Rb. Dordrecht, 17-06-2010, nr. 86926 - KG ZA 10-125

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na protest van Law Debenture tegen de door Kühne+Heitz ingebrachte producties en eis in reconventie heeft de voorzieningenrechter vóór de inhoudelijke behandeling van de zaak beslist dat deze stukken buiten beschouwing blijven. De stukken zijn door

Kühne+Heitz korter dan 24 uur vóór de terechtzitting (de producties op 2 juni 2010 om 13:52 uur en de eis in reconventie op 2 juni 2010 om 19:29 uur) per fax aan Law Debenture en de rechtbank toegezonden. Gelet op het tijdstip van de terechtzitting (9.30 uur) acht de voorzieningenrechter de stelling van Law Debenture dat zij van de reconventionele eis geen kennis heeft kunnen nemen niet onaannemelijk. Voorts acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat, gelet op het tijdverschil met de Verenigde Staten van Amerika, een deugdelijke bespreking van bedoelde stukken met haar cliënte en daarmee een deugdelijke voorbereiding van het verweer door de advocaat van Law Debenture niet mogelijk is (geweest).

Nu de advocaat van Kühne+Heitz ter terechtzitting heeft verklaard dat hij al sinds mei 2010 bij de zaak betrokken is en onweersproken vaststaat dat Kühne+Heitz al langere tijd over de producties beschikt, wordt het zo kort vóór de terechtzitting indienen van producties en van een eis in reconventie in strijd geacht met de eisen van een goede procesorde.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 22 april 2008 is de in Brazilië gevestigde vennootschap Diplomata S.A. Industrial E Commercial (hierna: Diplomata) een financieringsovereenkomst aangegaan met een groep geldverstrekkers. Law Debenture treedt bij deze financiering op als "collateral and administrative agent" en is dientengevolge verantwoordelijk voor het beheer van de zekerheden die Diplomata vertrekte en belast met de administratieve uitvoering van deze financieringsovereenkomst.

Bij de financieringsovereenkomst is bedongen dat Diplomata betalingen van haar debiteuren, waaronder Kühne+Heitz, rechtstreeks aan Law Debenture zou laten verrichten. Ter uitvoering van deze verplichting heeft Diplomata aan Kühne+Heitz een onherroepelijke betalingsinstructie verzonden, die Kühne+Heitz op 22 april 2008 voor akkoord heeft getekend. De tekst van deze betalingsinstructie luidt, voor zover relevant:

Kühne+Heitz is afnemer van Diplomata van vlees/gevogelte. Transacties tussen Kühne+Heitz en Diplomata geschieden met een zogenoemd Cash Against Documents betalings- en (leverings)beding (CAD).

Toen Law Debenture geen betalingen (meer) van Kühne+Heitz ontving, heeft zij Kühne+Heitz aangeschreven en gewezen op de betalingsverplichting jegens Law Debenture.

Op dit schrijven heeft Kühne+Heitz niet gereageerd. Law Debenture heeft Kühne+Heitz vervolgens op 9 april 2010 gesommeerd om te bevestigen dat zij aan haar verplichting jegens Law Debenture voldoet en om inzage te verstrekken in de betalingen die zij sinds april 2008 aan Diplomata heeft verricht en in de bedragen die zij sindsdien aan Diplomata verschuldigd is (geweest). Aan deze sommatie heeft Kühne+Heitz geen gevolg gegeven.

Met daartoe op 22 april 2010 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Law Debenture op 6 mei 2010 conservatoir beslag gelegd op alle facturen, correspondentie, administratie en andere gegevens en/of bescheiden van Kühne+Heitz vanaf 22 april 2008 die (rechtstreeks) betrekking hebben op de zakelijke relatie en betalingen tussen Diplomata en Kühne+Heitz, ongeacht in welke vorm of het medium waarop die zijn opgeslagen.

Kopieën van de in beslag genomen bescheiden zijn eveneens op 6 mei 2010 door Wouters Incasso en Gerechtsdeurwaarder (hierna: Wouters) in bewaring genomen.

Kühne+Heitz weigert toestemming aan Law Debenture tot inzage in de in bewaring genomen kopie bescheiden.

Law Debenture vordert samengevat -

Diplomata heeft in de periode januari t/m maart 2009 leveranties met een waarde van USD 534.387,31 aan Kühne+Heitz verricht, maar geen daarmee corresponderende betalingen van Kühne+Heitz ontvangen. Diplomata levert nog steeds aan Kühne+Heitz. Om duidelijkheid te verkrijgen over de omvang van de geleden schade heeft Law Debenture bewijsbeslag onder Kühne+Heitz doen leggen en vordert zij ex artikel 843a Rv. inzage in de in bewaring genomen bescheiden.

Kühne+Heitz kan ter zake de transacties met Diplomata slechts bevrijdend aan Law Debenture betalen. De betalingsinstructie wordt beheerst door het Nederlandse recht, nu de betaling de enige en dus kenmerkende prestatie is en de kenmerkende prestant in Nederland is gevestigd. De betalingsinstructie geldt als een derdenbeding ten behoeve van Law Debenture. Kühne+Heitz is in verzuim met het nakomen van haar betalingsverplichting jegens Law Debenture. Kühne+Heitz heeft geen reactie gegeven op de sommaties, zodat bij Law Debenture gegronde vrees bestaat dat zij ook niet zal nakomen. Subsidiair geldt dat Law Debenture een zekerheidsrecht heeft op alle vorderingen van Diplomata op haar af-nemers met welk recht Kühne+Heitz door ondertekening van de betalingsinstructie bekend is. Het zekerheidsrecht is rechtsgeldig naar het recht van New York gevestigd, zodat het naar Nederlands IPR erkend en via assimilatie gelijkgesteld moet worden met een openbaar pandrecht als bedoeld in artikel 3:246 BW. Law Debenture is als inningsbevoegde pand-houder exclusief bevoegd in een procedure tegen de debiteur, Kühne+Heitz, nakoming te eisen van de bezwaarde vordering.

Meer subsidiair zijn, volgens Law Debenture, de betalingen van Kühne+Heitz aan Diplomata jegens Law Debenture onrechtmatig. Kühne+Heitz werkt mee aan wanprestatie door Diplomata jegens Law Debenture ter zake de financieringsovereenkomst, omdat zij met Diplomata afwijkende betalingsafspraken heeft gemaakt. De schade is het bedrag dat Law Debenture misloopt doordat Kühne+Heitz haar betalingen aan Diplomata verricht.

Kühne+Heitz voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu partijen gevestigd zijn op het grondgebied van verschillende staten heeft de zaak een internationaal karakter. Kühne+Heitz is gevestigd in Nederland en houdt kantoor in Dordrecht, zodat deze rechtbank bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.

De vordering op grond van artikel 843a Rv. en de beoordeling of voldaan is aan de vereiste aanwezigheid van een spoedeisend belang betreffen procesrechtelijke vragen waar-op, nu het geding in Nederland plaatsvindt, het Nederlands procesrecht van toepassing is.

Vordering ex artikel 843a Rv. (3.1. onder i)

Law Debenture stelt dat zij zonder inzage in de bescheiden niet in staat is in een bodemprocedure de omvang van haar vordering op Kühne+Heitz vast te stellen. De voor-zieningenrechter is van oordeel dat Law Debenture hiermee haar spoedeisend belang bij de voorziening voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Artikel 843a Rv. bindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan de volgende cumulatieve voorwaarden: (1) eiser dient een rechtmatig belang te hebben, (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) die de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, (4) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser partij is.

Kühne+Heitz betwist de rechtmatigheid van het gelegde bewijsbeslag. Vast staat evenwel dat het beslag, na daartoe verkregen verlof, is gelegd, terwijl de opheffing van het beslag thans niet ter beoordeling staat. Dit verweer kan dan ook onbesproken blijven.

Kühne+Heitz betwist voorts dat er sprake is van een rechtsbetrekking waarin Law Debenture partij is. Nu Law Debenture primair aanvoert dat de betalingsinstructie te gelden heeft als een derdenbeding ten gunste van haar, zal de voorzieningenrechter hierover eerst oordelen.

Vanwege het ontbreken van een rechtskeuze wordt de betalingsinstructie, op grond van artikel 4 lid 1 en 2 EVO, beheerst door het Nederlandse recht. Immers, onweersproken staat vast dat Kühne+Heitz moet worden aangemerkt als de partij die de kenmerkende prestatie van de betalingsinstructie verricht. De stelling van Kühne+Heitz dat op de betalingsinstructie hetzelfde recht als op de financieringsovereenkomst toepasselijk is, omdat de betalingsinstructie de uitvoering betreft van een in de financieringsovereenkomst opgenomen verplichting, vindt geen steun in het recht.

Ingevolge artikel 6:253 BW is er sprake van een derdenbeding indien Law Debenture aan de betalingsinstructie een eigen recht kan ontlenen. Of dit het geval is, moet door uitleg worden vastgesteld. Volgens vaste jurisprudentie komt het daarbij aan op de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan de instructie mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Naar voorlopig oordeel volgt uit de bewoordingen van de betalingsinstructie dat deze ertoe strekt om Law Debenture een zelfstandig vorderingsrecht te verlenen en dat zij dan ook meer is dan een 'betalingsadres'. In de betalingsinstructie is immers letterlijk bepaald dat deze slechts door Law Debenture kan worden ingetrokken, terwijl Law Debenture als enige begunstigde van de betalingen vermeld staat en uit de tekst 'We have pledged receivables and collections from such sales to [Law Debenture]' duidelijk blijkt dat daaraan meer dan bijvoorbeeld een incasso opdracht ten grondslag ligt. Dat Kühne+Heitz de betalings-instructie van Diplomata heeft ontvangen en met Diplomata kennelijk heeft afgestemd dat deze de tussen hen gebruikelijke betaalwijze niet in de weg stond, doet aan het vorenstaande niet af. Met de sommatie van Kühne+Heitz (zie 2.4.) staat voorshands vast dat Law Debenture het derdenbeding heeft aanvaard, zodat zij ingevolge artikel 6:254 BW geldt als partij bij de betalingsinstructie. Daarmee is, anders dan Kühne+Heitz aanvoert, voldaan aan het in artikel 843 a Rv gestelde vereiste dat Law Debenture partij bij een rechtsbetrekking moet zijn. Voorts staat daarmee vast dat een formele lastgeving door de geldverstrekkers aan Law Debenture niet vereist is.

Law Debenture stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij inzage en/of afschrift van de in beslag zijn genomen bescheiden, omdat zij door inzage van deze stukken de om-vang van de door haar geleden schade wegens wanprestatie door Kühne+Heitz kan vast-stellen. Kühne+Heitz stelt dat gewichtige redenen zich tegen de gevraagde inzage verzetten, omdat Law Debenture inzage vordert in vertrouwelijke bedrijfsgegevens en zij de gewenste informatie ook kan opvragen bij Diplomata. Volgens Kühne+Heitz geniet Law Debenture geen onredelijk nadeel als geen inzage plaatsvindt, nu zij niet weet welke stukken er zijn en zij in de bodemprocedure met de stelplicht, bewijslast en artikel 21 Rv. uit de voeten kan.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor toewijzing van het gevorderde vereist is dat Law Debenture daarbij een rechtmatig belang heeft en dat het hebben van een rechtens relevant belang daarvoor onvoldoende is. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter staan gewichtige redenen in de weg aan de verplichting tot inzage in de bescheiden.

Law Debenture stelt dat de overzichten, waarmee zij haar vordering jegens Kühne+Heitz ten aanzien van de leveringen tot en met maart 2009 onderbouwt, zijn samengesteld uit periodieke leveringsverslagen die Diplomata in het kader van de financieringsovereenkomst aan haar heeft verstrekt. Niet is gesteld of gebleken dat Law Debenture de onderhavige bescheiden althans de leveringsverslagen van ná maart 2009 niet van Diplomata kan krijgen, zodat niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat het bewijs ook redelijkerwijs van een ander - een directe contractspartij - kan worden verkregen. Nu Kühne+Heitz niet onnodig of onevenredig mag worden lastig gevallen en om 'fishing expeditions' tegen te gaan, wordt de gevorderde voorziening dan ook (vooralsnog) afgewezen.

Vorderingen in 3.1. onder iii en iv

Het spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming door Kühne+Heitz van haar verplichtingen uit hoofde van de betalingsinstructie en tot het verbod voor Kühne+Heitz om betalingen aan Diplomata te voldoen wordt, gelet op het doorlopende karakter van de door Law Debenture gestelde inbreuk op haar rechten, voldoende aannemelijk geacht.

Kühne+Heitz erkent dat zij haar verplichting jegens Law Debenture uit de

betalingsinstructie niet nakomt. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.8. is overwogen, is Law Debenture dan ook in beginsel gerechtigd nakoming van de betalingsinstructie te vorderen. Het verweer van Kühne+Heitz dat haar niet kan worden toegerekend dat zij niet aan de betalingsinstructie voldoet, faalt. Kühne+Heitz heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat betaling aan een derde bij levering onder het CAD feitelijk onmogelijk is. Dat Kühne+Heitz kennelijk geen invloed heeft op de betalingsinstructies die Diplomata of diens bank aan haar afnemers oplegt, is daarvoor onvoldoende.

Anders dan Kühne+Heitz aanvoert, mocht zij de instructie ook niet zo opvatten dat deze alleen betrekking had op de op de datum van ondertekening te verrichten betalingen.

Niet is gesteld of gebleken dat de tekst van de betalingsinstructie daartoe aanwijzing geeft, terwijl de verwijzing door Kühne+Heitz naar de financieringsovereenkomst haar niet kan baten, nu zij zelf stelt dat zij daarvan ten tijde van het ondertekenen van de betalings-instructie geen kennis had. Dat Kühne+Heitz de betalingsinstructie van Diplomata heeft ontvangen en met Diplomata heeft afgestemd dat deze de tussen hen gebruikelijke CAD betaalwijze niet in de weg stond, doet hieraan ook niet af.

Gelet op het vorenstaande zal de gevorderde nakoming van de betalingsinstructie worden toegewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, heeft Law Debenture daar-naast geen belang bij het gevorderde verbod van betalingen aan Diplomata. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Vorderingen tot betaling USD 534.387,31 (3.1. onder ii)

Met betrekking tot de gevorderde betaling van een geldsom geldt dat terug-houdendheid is geboden. Niet alleen zal onderzocht moeten worden of het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, maar of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl daarbij in de afweging van de belangen van partijen mede zal worden betrokken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Gelet op het vorenstaande is Kühne+Heitz jegens Law Debenture verplicht tot nakoming van de betalingsinstructie. Kühne+Heitz erkent dat zij aan deze verplichting niet voldoet of heeft voldaan. Kühne+Heitz betwist niet dat zij in de periode januari tot en met maart 2009 van Diplomata goederen geleverd heeft gekregen en voert tegen de door Law Debenture overgelegde overzichten slechts aan dat de daarin genoemde bedragen niet uit haar administratie zijn af te leiden. Op verzoeken en sommaties van Law Debenture heeft zij, zonder opgave van redenen, helemaal niet gereageerd. Hiermee betwist Kühne+Heitz het gevorderde niet op de daartoe vereiste onderbouwde wijze, zodat het bestaan en de omvang van de vordering van Law Debenture naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van het vorenstaande voldoende aannemelijk is.

Law Debenture stelt dat het gevorderde bedrag een aanzienlijke geldsom betreft en dat toewijzing van deze geldsom van belang is voor de handhaving van haar huidige financiële positie. Kühne+Heitz voert aan dat er sprake is van een restitutierisico bij Law Debenture, nu zij enkel vertegenwoordiger van de geldverstrekkers is en niet valt uit te sluiten dat zij zelf geen vermogen heeft. Law Debenture heeft dit gestelde restitutierisico niet betwist. Voorts voert Kühne+Heitz aan dat Law Debenture in het buitenland is gevestigd zodat het verkrijgen van eventuele terugbetaling extra kosten en risico’s oplevert. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vereiste afweging van de wederzijdse belangen meebrengt dat de gevorderde hoofdsom en rente zullen worden toegewezen, maar dat aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door Law Debenture zekerheid wordt gesteld voor het bedrag van de toe te wijzen vordering vermeerderd met een opslag van 25% voor rente en kosten.

De overige stellingen en verweren kunnen in het licht van het vorenstaande onbesproken blijven.

Proceskosten

Kühne+Heitz zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces-kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Law Debenture worden begroot op: