HvJ EU, 13-09-2018, nr. C-262/17

Artikel 28 van richtlijn 2009/72, met als opschrift ‘Gesloten distributiesystemen’, luidt:

Artikel 32 van richtlijn 2009/72, met als opschrift ‘Toegang van derden’, luidt:

Artikel 37 van richtlijn 2009/72, met het opschrift ‘Taken en bevoegdheden van de regulerende instantie’, bepaalt het volgende:

Voor de duidelijkheid wil ik er graag op wijzen dat de verwijzing naar de term ‘openbaar netwerk’ in de prejudiciële vragen aan het Hof dient te worden begrepen als verwijzing naar op grond van een concessieovereenkomst beheerde distributie- of transmissiesystemen. Het is volgens artikel 1, lid 1, onder u), van bijlage A bij besluit nr. 539/2015, inderdaad zo dat onder een ‘openbaar netwerk’ wordt verstaan ‘ieder elektriciteitsnetwerk dat wordt beheerd op grond van een concessieovereenkomst voor de transmissie of distributie van elektriciteit’, waarvan de beheerder verplicht is ‘op verzoek toegang te bieden aan derden’ omdat hij een openbare dienst verricht.

Daarom worden op grond van een concessieovereenkomst naar Italiaans recht beheerde transmissie- of distributiesystemen in deze conclusie aangeduid als ‘het openbare netwerk’. IGN's24., de overige particuliere netwerken25. en eenvoudige productie- en verbruikssystemen26. maken geen deel uit van het openbare netwerk.

Ik wil in de eerste plaats onderzoeken of een door een particulier opgezet en beheerd systeem waarop een beperkt aantal productie- en verbruikseenheden is aangesloten en dat op zijn beurt is aangesloten op het openbare netwerk als een ‘distributiesysteem’ in de zin van richtlijn 2009/72 dient te worden beschouwd (eerste prejudiciële vraag). Aangezien dat naar mijn oordeel het geval is, onderzoek ik vervolgens of lidstaten een distributiesysteem alleen mogen vrijstellen van in richtlijn 2009/72 geregelde verplichtingen indien dat systeem kan worden geclassificeerd als gesloten distributiesysteem in de zin van artikel 28, lid 1, van die richtlijn, of dat lidstaten een andere categorie distributiesystemen mogen aanwijzen waarop andere vrijstellingen van toepassing kunnen zijn (tweede prejudiciële vraag). Vervolgens richt ik me op de beoordeling of de verplichting tot het verlenen van toegang aan derden, geregeld in artikel 32 van richtlijn 2009/72, geldt voor beheerders van gesloten distributiesystemen (derde prejudiciële vraag) en of de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van die richtlijn vermelde vereisten de enige vereisten zijn waarvan lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen mogen ontheffen (vierde prejudiciële vraag). Ten slotte onderzoek ik of richtlijn 2009/72 zich verzet tegen nationale wetgeving die, met betrekking tot inschakelingskosten, voor gebruikers van gesloten distributiesystemen de regels hanteert die gelden voor gebruikers van het openbare netwerk.

Met zijn eerste vraag vraagt de verwijzende rechter het Hof van Justitie of een door een particulier opgezet en beheerd systeem waarop een beperkt aantal productie- en verbruikseenheden is aangesloten en dat op zijn beurt is aangesloten op het openbare netwerk, moet worden beschouwd als een ‘distributiesysteem’ in de zin van richtlijn 2009/72, met name artikel 2, leden 5 en 6, en artikel 28 daarvan. De verwijzende rechter vraagt ook of daarbij in aanmerking moet worden genomen dat een dergelijk systeem vóór inwerkingtreding van richtlijn 2009/72 is opgezet of dat het oorspronkelijk als een systeem voor eigen verbruik is opgezet.

Naar mijn mening moet de verwijzing in de eerste prejudiciële vraag naar artikel 3, leden 5 en 6, van richtlijn 2009/72 worden gelezen als een verwijzing naar artikel 2, leden 5 en 6, van die richtlijn. Artikel 3, leden 5 en 6, van richtlijn 2009/72 heeft weliswaar betrekking op openbaredienstverplichtingen (om precies te zijn op het recht van gebruikers om van leverancier te veranderen en om alle relevante verbruiksgegevens te ontvangen en op de verplichting van lidstaten om voor de uitvoering van openbaredienstverplichtingen op een niet-discriminerende wijze een vergoeding en exclusieve rechten toe te kennen). Maar die bepaling is nauwelijks relevant voor het classificeren van IGN's en de overige particuliere netwerken als distributiesystemen. Artikel 3, leden 5 en 6, van richtlijn 2009/72 wordt bovendien niet in de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing vermeld. Daarentegen wordt artikel 2, leden 5 en 6, van die richtlijn wel in de motivering van dat verzoek vermeld. Het is bovendien relevant voor de eerste prejudiciële vraag aangezien het de begrippen ‘distributie’ en ‘distributiesysteembeheerder’ definieert.

Solvay en Erg Power betogen dat door een particulier opgezette en beheerde systemen waarop een beperkt aantal productie- en verbruikseenheden is aangesloten en die op hun beurt weer zijn aangesloten op het openbare netwerk niet per definitie te classificeren zijn als distributiesystemen in de zin van artikel 2, leden 5 en 6, en artikel 28 van richtlijn 2009/72. Van een dergelijke classificatie kunnen volgens hen systemen worden uitgesloten die deze kenmerken hebben, zijn ontwikkeld voordat richtlijn 2009/72 in werking trad en oorspronkelijk voor eigen verbruik zijn opgezet. Eni betoogt dat IGN's niet als distributiesystemen in de zin van richtlijn 2009/72 kunnen worden gekwalificeerd.

De Italiaanse regering betoogt dat IGN's als distributiesystemen in de zin van richtlijn 2009/72 dienen te worden gekwalificeerd. Volgens de Griekse en de Nederlandse regering en de Commissie dient een door een particulier opgezet en beheerd systeem waarop een beperkt aantal productie- en verbruikseenheden is aangesloten en dat op zijn beurt op het openbare netwerk is aangesloten, als een distributiesysteem te worden beschouwd.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, geeft richtlijn 2009/72 geen definitie van het begrip ‘distributiesysteem’. Volgens artikel 2, lid 5, van die richtlijn ‘wordt onder ‘distributie’ verstaan het transport van elektriciteit langs hoog-, midden- en laagspanningsdistributiesystemen met het oog op de belevering aan afnemers, de levering zelf niet inbegrepen’.27. Zoals het Hof oordeelde in het arrest citiworks is een distributiesysteem dus een systeem dat wordt gebruikt voor transport van elektriciteit op hoog-, midden- en laagspanning ter verkoop aan grootafnemers of eindgebruikers.28.

Het is voor de bepaling of een netwerk wordt gezien als een distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 niet van belang dat het slechts een beperkt aantal eenheden van productie en verbruik verbindt.

Sterker nog, onder distributie wordt verstaan het transport van elektriciteit langs bepaalde systemen met het oog op de belevering aan ‘afnemers’. Artikel 2, lid 5, van richtlijn 2009/72 bevat geen aanwijzing dat het transport van elektriciteit met het oog op de belevering aan slechts enkele afnemers niet als distributie in de zin van die bepaling zou moeten worden beschouwd. Er is daarom geen reden om een systeem dat slechts enkele verbruiks- en productie-eenheden verbindt niet als een distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 te beschouwen. In dit verband merk ik op dat het systeem dat in het arrest citiworks in geding was, waarvan het Hof oordeelde dat het een distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 was, een beperkt aantal afnemers bediende.29. In de woorden van het Hof heeft de wetgever van de Unie ‘niet de bedoeling gehad om bepaalde […] distributiesystemen wegens hun grootte of hun verbruik uit te sluiten van de werkingssfeer van richtlijn 2003/54’.30.

Evenmin is het voor de bepaling of een netwerk als een distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 wordt gekwalificeerd van belang dat het systeem is opgezet voordat de richtlijn in werking trad. Richtlijn 2009/72 bepaalt niet dat deze niet geldt voor systemen die zijn opgezet voordat de richtlijn in werking trad.

Ten slotte is het voor de bepaling of een netwerk wordt gekwalificeerd als een distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 ook niet van belang dat het oorspronkelijk voor eigen verbruik is opgezet.

Ik merk op dat een systeem dat ‘elektriciteit primair distribueert aan de eigenaar of beheerder van het systeem of de daarmee verwante bedrijven’ krachtens artikel 28, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/72 kan worden geclassificeerd als een gesloten distributiesysteem (en dus als een distributiesysteem, zoals hierna wordt toegelicht).31. Volgens de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie is artikel 28, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/72 van toepassing ‘indien een onderneming gebruikers heeft toegestaan om aan te sluiten op een systeem dat voor het eigen gebruik van de onderneming is ontwikkeld’.32. Ik ben van oordeel dat distributiesystemen die, net als IGN's, oorspronkelijk zijn opgezet voor eigen verbruik, onder deze bepaling vallen.33.

Daarom zou het antwoord op de eerste prejudiciële vraag moeten zijn dat artikel 2, lid 5, en artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 aldus dienen te worden uitgelegd dat een door een particulier opgezet en beheerd systeem waarop een beperkt aantal productie- en verbruikseenheden is aangesloten en dat op zijn beurt is aangesloten op het hoofdnet, een distributiesysteem is. Het doet daarbij niet ter zake dat het systeem oorspronkelijk is opgezet als een systeem voor eigen verbruik en dat het vóór inwerkingtreding van richtlijn 2009/72 is aangelegd.

In de tweede vraag vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen of lidstaten een distributiesysteem alleen van in richtlijn 2009/72 neergelegde verplichtingen mogen ontheffen indien dat systeem als een gesloten distributiesysteem in de zin van artikel 28, lid 1, van die richtlijn kan worden gekwalificeerd of dat lidstaten een andere categorie distributiesystemen mogen aanwijzen en tot die categorie behorende systemen mogen vrijstellen van andere verplichtingen dan de verplichtingen waarvan gesloten distributiesystemen mogen worden vrijgesteld.

Solvay, Erg Power en Eni stellen dat de nationale wetgever een andere categorie distributiesystemen dan gesloten distributiesystemen mag aanwijzen en voor die categorie een andere vereenvoudigde regeling mag vaststellen dan de voor gesloten distributiesystemen geldende regeling.

De Italiaanse, de Griekse en de Nederlandse regering en de Commissie betogen dat richtlijn 2009/72 lidstaten niet toestaat in een andere categorie distributiesystemen dan gesloten distributiesystemen te voorzien en voor die categorie een andere regeling met vereenvoudigde voorschriften te hanteren.

Ik merk op dat richtlijn 2009/72 aan beheerders van distributiesystemen bepaalde verplichtingen oplegt. In het bijzonder zijn deze beheerders verplicht functioneel34. en boekhoudkundig35. te ontvlechten. Ze zijn ook verplicht op basis van objectieve en niet-discriminerende tarieven toegang te verlenen aan derden.36. Bovendien dient de energie gebruikt voor het dekken van energieverliezen en het voorzien in reservecapaciteit door de distributiesysteembeheerder (indien deze die taak heeft) te worden ingekocht volgens transparante, niet-discriminerende en op de markt gebaseerde procedures.37.

Richtlijn 2009/72 voorziet in vier categorieën distributiesystemen die lidstaten mogen vrijstellen van in die richtlijn neergelegde verplichtingen, te weten gesloten distributiesystemen, kleine geïsoleerde systemen, geïsoleerde microsystemen en systemen waarmee minder dan 100 000 aangesloten afnemers worden bediend.

Ten eerste behoort een distributiesysteem tot de gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 indien aan twee voorwaarden is voldaan. Om te beginnen moet dat systeem ‘elektriciteit [distribueren] binnen een geografisch afgebakende industriële of commerciële locatie of een locatie met gedeelde diensten’.38. Daarnaast moet het ofwel gebruikers met een geïntegreerde exploitatie of een geïntegreerd productieproces bedienen ofwel elektriciteit primair aan de eigenaar of beheerder distribueren. Krachtens artikel 28, lid 2, van die richtlijn zijn lidstaten bevoegd om de beheerder van een gesloten distributiesysteem te ontheffen van (i) het vereiste van artikel 25, lid 5, van die richtlijn om ter dekking van energieverliezen en reservecapaciteit energie te af te nemen volgens transparante, niet-discriminerende en op de markt gebaseerde procedures en (ii) het vereiste van artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 om tarieven vóór hun inwerkingtreding in overeenstemming met artikel 37 van die richtlijn te laten goedkeuren. Krachtens artikel 26, lid 4, van richtlijn 2009/72 mogen lidstaten bovendien distributiesystemen waarmee minder dan 100 000 aangesloten afnemers worden bediend, wat waarschijnlijk het geval is bij gesloten distributiesystemen, vrijstellen van ontvlechtingsverplichtingen.39.

Ten tweede zijn kleine geïsoleerde systemen volgens artikel 2, lid 26, van richtlijn 2009/72 systemen ‘met een verbruik van minder dan 3 000 GWh in 1996 en waarvan minder dan 5 % van het jaarverbruik via interconnectie met andere systemen wordt verkregen’. Lidstaten mogen op grond van artikel 44, lid 1, van die richtlijn afwijken van de in hoofdstukken IV, VI, VII en VIII daarvan opgenomen verplichtingen (echter slechts met toestemming van de Commissie). Ook mogen zij op grond van artikel 26, lid 4, van richtlijn 2009/72 kleine geïsoleerde systemen van ontvlechtingsverplichtingen ontheffen.40.

Ten derde zijn geïsoleerde microsystemen — volgens artikel 2, lid 27, van richtlijn 2009/72 — systemen ‘met een verbruik van minder dan 500 GWh in 1996, zonder interconnectie met andere systemen’. Lidstaten mogen op grond van artikel 44, lid 1, van richtlijn 2009/72 geïsoleerde microsystemen ontheffen van de in hoofdstukken III, IV, VI, VII en VIII van die richtlijn opgenomen bepalingen (opnieuw slechts met toestemming van de Commissie). Bovendien mogen lidstaten krachtens artikel 26, lid 4, van die richtlijn systemen waarmee minder dan 100 000 aangesloten afnemers worden bediend, wat waarschijnlijk het geval is bij geïsoleerde microsystemen, vrijstellen van ontvlechtingsverplichtingen.

Ten vierde mogen systemen die minder dan 100 000 aangesloten afnemers bedienen krachtens artikel 26, lid 4, van richtlijn 2009/72 worden vrijgesteld van de in de leden 1 tot en met 3 van die bepaling geregelde ontvlechtingsverplichtingen. Zoals hierboven vermeld kunnen gesloten distributiesystemen, kleine geïsoleerde systemen en geïsoleerde microsystemen onder deze categorie vallen.

Er zijn volgens mij geen andere categorieën distributiesystemen die door lidstaten van in richtlijn 2009/72 geregelde verplichtingen mogen worden ontheven. Indien de Uniewetgever had beoogd lidstaten de bevoegdheid toe te kennen om een andere categorie distributiesystemen aan te wijzen en om tot die categorie behorende systemen ontheffing toe te staan, dan zou de wetgever dit uitdrukkelijk hebben gedaan, zoals deze in artikel 26, lid 4, artikel 28, lid 2, en artikel 44, lid 1, van de richtlijn wel heeft gedaan.

Bijgevolg mogen lidstaten een distributiesysteem uitsluitend vrijstellen van in richtlijn 2009/72 opgenomen verplichtingen indien het gaat om een gesloten distributiesysteem, een klein geïsoleerd systeem, een geïsoleerd microsysteem of een systeem dat minder dan 100 000 aangesloten afnemers bedient.

In het voorliggende geval is niet gesteld dat IGN's of overige particuliere netwerken moeten worden beschouwd als kleine geïsoleerde systemen of als geïsoleerde microsystemen. Door artikel 38, lid 5, van wetsbesluit nr. 93/2011 zijn IGN's en overige particuliere netwerken echter wel als gesloten distributiesystemen geclassificeerd.41.

Het is aan de verwijzende rechter om te bepalen of IGN's en overige particuliere netwerken moeten worden beschouwd als gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72.

Ik merk echter op dat IGN's krachtens artikel 33, lid 1, onder b), van wet nr. 99/2009 ofwel ‘eenheden voor industrieel verbruik’ dienen te verbinden ofwel ‘eenheden voor industrieel verbruik en productie van elektriciteit’42. en dat zij zich dienen te ‘bevinden in gebieden binnen het grondgebied van niet meer dan drie aangrenzende gemeenten, of niet meer dan drie aangrenzende provincies en alleen indien de productie-eenheden worden gevoed door hernieuwbare energiebronnen’. Ik stel daarom vast dat aan het eerste vereiste van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 dat het systeem elektriciteit distribueert ‘binnen een geografisch afgebakende industriële […] locatie’ wordt voldaan. Voor zover IGN's eenheden voor industrieel verbruik verbinden met eenheden voor de productie van elektriciteit ‘die functioneel van essentieel belang zijn voor het industriële productieproces’, wordt naar mijn oordeel voldaan aan het tweede vereiste van artikel 28, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/72, namelijk dat het productieproces van de gebruikers is geïntegreerd.43.

Daarom moet het antwoord op de tweede prejudiciële vraag zijn dat lidstaten alleen distributiesystemen mogen vrijstellen van verplichtingen op grond van richtlijn 2009/72 indien die systemen kunnen worden gekwalificeerd als gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van die richtlijn, als kleine geïsoleerde systemen in de zin van artikel 2, lid 26, van die richtlijn, als geïsoleerde microsystemen in de zin van artikel 2, lid 27, van die richtlijn of indien zij minder dan 100 000 afnemers bedienen. Lidstaten mogen geen andere categorie distributiesystemen aanwijzen en tot die categorie behorende systemen vrijstellen van andere verplichtingen dan die waarvan gesloten distributiesystemen, kleine geïsoleerde systemen, geïsoleerde microsystemen en systemen waarmee minder dan 100 000 aangesloten afnemers worden bediend, mogen worden vrijgesteld.

De verwijzende rechter vraagt het Hof van Justitie met de derde vraag of beheerders van gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 verplicht zijn om in alle gevallen aan derden toegang te verlenen.

Solvay, Erg Power, Eni, de Italiaanse en Griekse regering stellen dat beheerders van gesloten distributiesystemen niet in alle gevallen verplicht zijn aan derden toegang te verlenen.44.

De Commissie overweegt dat richtlijn 2009/72 lidstaten niet toestaat om beheerders van gesloten distributiesystemen vrij te stellen van de verplichting om toegang te verlenen aan derden.

Artikel 32 van richtlijn 2009/72 vermeldt dat ‘lidstaten zorgdragen voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de […] distributiesystemen’ op basis van objectieve en niet-discriminerende tarieven. Lidstaten moeten er ook voor zorgen dat dergelijke tarieven overeenkomstig artikel 37 van de richtlijn door de nationale regulerende instantie worden goedgekeurd en vóór inwerkingtreding openbaar worden gemaakt.

Volgens de rechtspraak is vrije toegang tot de transmissie- en distributiesystemen voor derden een van de voornaamste maatregelen die door de lidstaten moeten worden toegepast voor de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit.45. In dat verband benadrukt overweging 4 van richtlijn 2009/72 dat niet-discriminerende netwerktoegang nog niet in iedere lidstaat bestaat.

Naar mijn oordeel schrijft artikel 32 van richtlijn 2009/72 beheerders van gesloten distributiesystemen voor toegang aan derden te verlenen.

Ten eerste benadruk ik dat gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 distributiesystemen zijn.46. Bijgevolg worden alle aan beheerders van distributiesystemen opgelegde verplichtingen opgelegd aan beheerders van gesloten distributiesystemen, tenzij in die richtlijn anders bepaald.

Dat sluit aan bij de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie. Volgens artikel 5.3 daarvan ‘zijn gesloten distributiesystemen distributiesystemen en vormen zij geen nieuwe en aparte categorie systemen’.

Dit sluit ook aan op het voorstel van de Commissie voor een herschikking van de elektriciteitsrichtlijn van 23 februari 2017.47. In dat voorstel wordt aan artikel 28 van richtlijn 2009/72 (artikel 38 in het voorstel van de Commissie voor een herschikking van de elektriciteitsrichtlijn) een vijfde lid toegevoegd waarin wordt geregeld dat ‘gesloten distributiesystemen voor de toepassing van deze richtlijn als distributiesystemen [worden] beschouwd’.

Ten tweede is het zo dat artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 de lidstaten vrijlaat maatregelen te treffen die nodig zijn om voor transmissie- of distributiesystemen een systeem voor toegang van derden vast te stellen. Maar gelet op het belang van het beginsel van vrije toegang tot transmissie- of distributiesystemen48. geeft die beoordelingsmarge lidstaten niet het recht af te wijken van dat beginsel, behalve in die gevallen waar richtlijn 2009/72 uitzonderingen of afwijkingen heeft opgenomen.49.

Ten aanzien daarvan merk ik op dat artikel 28, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/72 lidstaten niet toestaat beheerders van gesloten distributiesystemen vrij te stellen van de verplichting aan derden niet-discriminerende toegang te verlenen.

In artikel 28, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/72 staat wel dat lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen mogen vrijstellen van ‘het vereiste krachtens artikel 32, lid 1, dat tarieven of de methodes voor de berekening hiervan moeten worden goedgekeurd alvorens zij overeenkomstig artikel 37 in werking treden’. Daarom mogen lidstaten op grond van artikel 28, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/72 beheerders van gesloten distributiesystemen vrijstellen vande verplichting om vooraf goedkeuring van hun tarieven te verkrijgen. Dit betekent dat het beheerders van gesloten distributiesystemen mag worden toegestaan om onderhandelde tarieven toe te passen, zoals vermeld in de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie.50. Indien van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, mogen gebruikers van het gesloten distributiesysteem krachtens artikel 28, lid 3, van die richtlijn, de nationale regulerende instantie verzoeken deze tarieven te beoordelen. Maar volgens artikel 28, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/72 mogen lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen niet vrijstellen van hun verplichting om toegang te verlenen aan derden.51.

Ik stel tevens vast dat de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie in punt 5.3 bepaalt dat ‘de verplichting om aan derden toegang tot het systeem te verlenen ook van toepassing is op beheerders van gesloten distributiesystemen’.

Daarentegen bepaalt artikel 3, lid 14 van richtlijn 2009/72 dat ‘lidstaten kunnen besluiten de bepalingen van artikel […] 32 […] niet toe te passen, voor zover de toepassing daarvan de elektriciteitsbedrijven in rechte of in feite verhindert zich van de hun in het algemeen economisch belang opgelegde verplichtingen te kwijten […]’.52. Volgens de rechtspraak is het lidstaten dus toegestaan bepalingen van artikel 32 van richtlijn 2009/72 waarin toegang van derden wordt geregeld niet toe te passen, met inachtneming van de in artikel 3, lid 8 daarvan bepaalde voorwaarden.53.

Bijgevolg vereist artikel 32 van richtlijn 2009/72 van beheerders van gesloten distributiesystemen dat ze toegang bieden aan derden, mits het ze niet aan de noodzakelijke capaciteit ontbreekt, zo bepaalt het tweede lid van die bepaling.

In de onderhavige zaak stel ik vast dat IGN's en de overige particuliere netwerken volgens artikel 8 van bijlage A bij besluit nr. 539/201554. niet vallen onder de verplichting om derden aan te sluiten, hoewel gebruikers van die netwerken een recht hebben op het openbare netwerk te worden aangesloten.55.

Daarom zouden de bepalingen waarnaar in het voorafgaande punt wordt verwezen, onverenigbaar zijn met artikel 28, lid 2, onder b), en artikel 32 van die richtlijn indien IGN's en overige particuliere netwerken als gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 worden beschouwd.

Dientengevolge zou het antwoord op de prejudiciële vraag moeten zijn dat artikel 28, lid 2, onder b), en artikel 32 van richtlijn 2009/72 aldus moeten worden uitgelegd dat beheerders van gesloten distributiesystemen verplicht zijn om toegang aan derden te verstrekken, tenzij het hun aan de noodzakelijke capaciteit ontbreekt.

De verwijzende rechter vraagt het Hof van Justitie met de vierde vraag of lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen in de zin van artikel 28, lid 1, van richtlijn 2009/72 uitsluitend mogen vrijstellen van de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van die richtlijn vermelde voorschriften of dat lidstaten hetzij gerechtigd hetzij verplicht zijn deze beheerders van overige in die richtlijn neergelegde voorschriften vrij te stellen.

Volgens Solvay mogen lidstaten gesloten distributiesystemen vrijstellen, niet alleen van de voorschriften waarnaar in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72 wordt verwezen, maar ook van andere in diezelfde richtlijn geregelde voorschriften om te voorkomen dat aan de beheerders van die systemen onevenredige en onnodige lasten wordt opgelegd, zoals vermeld in overwegingen 29 en 30 van die richtlijn. Erg Power deelt de mening van Solvay. Eni stelt dat lidstaten gesloten distributiesystemen dienen vrij te stellen van overige voorschriften. De Italiaanse regering vindt dat gesloten distributiesystemen mogen worden ontheven van andere voorschriften dan de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72 genoemde voorschriften zolang dit tot een vereenvoudigd stelsel leidt. De Griekse regering stelt dat de bevoegdheid van lidstaten om beheerders van gesloten distributiesystemen van in richtlijn 2009/72 bepaalde voorschriften te ontheffen, waarschijnlijk niet beperkt is tot de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van die richtlijn genoemde voorschriften.

De Nederlandse regering betoogt dat lidstaten gesloten distributiesystemen alleen mogen ontheffen van de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72 genoemde voorschriften. Volgens de Commissie mogen gesloten distributiesystemen alleen worden ontheven van de in artikel 25, lid 5, en artikel 32, lid 1, van die richtlijn opgenomen voorschriften.

Volgens mij mogen lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen niet ontheffen van andere voorschriften dan de in artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72 vermelde voorschriften, namelijk (i) de in artikel 26, lid 1 tot en met 3, van die richtlijn genoemde ontvlechtingsverplichtingen, (ii) het vereiste van artikel 25, lid 5, van dezelfde richtlijn tot inkoop van de energie die wordt gebruikt om verliezen en reservecapaciteit te dekken volgens transparante, niet-discriminerende en op de markt gebaseerde procedures en (iii) de verplichting van voorafgaande goedkeuring door de nationale regulerende instantie van tarieven, hetgeen in de punten 63 tot en met 80 van deze conclusie is onderzocht.

Ten eerste zijn gesloten distributiesystemen distributiesystemen, zoals ik hierboven heb aangegeven.56. Bijgevolg worden alle aan beheerders van distributiesystemen opgelegde verplichtingen opgelegd aan beheerders van gesloten distributiesystemen, tenzij in richtlijn 2009/72 anders is bepaald.

Ten tweede merk ik op dat het Europees Parlement tijdens de voorbereidingswerkzaamheden voor richtlijn 2009/72 heeft voorgesteld om aan artikel 26 van richtlijn 2003/5457. een lid toe te voegen waarin stond dat ‘de lidstaten bedrijventerreinen mogen ontheffen van de bepalingen in hoofdstukken III, IV, V, VI en VII’.58. Onder ‘bedrijventerrein’ verstond het Parlement ‘een privaat geografisch gebied met een energienet dat hoofdzakelijk is bestemd om te leveren aan de industriële verbruikers in dit gebied’.59. Naar mijn oordeel lijken ‘bedrijventerreinen’ op in deze conclusie besproken gesloten distributiesystemen (die pas later in richtlijn 2009/72 werden geïntroduceerd). Het amendement van het Parlement kende de lidstaten de bevoegdheid toe om ‘bedrijventerreinen’ te ontheffen van een groot aantal bepalingen, met name van de bepalingen die betrekking hebben op het beheer van distributiesystemen (geregeld in hoofdstuk V van richtlijn 2003/54).

Richtlijn 2009/72 werd echter aangenomen zonder het amendement van het Parlement. Dit wijst erop dat de bedoeling van de Uniewetgever was dat lidstaten beheerders van gesloten distributiesystemen alleen beperkte vrijstellingen van de aan beheerders van distributiesystemen opgelegde verplichtingen mogen toekennen.

Ten derde is het volgens onderdeel 5.3 van de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie zo dat lidstaten voor beheerders van gesloten distributiesystemen ‘gerichte en proportionele regels mogen ontwerpen die met hun specifieke omstandigheden rekening houden. Dit is met name belangrijk omdat de precieze aard van veel verplichtingen voor systeembeheerders door lidstaten wordt bepaald en niet rechtstreeks in [richtlijn 2009/72] is openomen’.

Naar mijn oordeel hebben lidstaten echter beoordelingsvrijheid bij de uitvoering van de in richtlijn 2009/72 geregelde verplichtingen (daarmee wordt bedoeld het definiëren van de ‘specifieke aard’ van die verplichtingen). Aangezien volgens overweging 30 van die richtlijn aan gesloten distributiesystemen ‘[geen] onnodige administratieve belasting’ zou mogen worden opgelegd, mogen die verplichtingen door lidstaten wel worden aangepast om met de specifieke kenmerken van die systemen rekening te houden. Dit betekent niet dat lidstaten gesloten distributiesystemen mogen vrijstellen van door richtlijn 2009/72 opgelegde verplichtingen.

Volgens de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie mogen lidstaten bij het vaststellen van regels voor de aanwijzing van distributiesysteembeheerders bijvoorbeeld rekening houden met specifieke kenmerken van gesloten distributiesystemen. Deze nota vermeldt echter niet dat lidstaten ondernemingen die eigenaar zijn van of verantwoordelijk zijn voor gesloten distributiesystemen mogen ontheffen van de verplichting van artikel 24 van richtlijn 2009/72 om een beheerder aan te wijzen.

De in punt 88 hierboven aangehaalde zinnen vormen onderdeel van paragraaf 5.3 van de interpretatieve nota inzake kleinhandelsmarkten van de Commissie, met als opschrift ‘Geen aparte categorie systemen’60., en niet van paragraaf 5.4 van die nota, met als opschrift ‘Specifieke vrijstellingen’, die verwijst naar artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72. Dit bevestigt dat de bevoegdheid van lidstaten om de ‘precieze aard’ vast te stellen van de aan beheerders van gesloten distributiesystemen opgelegde verplichtingen waarnaar in deze zinnen wordt verwezen, geen bevoegdheid tot vrijstelling betreft, maar meer een bevoegdheid tot aanpassing van de voor beheerders van niet-gesloten distributiesystemen gestelde regels.

In onderhavige zaak worden beheerders van IGN's en van de overige particuliere netwerken vrijgesteld van bepaalde aan beheerders van distributiesystemen opgelegde verplichtingen, te weten (i) de verplichting toegang aan derden te verlenen en (ii) de verplichting tot functionele ontvlechting.61.

De vrijstelling van de verplichting toegang te verlenen aan derden is hierboven reeds onderzocht. Ten aanzien van vrijstelling van de verplichting tot functionele ontvlechting geldt dat deze verenigbaar is met de door artikel 26, lid 4, van richtlijn 2009/72 aan lidstaten toegekende bevoegdheid systemen die minder dan 100 000 aangesloten afnemers bedienen, vrij te stellen van die verplichting.

Dientengevolge zou het antwoord op de vierde prejudiciële vraag moeten zijn dat artikel 26, lid 4, en artikel 28, lid 2, van richtlijn 2009/72 aldus moeten worden uitgelegd dat zij lidstaten verbieden om beheerders van gesloten distributiesystemen te ontheffen van voorschriften die niet in deze bepalingen zijn vermeld.

De verwijzende rechter vraagt het Hof met de vijfde prejudiciële vraag of richtlijn 2009/72, met name artikel 15, lid 7, artikel 37, lid 6, onder b), en overwegingen 29 en 30 daarvan, zich verzet tegen nationale wetgeving die met betrekking tot inschakelingskosten de voor gebruikers van het openbare netwerk geldende regels van toepassing verklaart op gebruikers van gesloten distributiesystemen.

Zoals de Commissie in het onderzoek naar de energiesector van 200762. stelde: ‘aangezien elektriciteit niet kan worden bewaard’ en de stabiliteit van het netwerk voorschrijft dat productie en verbruik altijd met elkaar in evenwicht zijn ‘bestaan er balancerings- en reserveregelingen ter verrekening van realtime evenwichtsverstoringen van marktpartijen die voortkomen uit verschillen tussen […] de vraag naar en het aanbod van elektriciteit’.63. Transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders zijn belast met het beheer van die regelingen.64.

Artikel 2, lid 10, van wetsbesluit nr. 79/200965. definieert inschakeling als ‘de activiteit die ertoe strekt instructies te geven betreffende het onderling afgestemde gebruik en functioneren van de productie-eenheden, het transmissienet en de ondersteunende diensten’. Volgens artikel 1, lid 1, van dat wetsbesluit is inschakeling een openbare dienst die door de staat wordt uitgevoerd via de beheerder van het nationale transmissienet, Terna SpA.

Er worden voor het leveren van inschakelingsdiensten bij gebruikers kosten in rekening gebracht. Volgens artikel 22, lid 1, van bijlage A bij besluit nr. 539/2015 zijn de regels met betrekking tot inschakelingskosten voor de gebruikers van gesloten distributiesystemen dezelfde als voor gebruikers van het openbare netwerk. Dezelfde bepaling geeft aan dat de inschakelingskosten wat betreft de gebruikers van gesloten distributiesystemen gelden ‘voor elektriciteit die door elke gebruiker via zijn aansluitpunt op een gesloten distributiesysteem aan dat systeem wordt toegevoegd of ervan wordt afgenomen’.

Kosten voor inschakeling worden aan Terna betaald, niet aan de beheerder van het gesloten distributiesysteem.

Vóór inwerkingtreding van besluit nr. 539/2015 werden uitsluitend kosten voor inschakeling gehanteerd met betrekking tot elektriciteit die aan het openbare netwerk werd toegevoegd of ervan werd afgenomen door het gesloten distributiesysteem als geheel via het aansluitpunt van dat systeem op dat netwerk. Dat betekende dat kosten voor inschakeling alleen in rekening werden gebracht met betrekking tot elektriciteit die werd toegevoegd aan of afgenomen van het openbare netwerk. Er werden geen kosten in rekening gebracht voor binnen het gesloten distributiesysteem opgewekte elektriciteit.

Solvay, Erg Power, Eni en de Griekse regering stellen dat richtlijn 2009/72 in de weg staat aan toepassing op gesloten distributiesystemen van de regels voor de inschakeling die gelden voor het openbare netwerk.

De Italiaanse regering stelt dat de gebruikers van IGN's kunnen besluiten zich te reorganiseren tot een enkel aansluitpunt op het openbare netwerk, in welk geval alleen kosten voor inschakeling in rekening worden gebracht voor de door de IGN als geheel van het openbare netwerk afgenomen elektriciteit.66.

De Commissie stelt dat richtlijn 2009/72 er niet aan in de weg staat dat aan gebruikers van IGN's regels worden opgelegd die gelden voor gebruikers van het openbare netwerk.

Zoals Eni betoogt, is de gangbare situatie dat de gebruikers van IGN's alleen elektriciteit toevoegen of onttrekken aan de IGN en niet aan het openbare netwerk. De diensten voor inschakeling worden dus geleverd door de beheerder van de IGN en niet door Terna. Slechts af en toe, wanneer er onverwachte pieken in de vraag zijn of de productie in de IGN is verstoord, betrekken de gebruikers van IGN's elektriciteit van het openbare netwerk en worden hun inschakelingsdiensten geleverd door Terna.

Daarom is de methode waarbij de hoogte van de inschakelingskosten wordt berekend over de elektriciteit die is toegevoegd of onttrokken aan de IGN, en niet uitsluitend over elektriciteit die is toegevoegd of onttrokken aan het openbare netwerk, niet in overeenstemming met de voorschriften van artikel 15, lid 7, en artikel 37, lid 6, onder b), van richtlijn 2009/72 dat kosten voor onbalans ‘niet-discriminerend’ dienen te zijn. Terna brengt de gebruikers van IGN's, net als de gebruikers van het openbare netwerk, inderdaad kosten in rekening voor inschakelingsdiensten, alhoewel dergelijke diensten aan de eerste groep, anders dan aan de laatste groep, slechts bij uitzondering worden geleverd.

Bovendien is die methode niet in overeenstemming met het voorschrift van artikel 15, lid 7, en overweging 35 van richtlijn 2009/72 dat de vergoeding voor onbalans ‘een weerspiegeling van de kosten’ dienen te zijn, noch met het voorschrift van artikel 37, lid 6, onder b), van die richtlijn dat balanceringsdiensten ‘zo economisch mogelijk’ dienen te worden geleverd. Dat is omdat Terna voor de gebruikers van IGN's geen, of slechts beperkte, kosten heeft gemaakt.

Bijgevolg lijkt het mij dat er voor de berekening van door gebruikers van IGN's betaalde kosten voor inschakeling en voor de berekening van door de gebruikers van het openbare netwerk betaalde kosten voor inschakeling niet dezelfde methode mag worden gehanteerd. Door de gebruikers van IGN's te betalen kosten voor inschakeling dienen te worden berekend met betrekking tot elektriciteit die wordt toegevoegd aan of afgenomen van het openbare netwerk. Deze vergoedingen dienen immers een afspiegeling te zijn van de door Terna gemaakte kosten voor het verlenen van inschakelingsdiensten aan de gebruikers van IGN's.

Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering betoogd dat gebruikers van IGN's zich naar Italiaans recht mogen reorganiseren, zodat kosten voor inschakeling worden berekend voor elektriciteit die door de IGN als geheel aan het openbare netwerk wordt toegevoegd of ervan afgenomen. Indien de gebruikers van IGN's besluiten zich te reorganiseren, zouden de kosten voor inschakeling volgens de Italiaanse regering moeten worden berekend zoals ze werden berekend vóór inwerkingtreding van besluit nr. 539/2015. Ter terechtzitting antwoordden de vertegenwoordigers van zowel Solvay als Eni dat een eventuele reorganisatie van de gebruikers van IGN's geen invloed zou hebben op de berekening van de vergoeding voor inschakeling. Het is aan de verwijzende rechter om in deze kwestie duidelijkheid te brengen.

Ten aanzien van de vraag of de mogelijkheid van afname van het openbare netwerk als zodanig zou moeten worden betaald, dat wil zeggen zelfs indien van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt en geen elektriciteit wordt afgenomen van het openbare netwerk, beschikt het Hof naar mijn oordeel over onvoldoende informatie over het Italiaanse regelgevingskader en de marktkenmerken om die kwestie te beoordelen.

Daarom moet het antwoord op de vijfde prejudiciële vraag zijn dat artikel 15, lid 7, en artikel 37, lid 6, onder b), van richtlijn 2009/72 zich verzetten tegen nationale wetgeving waarbij door de gebruikers van gesloten distributiesystemen aan de beheerder van het hoofdnet betaalde inschakelingskosten in rekening worden gebracht voor de door elke gebruiker aan het gesloten distributiesysteem toegevoegde elektriciteit of de door elke gebruiker van het gesloten distributiesysteem afgenomen elektriciteit. Deze kosten mogen uitsluitend in rekening worden gebracht voor door elke gebruiker van het gesloten distributiesysteem aan het hoofdnet toegevoegde elektriciteit of voor door elke gebruiker van het gesloten distributiesysteem van het hoofdnet afgenomen elektriciteit.