HR, 31-05-2016, nr. 15/04600

6. Het tweede middel richt met enkele deelklachten tegen de motivering van de bewezenverklaring.

7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

1. “hij op 10 augustus 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een automatisch vuurwapen kogels op [slachtoffer] heeft afgevuurd;”

2. “hij in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 11 augustus 2009 te Amstelveen en Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf van moord, opzettelijk

- een gehuurde woning, te weten; [a-straat 1] te Amstelveen en

- een gestolen voertuig, te weten;

een Volkswagen Golf (voorzien van het valse/vervalste kenteken [AA-00-BB]) en

- gehuurde voertuigen, te weten;

een Volkswagen Golf (voorzien van kenteken [CC-00-DD]) en

een Volkswagen Golf (voorzien van kenteken [EE-00-FF]) en

een Ford Focus (voorzien van kenteken [GG-00-HH]) en

- mobiele telefoons en

- een foto-camera,

bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad”.

8. In de toelichting op het middel onderscheid ik ten eerste – het woordje “voorts” in 2.20 van die toelichting is in die zin wat verwarrend – de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat medeverdachte [medeverdachte 4] op 2 augustus 2009 de in bewezenverklaring genoemde Volkswagen Golf met (vervalst) kenteken [AA-00-BB] heeft verworven of voorhanden heeft gekregen.

9. Ik stel voorop dat de bewezenverklaring niet inhoudt dat [medeverdachte 4] op 2 augustus 2009 genoemde Volkswagen Golf heeft verworven of voorhanden heeft gekregen. De bewezenverklaring houdt in dat verdachte in de bewezenverklaarde periode tezamen en in vereniging met anderen de Volkswagen Golf voorhanden heeft gehad. Dat van dergelijk voorhanden hebben sprake is geweest vanaf 2 augustus 2009 kan zonder meer uit de bewijsvoering worden afgeleid.

10. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof omtrent dat voorhanden hebben, doet niet af de in de toelichting op het middel genoemde omstandigheden dat het hof heeft vastgesteld dat [medeverdachte 4] op 2 augustus 2009 reed in een Ford Focus en dat deze Ford Focus die dag tussen 15:09 en 15:21 uur rond de woning van [betrokkene] heeft gestaan, alsook dat het als bewijsmiddel 19 gebezigde proces-verbaal als verklaring van [betrokkene] inhoudt dat hij in de eerste week van augustus een afspraak met [medeverdachte 4] heeft gehad en dat [medeverdachte 4] alleen naar zijn woning was gekomen. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof door het bezigen van bedoeld proces-verbaal niet vastgesteld dat [medeverdachte 4] die dag niet in het gezelschap van anderen in Rotterdam was. Het hof heeft slechts vastgesteld dat [betrokkene] eventuele anderen niet heeft gezien. Evenmin sluit de vaststelling dat [medeverdachte 4] op 2 augustus 2009 in een Ford Focus reed uit dat [medeverdachte 4] die dag in Rotterdam van [betrokkene] de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] (al dan niet tezamen met anderen) heeft verworven of voorhanden heeft gekregen, althans met anderen voor handen heeft gehad. Hooguit kan daaruit worden afgeleid, zoals in de toelichting op het middel zelf ook wordt gesteld, dat [medeverdachte 4] de Volkswagen Golf niet van Rotterdam naar Amsterdam heeft gereden. Ik wijs er daarbij op dat de vaststellingen van het hof ook inhouden dat uit gegevens van Vialis Traffic B.V. kan worden afgeleid dat de Volkswagen Golf op 2 augustus 2009 om 15:21:09 uur als middelste auto van een “treintje” van drie auto’s de oprit Rijksweg A16 te Rotterdam is opgereden en dat de Ford Focus de voorste auto van dit treintje vormde.

11. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat verdachte in de bewezenverklaarde periode tezamen en in vereniging met anderen de Volkswagen Golf met (vervalst) kenteken [AA-00-BB] voorhanden heeft gehad, doet evenmin af – zoals in de toelichting op het middel voorts wordt geklaagd – dat het hof in het kader van de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat “de mannen die in de [betrokkene] verbleven” van bedoelde Volkswagen Golf hebben gebruik gemaakt.3.

12. Namens de verdachte is een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat in het onderhavige onderzoek gebruikte startinformatie geen verankering vindt in onderliggende processen-verbaal en/of deels is gebaseerd op later aangepaste conceptprocessen-verbaal.4.Het hof heeft dit verweer verworpen, en heeft daartoe onder meer overwogen (cursivering van het hof; PV):

“ln het kluisverbaal en in het CIE-pv is - kort samengevat - vermeld dat NN-mannen die op de [betrokkene] verbleven, gebruik maakten van de Volkswagen Golf waarmee de aanslag is gepleegd en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [medeverdachte 4]. Deze informatie komt overeen met de informatie opgetekend in het gespreksverslag van [verbalisant 1] en het concept proces-verbaal van observatie. Nadien is gebleken dat deze waarnemingen niet zijn gerelateerd in het definitieve op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van observatie van 4 augustus 2009. Het hof kan bij gebrek aan een deugdelijke basis niet uitgaan van de juistheid van de waarneming van het observatieteam dat gebruikers van de [betrokkene] gebruik maakten van de Golf [AA-00-BB] en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [medeverdachte 4]. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat die informatie onjuist is.

Het hof stelt vast dat zodoende door het CIE-verbaal van [verbalisant 2] en het kluis-verbaal van [verbalisant 1] deels onjuiste informatie is verstrekt aan het team [A], namelijk voor zover daarin is vermeld dat NN mannen die in de [betrokkene] verbleven, gebruik maakten van een Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (waarmee de poging tot liquidatie op [slachtoffer] is gepleegd) en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [medeverdachte 4]. Deze verbalen zijn ten grondslag gelegd aan de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en met name aan de aanhouding van de verdachten en de doorzoeking van de [betrokkene].

(…)

Uit het definitieve proces-verbaal van observatie blijkt voorts dat de Golf [AA-00-BB] (hierna: Golf60) op 3 augustus 2009 pal naast de Golf04 was geparkeerd en dat hetzij [medeverdachte 1], hetzij [medeverdachte 4] zich op 3 augustus op circa 80 meter afstand van de Golf60 heeft bevonden. Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat weliswaar op dat moment niet kon worden vastgesteld dat de Golf60 in gebruik was geweest bij gebruikers van de [betrokkene], maar dat wel toen reeds een verband tussen de Golf60 en de verdachte [medeverdachte 4] en de gebruikers van de [betrokkene] kon worden aangenomen (zie hetgeen hierna onder bewijsoverwegingen op dit onderdeel wordt overwogen)”.5.

13. In het kader van het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft het hof slechts overwogen dat op grond van de waarnemingen van het observatieteam, zoals die zijn vastgelegd in het definitieve proces-verbaal van observatie, weliswaar kan worden gesteld dat er een verband bestond tussen verdachte en zijn medeverdachte enerzijds en de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] anderzijds, doch dat op grond van die waarnemingen niet kon (of beter: mocht) worden gesteld dat verdachte en zijn medeverdachten van die Volkswagen Golf “gebruik maakten”. Die overweging doet echter niets af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in het kader van de bewezenverklaring dat op grond van andere in de bewijsvoering opgenomen feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat verdachte en zijn medeverdachten van de Volkswagen Golf gebruik maakten.

14. Tot slot wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof de afwijking het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet kan worden bewezen dat door [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] vanuit de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] is geschoten ontoereikend heeft gemotiveerd. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. De onderdelen van hetgeen verdachtes raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd waarop in dit verband in de toelichting op het middel wordt gewezen, vormen slechts details in de gehele argumentatie of vinden hun weerlegging in hetgeen door het hof in de bewijsvoering is vastgesteld.6.

15. Het derde middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, door in de motivering van de straf niet, althans in onvoldoende mate, te reageren op het verweer dat door het uitzenden van een politiereconstructie in het televisieprogramma “Opsporing verzocht” verdachtes recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden.

16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2015 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd conform pleitnotitie. Deze pleitnotities bevinden zich bij de gedingstukken en houden in:

“StrafmaatverwerenOpsporing verzocht:

Onder auspiciën van de politie en het OM en de politie is op 23 oktober 2009 een item op televisie uitgezonden in het programma “Opsporing Verzocht”. In deze uitzending is een politie-reconstructie uitgezonden en is de een aantal bijzonderheden ten aanzien van de zaak besproken. Nog los van het feit dat in de weergave van de feiten onjuistheden zijn voorgekomen, wordt het volgende gezegd door politie-inspecteur [verbalisant 3]:

“Ja, we weten wie de vierde dader van deze aanslag is, maar we weten niet waar hij is op dit moment en daarom maken we vanavond zijn identiteit bekend in de hoop dat iemand hem heeft gezien. [Politiefoto [verdachte] komt in beeld.] En het gaat dus om deze man: [verdachte], een man van Moluks-Nederlandse afkomst en zijn roepnaam is [verdachte]. Hij is 28 jaar oud, hij is ongeveer 1 meter 70 lang en hij heeft een normaal tot tenger postuur.”

Dit wordt gezegd in combinatie met het feit dat:

• cliënt onderdeel uitmaakt van een “soort elite groep die liquidaties pleegt”;

• hij zonder reserve gekoppeld wordt aan de goederen die zijn aangetroffen in de [betrokkene], “vuurwapens en jerrycans tot aan kogelwerende vesten en handgranaten”;

• hij deel uitmaakt van een groep zeer zware criminelen die geweld ook absoluut niet uit de weg ging;

[verdachte] is op 20 oktober 2009 als dader bestempeld terwijl nog geen enkele rechterlijke autoriteit tot de vaststelling daarvan is gekomen, laat staan dat er sprake zou zijn van een onherroepelijke uitspraak hierover.

Eén en ander is in strijd met art 6 lid 1 EVRM. Hoewel ik zal concluderen tot een gehele vrijspraak van cliënt van alle onderdelen van de tenlastelegging, bepleit ik subsidiair strafvermindering in verband met deze geconstateerde schendingen van de persoonlijke levenssfeer.

Deze opmerking heeft dan tevens te gelden als een gegeven die de persoonlijke omstandigheden van cliënt raakt.”

17. Voor zover het middel klaagt dat het hof aan bedoeld verweer geen of (in het licht van HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2015:3024) onvoldoende aandacht heeft besteed, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor is weergegeven, is namens de verdachte niet aangevoerd dat sprake is van schending als in het middel bedoeld. Door de raadsman van de verdachte is weliswaar gesproken over de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, doch daarmee werd gedoeld op de schending van de onschuldpresumptie in de zin van art. 6 EVRM. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat sprake was van schending van de onschuldpresumptie, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje “Aandacht in de media” in het kader van een tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging strekkend verweer uiteen gezet waarom het niet tot dergelijke niet-ontvankelijkverklaring komt, alsook waarom het overigens geen consequenties zal verbinden aan het feit dat verdachte in bedoelde uitzending als dader is aangemerkt.

18. Het vierde middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd omtrent de wijze waarop de voorlopige hechtenis is tenuitvoergelegd.

19. Het bestreden arrest houdt omtrent dat aangevoerde in:

“De verdediging heeft bij pleidooi als strafmaatverweer gewezen op de detentieomstandigheden van de verdachte. De verdachte is tot en met juni 2012 gedetineerd geweest in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) waar een zeer strikt regime geldt. Na zijn overplaatsing uit de EBI is er nauwelijks verbetering in de detentieomstandigheden van de verdachte gekomen omdat de verdachte op een zogenaamde VGM-lijst staat, waardoor hij voortdurend – en vaak ook ten onrechte, zo blijkt uit diverse uitspraken van de Commissie van Toezicht – aan vrijheids- en privacybeperkende maatregelen is onderworpen. De uitspraken van de Commissie van Toezicht hebben tot op heden echter niet geleid tot een structurele verbetering in de detentiesituatie van de verdachte. De minimale financiële vergoeding die meermalen aan de verdachte is toegekend, biedt onvoldoende compensatie voor het door hem ondergane leed. Deze omstandigheden dienen in strafmatigende zin te worden meegewogen in de strafmaat, aldus de verdediging.

Het hof is van oordeel dat de penitentiaire regelgeving de verdachte voldoende mogelijkheden biedt om rechtsmiddelen in te stellen tegen de wijze waarop de voorlopige hechtenis wordt tenuitvoergelegd. Het onderzoek ter terechtzitting in het kader van de behandeling van de strafzaak is hiervoor geen geschikt forum, alleen al niet omdat het hof niet op de hoogte is van de relevante feiten en omstandigheden die de grond hebben gevormd voor de detentieomstandigheden van de verdachte, hetgeen noodzakelijk is om daarover een gewogen oordeel te kunnen vellen. Het hof zal bij het bepalen van de strafmaat daarom geen acht slaan op de detentieomstandigheden van de verdachte.”

20. In HR 23 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2435, NJ 2005/108 overwoog de Hoge Raad:

“Het is aan de feitenrechter voorbehouden de factoren die naar zijn oordeel bij de strafoplegging moeten worden betrokken, te waarderen. Daarbij verplicht geen rechtsregel de strafrechter ertoe om de wijze waarop een tegen de verdachte verleend bevel tot voorlopige hechtenis is tenuitvoergelegd, te verdisconteren in de strafoplegging. Voor een zodanige verplichting is te minder grond nu het voor de strafrechter veelal redelijkerwijze niet mogelijk is om in het concrete geval — relevante — verschillen in de tenuitvoerlegging vast te stellen en de eventuele reden daarvoor te beoordelen. Wat de toekomstige vrijheidsbeneming uit hoofde van een tegen de verdachte gewezen veroordelende beslissing betreft, geldt bovendien dat de strafrechter niet bevoegd is te beslissen over de wijze waarop een door hem opgelegde vrijheidsstraf zal worden tenuitvoergelegd en doorgaans ook niet kan voorzien op welke wijze dat zal geschieden.”

21. Gelet op dit uitgangspunt getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Aan die begrijpelijkheid doet niet af dat het hof in de weergave van het aangevoerde heeft overwogen namens de verdachte is aangevoerd dat de gewraakte detentieomstandigheden reeds voor juni 2012 golden, terwijl blijkens de door de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2014 overgelegde pleitnotitie is aangevoerd dat die omstandigheden golden vanaf de aanhouding van de verdachte in november 2012. Die ingangsdatum doet aan de kern van het aangevoerde immers niet af. Het middel faalt.

22. De middelen falen en zijn evident kansloos. Daarom kan het cassatieberoep op de voet van artikel 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. Gelet daarop heeft de verdachte bij het vijfde middel, dat klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, onvoldoende rechtens te respecteren belang.7.

23. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG