasto toegelaten ondernemers (hetgeen de latere toegang van nieuwe adviseurs belet), een zekere kwantitatieve beperking wordt ingesteld. Dit is echter alleen het gevolg van de strikte looptijd van de steunregeling voor adviesdiensten zelf, die overeenstemt met de looptijd van het plattelandsontwikkelingsprogramma voor het Finse vasteland 2014-2020.

Voorts was de verwijzing door het Hof in het arrest Falk Pharma naar het feit dat nieuwe inschrijvers te allen tijde tot het aanbestedingssysteem konden toetreden, volgens mij niet de ratio decidendi van dat arrest, maar wel een verklaring ten overvloede. In die zaak was doorslaggevend dat de aanbestedende dienst de opdracht niet exclusief aan een van de inschrijvers had gegund.26.

In deze zaak, net als in de zaak Falk Pharma, was er geen sprake van echte concurrentie tussen gegadigden om te bepalen welke van hun inschrijvingen de beste was en tegelijkertijd de overige inschrijvingen af te wijzen.

Overigens wordt dit essentiële aspect, zoals het Hof in datzelfde arrest in herinnering heeft gebracht27., thans expliciet vermeld in de definitie van het begrip ‘aanbesteding’ in richtlijn 2014/24, waarvan de niet-toepasselijkheid ratione temporis in de onderhavige zaak de vermelding ervan niet zinloos maakt, al was het maar omdat daaruit de wil van de wetgever blijkt om een kenmerk van overheidsopdrachten dat volgens het Hof inherent is aan de aard ervan, expliciet te vermelden.28.

Het positieve en negatieve belang van dat aspect blijkt duidelijk uit het feit dat in overweging 4 van richtlijn 2014/24 staat te lezen dat in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren, ‘geen sprake [is] van aanbesteding’.

Gezien het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de vraag van de Korkein hallinto-oikeus te beantwoorden als volgt: