Rb. 's-Hertogenbosch, 11-07-2012, nr. 240285 - HA ZA 11-1713

[eiser] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagden] c.s. en [X] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen

€ 294.339,67 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de periode 30 september 2011 tot het moment van algehele voldoening, althans (subsidiair) de contractuele rente van 5% per jaar over de periode als hiervoor bedoeld, met uitzondering van [X] ten laste van wie de veroordeling strekt tot de helft van voormeld bedrag en te vermeerderen met de hiervoor bedoelde rente;

2. [gedaagden] c.s. en [X] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[gedaagden] c.s. en [X] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daar onder begrepen.

[gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In (voorwaardelijke) reconventie

[gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[eiser] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagden] Bouw B.V. is op 13 december 2011 failliet verklaard, derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding en inschrijving ter rolle. Dit brengt ingevolge artikel 29 Fw met zich dat de zaak tegen [gedaagden] Bouw B.V. van rechtswege is geschorst.

De rechtbank begrijpt de stellingen van partijen aldus dat de vordering uit hoofde van de mantelovereenkomst is omgezet in een vordering uit hoofde van geldlening met zekerheidsstelling, zulks in verband met de liquiditeitspositie van de [gedaagden] Bouw B.V. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de mantelovereenkomst en de overeenkomst van geldlening, hoewel materieelrechtelijk met elkaar verbonden, twee van elkaar te onderscheiden zelfstandige overeenkomsten. Immers de prestatie uit hoofde van de mantelovereenkomst is een wezenlijk andere prestatie dan die voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening. Ook de rechtsgevolgen van beide verbintenissen zijn wezenlijk anders. Van een onlosmakelijkheid als door [gedaagden] en van [>>] gesteld is dan ook geen sprake. Een eventuele nietigheid van de mantelovereenkomst heeft dan ook geen gevolgen voor de geldigheid van de overeenkomst van geldlening.

Verbintenissen gaan teniet door het uitvoeren daarvan, het nakomen ofwel de betaling in de meest ruime betekenis van het woord. Een verbintenis kan verder nog tenietgaan door schuldvernieuwing. In het onderhavige geval is de verbintenis uit de geldleenovereenkomst in de plaats gesteld van de oorspronkelijke verbintenis uit de mantelovereenkomst. Daarmee is de verbintenis uit hoofde van de mantelovereenkomst teniet gegaan. Immers, indien en voor zover [eiser] een (geld)vordering had op [gedaagden] c.s. uit hoofde van de mantelovereenkomst is deze vordering “ingelost” middels het aangaan van de geldleenovereenkomst.

Hieruit vloeit voort dat het door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. gevoerde verweer inhoudende een beroep op vernietiging van de mantelovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden, dan wel dwaling in de zin van artikel 3:44 BW, respectievelijk 6:228 BW, gepasseerd kan worden.

De rechtbank zal thans overgaan tot bespreking van de stellingen en weren terzake de geldleenovereenkomst van 6 oktober 2011. De rechtbank begrijpt het primaire door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. gevoerde verweer aldus, dat de overeenkomst van geldlening onder dwang zou zijn getekend in die zin dat indien [gedaagden] c.s. niet tot tekening over zou gaan het faillissement van [gedaagden] Bouw B.V. zou worden aangevraagd.

Ter comparitie is door [gedaagden] verklaard dat de eerste versie van de geldleenovereenkomst met de heer [L] is besproken en dat deze versie bepalingen bevatte waar hij het niet mee eens was. [L] zou op dat moment gezegd hebben dat indien [gedaagden] niet zou tekenen het faillissement van [gedaagden] Bouw B.V. zou worden aangevraagd. Voorts heeft [gedaagden] verklaard dat de tekst van de geldleenovereenkomst op zijn verzoek is aangepast en is er naar zijn zeggen “een ander verhaal op papier gekomen”. Deze aangepaste versie is volgens de verklaring van [gedaagden] door hem ondertekend omdat hij dacht “daar goed aan te doen voor zijn ex-echtgenote en zijn kinderen”. Voorts heeft [gedaagden] verklaard ”ik heb de overeenkomst met de heer [L] doorgenomen en vervolgens ondertekend.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan hier niet uit volgen dat er sprake is van dwang in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW. Op aangeven van [gedaagden] zijn er aanpassingen doorgevoerd in de tekst van de geldleenovereenkomst. Bovendien is door hem verklaard dat hij het eens was met de inhoud van de geldleenovereenkomst en dat hij in de veronderstelling verkeerde er goed aan te doen de geldleenovereenkomst te sluiten. Op grond van het door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. gestelde, meer in bijzonder in hetgeen door [gedaagden] ter comparitie is verklaard, valt niet in te zien waarin het onrechtmatige karakter van de rechtshandeling (het sluiten van de geldleenovereenkomst) is gelegen. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwang kan derhalve niet slagen.

Subsidiair doen [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. een beroep op misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW, punt 18 conclusie van antwoord. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. aldus dat [gedaagden] van mening is dat doordat mr. Senders door enerzijds op te treden als statutair directeur van [eiser] en anderzijds als advocaat van [gedaagden] Bouw B.V. er sprake is van tegenstrijdige belangen. Mr Senders had volgens [gedaagden] hem in ieder geval voldoende moeten informeren over de gevolgen van het tekenen in privé maar gelet op de afhankelijke positie waarin [gedaagden] zich jegens mr. Senders bevond had ondertekening door [gedaagden] achterwege moeten blijven. Zulks te meer omdat mr. Senders wist dat niet [gedaagden] in privé maar dat [gedaagden] Bouw B.V. de contracten sloot met aannemers, aldus [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V.

Nog daargelaten dat door mr. Senders gemotiveerd is betwist dat hij als advocaat voor [gedaagden] Bouw B.V. heeft opgetreden kan de beantwoording van de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid in het midden blijven. Immers, in aanmerking genomen dat een geslaagd beroep op artikel 3:13 BW niet kan leiden tot vernietiging van de overeenkomst, zijn er door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. geen rechtsgevolgen verbonden aan het door haar gestelde misbruik. Dit leidt ertoe dat ook dit verweer niet kan slagen.

Tenslotte beroept [gedaagden] en Van Asperd Beheer B.V. zich op dwaling, punt 14 conclusie van antwoord. Zij voeren hiertoe aan dat als [gedaagden] geweten had dat de strekking van de overeenkomst ten doel had om [gedaagden] naast zijn beheersmaatschappij ook privé aansprakelijk te houden, hij nooit tot ondertekening van de geldleenovereenkomst zou zijn overgegaan.

De rechtbank begrijpt het verweer aldus dat mr. Senders als advocaat van [eiser] heeft nagelaten van Asperdt te informeren over het doel en de strekking en de eventuele gevolgen van het tekenen in privé door [gedaagden], waarmee [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. een beroep doen op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. De rechtbank merkt daarbij op dat indien en voor zover het beroep op dwaling zou slagen de overeenkomst enkel tussen [gedaagden] en [eiser] kan worden vernietigd maar dat de overeenkomst tussen [gedaagden] Bouw B.V. en [gedaagden] Beheer B.V. onverkort in stand blijft.

Een beroep op dwaling slaagt indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (6:228 lid 1 onder b BW), tenzij de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat op [eiser] (mr Senders) een mededelingsplicht rust als door hen bedoeld. Door [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. wordt verwezen naar een tweetal uitspraken van de Hoge Raad over de mededelingsplicht van een notaris. [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. gaan er aan voorbij dat een notaris een publieke functie heeft die zich de belangen van alle betrokken partijen dient aan te trekken. In het onderhavige geval gaat het echter om (professionele) contractspartijen die ieder een eigen verantwoordelijkheid dragen zich te vergewissen van de inhoud en gevolgen van de door hen te sluiten overeenkomsten. Dat mr Senders mogelijk ook enkele zaken voor [gedaagden] Bouw B.V. heeft behartigd doet daar niet aan af. Te meer niet aangezien de overeenkomst van 21 oktober 2011 in overleg tussen [gedaagden] en de heer [L] tot stand is gekomen, de overeenkomst op verzoek van [gedaagden] is aangepast en de inhoud volgens [gedaagden] met de heer [L] is doorgesproken. Indien en voor zover hij de inhoud niet had begrepen had het op de weg van [gedaagden] gelegen zich ter zake te laten informeren, alvorens tot ondertekening daarvan over te gaan. [gedaagden] heeft zulks evenwel nagelaten.

Daar komt bij dat uit bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie overgelegde producties, meer in het bijzonder productie 8, 14, 15, zijnde mantelovereenkomsten uit 2004, 2006 en 2007 volgt dat [gedaagden] zich in privé verbond voor de (financiële) verplichtingen voortvloeiend uit die betreffende contracten, hetgeen derhalve als een bestendige wijze van contracteren kan worden aangemerkt. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd komt de rechtbank tot het oordeel dat een beroep op dwaling niet kan slagen.

Het vorenstaande brengt met zich dat de overeenkomst van geldlening rechtsgeldig tussen partijen, te weten [eiser], [gedaagden], van Asperdt Bouw B.V. en [gedaagden] Beheer B.V., tot stand is gekomen en dat hieraan in beginsel uitvoering dient te worden gegeven.

[gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. betwisten de hoogte van de geldlening. Volgens hen heeft [gedaagden] Bouw B.V. een vordering van € 167.240,81 op [eiser] en wensen zij terzake ingevolge artikel 7:852 BW een beroep op verrekening te doen. Volgens [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. zijn de navolgende facturen aan [eiser] verstuurd:

Een beroep op artikel 7:852 BW komt [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. niet toe aangezien er in het onderhavige geval sprake is van pluraliteit van schuldenaren en niet van een borgtocht overeenkomst, in die zin dat [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. zich borg hebben gesteld voor [gedaagden] Bouw B.V. terzake een schuld van [gedaagden] Bouw B.V. aan [eiser].

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat in geval van pluraliteit van schuldenaren een beroep op verrekening enkel toekomt aan de schuldenaar die een tegenvordering heeft op de schuldeiser en niet aan de medeschuldenaren, artikel 6:7 BW. Dit brengt met zich dat voor zover [gedaagden] Bouw B.V. een vordering op [eiser] zou hebben [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. terzake geen beroep op verrekening kunnen doen.

Nu de voorwaarden waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, te weten het beroep op vernietiging en/of verrekening niet op eenvoudige wijze is vastte stellen, niet in vervulling is gegaan, wordt de reconventionele vordering geacht niet te zijn ingesteld.

Voor wat betreft de terzake ingestelde vordering tegen [X] heeft te gelden dat de overeenkomst van geldlening is gesloten nadat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Hieruit vloeit voort dat [X] niet meer door [gedaagden] jegens [eiser] kan worden gebonden. De vordering voor zover gericht tegen [X] wordt mitsdien afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de vordering jegens [gedaagden] en van [>>] toewijsbaar in voege als na te melden. Nu een geldleenovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a zal de primaire vordering tot toewijzing van de handelsrente worden afgewezen.

Ingevolge artikel 2 van de geldleenovereenkomst is een rente overeengekomen van 5% per jaar welke rente maandelijks dient te worden voldaan en waarvan de eerste termijn vervalt op 31 oktober 2011. Nu deze rentevordering niet is betwist zal de rente worden toegewezen als geformuleerd in de overeenkomst van geldlening vanaf 31 oktober 2011.

beslagkosten

Nu de vordering jegens [gedaagden] en van [>>] toewijsbaar is kan niet gezegd worden dat ingevolge artikel 706 Rv het beslag nietig, dan wel ondeugdelijk is dan wel onnodig is gelegd. De beslagkosten worden begroot op € 715,10 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 x € 452,00) totaal € 1.167,00.

Het opgevoerde griffierecht voor het beslagrekest zal echter worden afgewezen, omdat dit griffierecht al is verrekend met het griffierecht dat in deze zaak verschuldigd is.

buitengerechtelijke kosten

[eiser] vordert een bedrag van € 4.000,00 van [gedaagden] c.s. terzake buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van de rechtbank is niet dan wel onvoldoende gesteld en evenmin is gebleken dat er daadwer¬kelijk buitengerech¬telijke incas¬so¬werkzaam¬heden zijn verricht. Nog daargelaten dat de gestelde werkzaamheden onvoldoende zijn geconcretiseerd zijn het zenden van sommaties, het voeren van (telefonische) besprekingen en het inwinnen van inlichtingen, werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, zodat het hierop betrekking hebbende gedeel¬te van de vordering als ken¬nelijk ongegrond zal worden afge¬wezen.

[gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

veroordeelt [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 294.339,67 (tweehonderdvierennegentig duizenddriehonderdnegenendertig euro en zevenenzestig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 31 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.167,00,

veroordeelt [gedaagden] en [gedaagden] Beheer B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 8.165,21,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.A.J.M. Lavrijssen en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.