HvJ EU, 17-11-2011, nr. C-112/10

Punt 12 van de considerans van de verordening luidt:

Punt 17 van de considerans van de verordening bepaalt:

Artikel 3 van de verordening, betreffende de internationale bevoegdheid, bepaalt:

Artikel 29 van de verordening, betreffende het recht om de opening van een secundaire procedure aan te vragen, luidt:

Artikel 3, eerste lid, van de faillissementswet van 8 augustus 1997 (Belgisch Staatsblad van 28 oktober 1997, blz. 28562), zoals gewijzigd bij de wet van 4 september 2002 (Belgisch Staatsblad van 21 september 2002, blz. 42928), bepaalt:

Artikel 6 van deze wet luidt:

Alvorens de prejudiciële vragen te behandelen is het nuttig het bij de verordening ingevoerde stelsel kort toe te lichten.

Artikel 3 van de verordening voorziet in twee soorten insolventieprocedures. De insolventieprocedure die overeenkomstig lid 1 van dat artikel wordt geopend door de bevoegde rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, en die als ‘hoofdprocedure’ wordt gekwalificeerd, heeft universele gevolgen doordat zij van toepassing is op de goederen van de schuldenaar die zich bevinden in alle lidstaten waar de verordening geldt. Hoewel overeenkomstig lid 2 van dit artikel een procedure kan worden geopend door de bevoegde rechter van de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, gelden de gevolgen van deze procedure, die als ‘secundaire procedure’ of ‘territoriale procedure’ wordt gekwalificeerd, alleen ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden (zie in die zin arresten van 2 mei 2006, Eurofood IFSC, C-341/04, Jurispr. blz. I-3813, punt 28, en 21 januari 2010, MG Probud Gdynia, C-444/07, Jurispr. blz. I-417, punt 22).

Voor de opening van een secundaire of territoriale procedure gelden andere voorwaarden al naargelang reeds een hoofdprocedure is geopend of niet. In het eerste geval wordt de procedure als ‘secundaire procedure’ gekwalificeerd en is zij onderworpen aan de bepalingen van hoofdstuk III van de verordening. In het tweede geval wordt de procedure als ‘zelfstandige territoriale procedure’ gekwalificeerd en wordt in artikel 3, lid 4, van deze verordening bepaald in welke gevallen deze procedure kan worden geopend. Deze bepaling heeft betrekking op twee situaties: ten eerste, de situatie waarin het onmogelijk is om een hoofdprocedure te openen in verband met de voorwaarden die worden gesteld in het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, en ten tweede, de situatie waarin om opening van een territoriale procedure in de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, wordt verzocht door bepaalde schuldeisers die een bijzondere band met deze lidstaat hebben.

Met zijn vragen verzoekt de verwijzende rechter het Hof de in deze laatste twee situaties van toepassing zijnde regeling te preciseren.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uitdrukking ‘de voorwaarden die gesteld worden’ van artikel 3, lid 4, sub a, van de verordening, die verwijst naar de voorwaarden die, volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in die lidstaat verhinderen, aldus moet worden uitgelegd dat zij enkel betrekking heeft op de grondvoorwaarden betreffende de hoedanigheid van de schuldenaar dan wel ook de voorwaarden omvat betreffende de hoedanigheid van de personen die bevoegd zijn om de opening van deze procedure aan te vragen.

Artikel 3, lid 4, sub a, van de verordening betreft het geval waarin ‘de opening van een hoofdinsolventieprocedure niet kan worden verkregen’. In punt 17 van de considerans van deze verordening wordt gesproken van een situatie waarin het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, niet toelaat een dergelijke procedure te openen. Uit deze bewoordingen volgt dat de onmogelijkheid om de opening van een hoofdprocedure te verkrijgen objectief moet zijn en niet mag verschillen naargelang de specifieke omstandigheden waarin om opening van deze procedure wordt verzocht.

Deze uitlegging is in overeenstemming met het doel van artikel 3, lid 4, sub a, van de verordening, dat volgens punt 17 van de considerans erin bestaat de gevallen waarin om opening van een zelfstandige territoriale procedure kan worden verzocht voordat om opening van een hoofdinsolventieprocedure is verzocht, tot het hoogstnoodzakelijke te beperken. Weliswaar staat het bij de verordening ingevoerde stelsel toe dat een hoofdprocedure en secundaire procedures naast elkaar bestaan, maar zoals in punt 12 van de considerans is benadrukt, moet dit met inachtneming van dwingende coördinatieregels die de noodzakelijke eenheid binnen de Unie moeten garanderen. Deze coördinatie kan echter niet worden gewaarborgd zolang geen hoofdprocedure is geopend.

Zoals Zaza Retail, de Griekse regering en de Europese Commissie hebben betoogd, kan de onmogelijkheid om een hoofdinsolventieprocedure te openen voortvloeien uit kenmerken die verband houden met de hoedanigheid van de schuldenaar waardoor tegen hem geen insolventieprocedure kan worden geopend. Als pertinent voorbeeld noemen zij de situatie waarin een van de voorwaarden die worden gesteld in het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de hoedanigheid van handelaar is, die de schuldenaar niet heeft, of nog de situatie waarin de schuldenaar een overheidsbedrijf is dat volgens dat recht niet insolvent kan worden verklaard.

De onmogelijkheid om een hoofdinsolventieprocedure te openen kan daarentegen niet voortvloeien uit het loutere feit dat een bepaalde persoon, zoals de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie van een lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, niet bevoegd is om de opening van een hoofdprocedure in deze laatste lidstaat aan te vragen. Aangezien niet wordt betwist dat andere personen, met name schuldeisers, bevoegd zijn om hierom te verzoeken, is het immers zeker mogelijk om een hoofdprocedure te openen.

Dit is trouwens het geval in het hoofdgeding, aangezien uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Zaza Retail in Nederland failliet is verklaard bij beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 8 juli 2008.

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de uitdrukking ‘de voorwaarden die gesteld worden’ van artikel 3, lid 4, sub a, van de verordening, die verwijst naar de voorwaarden die volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in die staat verhinderen, aldus moet worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op de voorwaarden waardoor bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van deze procedure aan te vragen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de term ‘schuldeiser’ van artikel 3, lid 4, sub b, van de verordening, die wordt gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van een zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, aldus kan worden uitgelegd dat daaronder een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van deze staat tot taak heeft in het algemeen belang en ter bescherming van het belang van alle schuldeisers te handelen.

Vooraf zij opgemerkt dat de verordening geen definitie van de term ‘schuldeiser’ bevat.

Tevens zij eraan herinnerd dat om de redenen die in de punten 21 en 22 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, de voorwaarden voor opening van een zelfstandige territoriale procedure volgens artikel 3, lid 4, sub b, van de verordening eveneens strikt moeten worden opgevat.

Deze restrictieve benadering wordt duidelijk bij vergelijking van dit artikel met artikel 29 betreffende het recht om de opening van een secundaire procedure aan te vragen. Terwijl dit laatste artikel dit recht toekent aan de curator van de hoofdinsolventieprocedure en aan elke persoon of autoriteit die krachtens het recht van de lidstaat waar de opening wordt aangevraagd daartoe bevoegd is, beperkt artikel 3, lid 4, sub b, van de verordening de groep personen die bevoegd zijn om te handelen, tot bepaalde specifieke schuldeisers die een bijzondere band hebben met de lidstaat waar de betrokken vestiging van de schuldenaar is gelegen. Het gaat om in deze lidstaat gevestigde schuldeisers en schuldeisers van deze vestiging.

Zoals ook de Commissie heeft gedaan, dient te worden opgemerkt dat het Belgische openbaar ministerie, daar het geen eigen vordering heeft die te verhalen is op de boedel van de schuldenaar, geen schuldeiser is in de gebruikelijke betekenis van de term in een insolventieprocedure.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat het openbaar ministerie tot taak heeft in het kader van deze procedures in het algemeen belang te handelen. Deze overheidsinstantie treedt op om de moeilijkheden van een onderneming tijdig te behandelen door in voorkomend geval het stilzitten van de schuldenaar en zijn schuldeisers te compenseren. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat het optreden van het openbaar ministerie in bepaalde gevallen in het belang is van alle schuldeisers of op zijn minst van bepaalde schuldeisers, maar vast lijkt te staan dat deze autoriteit als schuldeiser noch als vertegenwoordiger van alle schuldeisers handelt. In de verwijzingsbeslissing wordt immers uitdrukkelijk verklaard dat het openbaar ministerie naar Belgisch recht niet namens en voor rekening van de schuldeisers handelt.

Gelet op de restrictieve uitlegging die aan artikel 3, lid 4, sub b, van de verordening moet worden gegeven, kan een overheidsinstantie die in deze omstandigheden handelt, niet worden gelijkgesteld met een schuldeiser in de zin van deze bepaling en kan deze autoriteit derhalve niet worden opgenomen in de groep personen die bevoegd zijn om de opening van een territoriale insolventieprocedure aan te vragen.

Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de term ‘schuldeiser’ van artikel 3, lid 4, sub b, van de verordening, die wordt gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van een zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van deze staat tot taak heeft in het algemeen belang te handelen, maar die noch als schuldeiser noch namens en voor rekening van de schuldeisers handelt.

Gelet op het antwoord op de tweede vraag behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.