HR, 01-12-2017, nr. 17/01020

Belanghebbende heeft gesteld:

Door de aanbieding van de microfiches aan de Belastingdienst in 1995, door […] (feiten 2.15) is de Belastingdienst er vanaf dat moment, van op de hoogte dat de informatie weliswaar beschikbaar is en ‘in de markt is’, doch niet, zonder meer, bruikbaar is (A).

Blijkens het door belanghebbende overgelegde artikel van Knack, gepubliceerd in april 1998, is in Belgische media, vanaf 1994, het nodige gepubliceerd over de onrechtmatige verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten (B).

[i] heeft, vóór het gebruik van de informatie door de Nederlandse Belastingdienst, de Belastingdienst geïnformeerd over de (on)rechtmatige wijze van de verkrijging door de Belgische autoriteiten (C).

Dat betekent dat de inspecteur, vanaf de verkrijging van de gegevens en in ieder geval vanaf de gesprekken van [i] met … [H] en voor de oplegging van de aanslagen, er mee bekend was dat er in België discussie was over de vraag of de gegevens rechtmatig door de Belgische autoriteiten zijn verkregen.

Gelet op hetgeen [H] over de besprekingen met [i] heeft verklaard, namelijk eerst dat het borrelpraat was, en later dat hij het niet wilde weten, blijkt dat [i] [H] wel degelijk heeft geïnformeerd over de (on)rechtmatige verkrijging in België.

[H] heeft, eerst, verklaard dat hetgeen [i] vertelde, ‘borrelpraat’ was. Borrelpraat is niet serieus te nemen praat. Dat was aanvankelijk de reden geen kennis te willen nemen van de (on)rechtmatige verkrijging door de Belgische overheid.

Later, ter gelegenheid van het verhoor op 3 november 2011, heeft [H] verklaard: ‘Ik was niet geïnteresseerd in dit verhaal, omdat ik het niet relevant vond voor het onderzoek’.

Of het nu borrelpraat is, of dat [H] niet geïnteresseerd was in het verhaal, aldus staat vast dat [H] wel degelijk door [i] over de (on)rechtmatige verkrijging in België is geïnformeerd.

Dat hetgeen [i] over de verkrijging in België te vertellen had, volgens [H], kwalificeerde als ‘borrelpraat’, is niet relevant. [H] had de betreffende informatie gewoon moeten aanhoren (dat heeft hij dus ook gedaan, anders was het geen borrelpraat), en daarvan verslag moeten doen.

Het gesprek vond plaats op 3 mei 2001.

De Notitie Rechtmatigheid is uitgebracht op 6 augustus 2001.

[H] is een van de leiders van het Rekeningenproject.

Op het moment van zijn bespreking met [i] wist [H] dat de Nederlandse Belastingdienst van de betreffende informatie gebruik zou gaan maken.

Dat was dan ook de reden dat [H] van de, onwelgevallige, informatie van [i] geen kennis wilde nemen.

De (on)rechtmatige verkrijging door de Belgische overheid is voor de Nederlandse autoriteiten van belang voor de vraag of de gegevens in Nederland gebruikt kunnen worden.

De verkrijging kan zodanig onrechtmatig zijn (bijvoorbeeld verkregen door marteling) dat de Nederlandse overheid, om die reden, de gegevens niet zal willen gebruiken.

Voornoemde omstandigheid is ook van belang voor de beoordeling van de vraag of de gegevens, zonder de vermelding van de (on)rechtmatige verkrijging; in strijd met de Richtlijn of in strijd met de nakoming te goeder trouw van het Verdrag, zijn verstrekt.

Er waren serieus te nemen aanwijzingen dat de verkrijging van het bewijs door de Belgische autoriteiten onrechtmatig is geschied. [H] is om die reden, in mei 2001, naar België gereisd om daarover met [i] te spreken. [H] hoefde de informatie van [i] slechts aan te horen en daarvan verslag te doen.

Er moest worden beoordeeld of, ondanks de wijze van verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten (waren de gegevens op rechtmatige danwel onrechtmatige wijze door de Belgische autoriteiten verkregen?) en ondanks het verzuim van de Belgische autoriteiten om die omstandigheid bij de overhandiging van de gegevens te vermelden, de inspecteur de gegevens wilde gebruiken.

Gelet op de hiervoor in sub A t/m C vermelde omstandigheden waren er, ter gelegenheid van de verstrekking van de gegevens, zodanig ernstig te nemen aanwijzingen dat de gegevens onrechtmatig door de Belgische autoriteiten waren verkregen, en dat de gegevens in strijd met de Richtlijn en het Verdrag waren verstrekt, dat daaromtrent gerapporteerd had moeten worden.

Vervolgens had moeten worden overwogen of de gegevens, onder die omstandigheid, gebruikt konden worden.

Uit de verklaring van [H] blijkt dat bij de Belastingdienst kennis bestond over de mogelijk onrechtmatige verkrijging door de Belgische autoriteiten en de verstrekking van de gegevens in strijd met de Richtlijn en het Verdrag.

Weliswaar mag de Nederlandse Belastingdienst ervan uitgaan dat in België de daar geldende voorschriften zijn nageleefd. Dat is echter anders onder de hiervoor in A t/m C geschetste omstandigheden. De Belastingdienst heeft zich welbewust van de domme gehouden. De Belastingdienst had wetenschap omtrent de mogelijk onrechtmatige verkrijging en verstrekking van de gegevens door de Belgische autoriteiten. Op grond daarvan diende overwogen te worden of de verstrekte gegevens, desondanks, in Nederland gebruikt mochten worden.

Met voornoemde verklaring van [H] staat vast dat de inspecteur, van begin af, daarvan op de hoogte was.

Daarmee staat vast dat de inspecteur in de belastingprocedure heeft gelogen en onwetendheid heeft geveinsd.

Voornoemde wetenschap, betreffende de onrechtmatige verkrijging in België, is 'material evidence' in de zin van het eerdergenoemde Edwards-arrest van het EHRM.

Belanghebbende heeft gesteld:

In België waren nota bene aangiften tegen die opsporingsambtenaren en onderzoeksrechter Leys gedaan, wegens meineed en valsheid in geschrifte.

Voor belanghebbende staat vast dat de Belastingdienst, door vooringenomenheid, geen kennis heeft willen nemen van relevante informatie. De weigering om kennis te nemen van de door [i] te verstrekken informatie is geen misslag, of ‘foutje’, maar kennelijk gebaseerd op het navolgende (motief):

De inspecteur betwist, tegen beter weten, dat bij de Nederlandse fiscus wetenschap aanwezig was omtrent het veronderstelde onrechtmatige handelen van de Belgische autoriteiten.

Inmiddels staat vast dat de Belgische autoriteiten, bij de verkrijging van de gewraakte informatie, zodanig onrechtmatig hebben gehandeld, dat dat handelen in België heeft geleid tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie en tot bewijsuitsluiting van de gewraakte gegevens, in straf- en belastingprocedures. Die omstandigheid is van belang voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse Belastingdienst, onder die omstandigheid, de gewraakte gegevens wenst en mag gebruiken. Die omstandigheid is voorts van belang voor de vraag of de betreffende informatie, in strijd met het Verdrag door de Belgische autoriteiten is verstrekt.

De weigering van de Nederlandse autoriteiten om over voornoemde omstandigheden te worden geïnformeerd, getuigt van vooringenomenheid jegens belanghebbende.

Voornoemd optreden getuigt eveneens van gebrek aan respect voor de rechter.

Aan de orde is niet alleen of de gewraakte gegevens gebruikt mogen worden. Aan de orde is met name of het optreden van de inspecteur getuigt van zodanige vooringenomenheid en zodanig in strijd is met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van algemeen behoorlijk bestuur en met name het beginsel van zorgvuldigheid en het beginsel van fair play, dat de gewraakte gegevens van bewijs moeten worden uitgesloten.

De Belastingdienst heeft voornoemde omstandigheid, tegen beter weten in, vanaf de ontvangst van de informatie bestreden.

Ter gelegenheid van het verhoor bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch zegt [H] woordelijk; ‘Ik was niet geïnteresseerd in dit verhaal, omdat ik het niet relevant vond voor het onderzoek’.

Daaruit blijkt dat de Inspecteur ter gelegenheid van de bespreking met [i] vooringenomen was.

Die vooringenomenheid blijkt uit het feit dat hetgeen [i] had mede te delen, wel degelijk relevant was voor de beoordeling van de vraag of de Nederlandse overheid de gewraakte informatie wilde gebruiken. Het oordeel van de rechter zou immers kunnen luiden dat de informatie, gelet op de wijze van verkrijging door de Belgische overheid, alsmede gelet op de wijze van overhandiging, de verstrekking in strijd met het Verdrag, ertoe zou kunnen leiden dat de informatie niet mag worden gebruikt.

Door hetgeen [i] had mede te delen te kwalificeren als ‘borrelpraat’, leidt ertoe dat voornoemde omstandigheden vervolgens geen rol meer spelen bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse overheid de gewraakte informatie wil gebruiken, althans of het gebruik van die informatie jegens belanghebbende in strijd is met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.’.

Belanghebbende heeft gesteld:

[H] heeft niet geschreven: ‘er waren ernstig te nemen signalen dat er met de verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten iets mis was, ik wilde daarover nadere informatie en heb met [i] afgesproken om mij daarover nader te laten informeren.’

Dat er, ter gelegenheid van de verstrekking van de gegevens reeds ernstig te nemen signalen waren dat er met de verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten iets ernstig mis was, blijkt onder meer uit het navolgende:

Er was dus, zonder dat [H] met [i] gesproken had, reeds voldoende aanleiding te twijfelen over de rechtmatigheid van de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten. Anders was er ook geen reden, daarover, met [i] te willen spreken.

Het is dus niet het gesprek met [i], dat aanleiding moest vormen te twijfelen over de rechtmatigheid van de verkrijging van de microfiches door de Belgische overheid. Die aanleiding was er al. [H] heeft niet gerapporteerd over wat, mede, de aanleiding was om met [i] te spreken, de wijze van verkrijging door de Belgische autoriteiten, wat [i] hem daarover heeft medegedeeld, en de discussie die daarover in België gaande was.

Over de (on)rechtmatige verkrijging waarop de Belgische overheid in bezit van de gegevens is gekomen en hetgeen aan hem daarover, door [i] is medegedeeld, is door [H] gezwegen en niet gerapporteerd.

[i] zegt dat hij van tevoren wist wat het onderwerp van de bespreking was, namelijk de vraag op welke wijze de gegevens door de Belgische autoriteiten waren verkregen.

[i] en [H] hebben lang genoeg met elkaar gesproken om dat onderwerp uitvoerig te bespreken.

[H] heeft ten onrechte niet over de inhoud van het gesprek gerapporteerd [H] heeft ten onrechte opgemerkt dat het gezegde borrelpraat was. [H] heeft ten onrechte opgemerkt dat hij het door [i] gezegde niet wilde weten.

Ik citeer uit het proces-verbaal van mr. Dijkstra, Officier van Justitie. Het proces-verbaal is door de heer Dijkstra gemaakt in opdracht van de Rechtbank Amsterdam en gedateerd op 10 januari 2003:

Tot zover het citaat uit het proces-verbaal van de officier van justitie. De officier van justitie schrijft twee maal, woordelijk, er is niet gesproken over de wijze van verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten.

Voornoemd citaat zegt iets naders over het motief van de inspecteur, [H], om, welbewust, niet te rapporteren over de aanleiding en de inhoud van zijn gesprek met [i] en met name de discussie die in België gaande was over de (on)rechtmatige verkrijging van de gewraakte gegevens door de Belgische overheid.

Het motief is:

Uit voornoemde opmerking van officier van justitie mr. Dijkstra blijkt ook dat het optreden van [H], jegens belanghebbende, zozeer onrechtmatig is, dat het indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. De heer Dijkstra noteert: ‘… ik wil alleen met ‘eerlijke’ zaken aan de slag. Blijkt in een zaak van onrechtmatig overheidsoptreden, dan seponeer ik die zaak…. En … ‘Er is niet gesproken over de wijze van verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten…’.

Ik vraag u nadrukkelijk de feiten behoorlijk vast te stellen. Dat wil zeggen vast te stellen dat de inspecteur op de hoogte was van de discussie die er in België gaande was over de (on)rechtmatige verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten. Dat de inspecteur, mede om die reden, met [i] wilde spreken en daaromtrent gezwegen heeft en niet naar waarheid over de inhoud van het gesprek met [i] verklaard heeft.’.

Uit het door belanghebbende gestelde blijkt dat de Nederlandse overheid, reeds in november 2000, ter gelegenheid van de verstrekking van de gegevens door de Belgische autoriteiten, wist, of redelijkerwijs moest vermoeden, dat de gegevens door de Belgische autoriteiten op onrechtmatige wijze waren verkregen.

[H] is immers kort na die verstrekking, niet voor niets, naar België afgereisd, om zich over de wijze van verkrijging door de Belgische autoriteiten te laten informeren. Aldus is door [i], onder ede, verklaard.

[H] had voorts een motief om onwetendheid over de wijze van verkrijgen door de Belgische autoriteiten te veinzen.

Ter gelegenheid van de belastingprocedure heeft de inspecteur ten onrechte gesteld over de inhoud van het gesprek met [i] en de wijze van de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten gerapporteerd te hebben.

In de informatieset, bijlage B12, bij het verweerschrift is over de verkrijging in België ter gelegenheid van het gesprek van [H] met [i], op 3 mei 2001, het navolgende opgemerkt ‘Op 3 mei heb ik, verbalisant ([H]), [A]) (…) gesproken met [i] (…) Volgens [i] hebben vier ex-werknemers van de KB-Lux in 1995 (…) Volgens hem zou de informatie op rechtmatige wijze zijn verkregen en is nog steeds de juridische strijd over de rechtmatigheid niet gestreden.(…)’.

Hoe het t.a.p. gestelde moet worden opgevat blijkt uit de verklaringen die [H], later, als getuige heeft afgelegd.

Voorts blijkt dat, bijvoorbeeld, uit hetgeen de rechtbank Alkmaar in LJNA05509 overwoog: ‘… Uit het proces-verbaal van de officier van justitie d.d. 10 januari 2003, dat aan de stukken is toegevoegd, komt naar voren dat noch de verbalisanten, noch de officier van justitie, voorafgaand aan of bij die ontvangst aanwijzingen hadden voor het bestaan van onrechtmatigheden — in welke zin dan ook — bij de wijze van de gegevensverkrijging door de Belgische autoriteiten. (…) Derhalve kon de Nederlandse opsporingsinstantie op grond van het (internationaal) vertrouwensbeginsel het van België verkregen materiaal zonder nader onderzoek aan de onderhavige zaak ten grondslag leggen…’. Uit het hiervoor gestelde blijkt dat [H], in mei 2001, naar België is afgereisd om over de verkrijging door de Belgische autoriteiten te worden geïnformeerd.

[H] heeft niet naar waarheid over de inhoud van dit gesprek met [i] verklaard en gerapporteerd. De inhoud van dit gesprek betrof ook de wijze van verkrijging van de aan de Nederlandse overheid overhandigde documenten door de Belgische autoriteiten.

Om die reden zijn de door belanghebbende opgeworpen rechtsvragen niet beantwoord. Die rechtsvragen betreffen:

Gelet op het vooraanstaande is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De uitspraak van het gerechtshof moet om die reden worden vernietigd.

Belanghebbende acht hierbij herhaald en ingelast hetgeen hiervoor onder middel één is gesteld.

Uit het hiervoor gestelde blijkt dat moet worden vastgesteld dat [H] onwetendheid heeft geveinsd in de discussie die er was over de wijze van verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten [H]is speciaal naar België gereisd om daarover met ten [i] te spreken. Over dat onderdeel van het gesprek heeft [H] niet gerapporteerd en onwetendheid geveinsd.

Het gaat er dus niet om, zoals het Hof ten onrechte overweegt, dat de Nederlandse overheid wetenschap van de onrechtmatige verkrijging van de gegevens in België had.

Waar het om gaat is dat de Nederlandse overheid over de wijze van verkrijging geïnformeerd wilde worden, dat [H] daarvoor speciaal naar België is gereisd en met [i] heeft gesproken. Vervolgens heeft [H] onwetendheid geveinsd.

De inspecteur had een motief om onwetendheid te veinzen omdat aldus de rechtsvraag, of de gegevens in strijd met de Richtlijn van 19 december 1997, betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van directe en indirecte belastingen (77/799/EEG) en in strijd met het Verdrag van Wenen (art. 26) zijn verstrekt, en wat het rechtsgevolg daarvan zou zijn, niet behoefde te worden beantwoord.

Omdat het Hof, ten onrechte, niet vaststelt dat de inspecteur onwetendheid heeft geveinsd, worden de rechtsvragen, of, onder díe omstandigheid, de inspecteur op een zodanige wijze tegen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur indruisende wijze jegens belanghebbende heeft gehandeld dat de door belanghebbende gewenste sancties van bewijsuitsluiting dient te worden toegepast, alsmede dat belanghebbende, om die reden, recht heeft op vergoeding van proceskosten, niet beantwoord.

Het is de inspecteur,[H] die over de inhoud van het gesprek had moeten rapporteren.

De inspecteur antwoordt op 20 juni 2007, ter gelegenheid van zijn verhoor bij het gerechtshof Amsterdam, op vraag 3.4 (contacten met buitenlandse collegae):

Antwoord: ‘Ik heb daar notities van gemaakt, op basis daarvan heb ik een ambtshandeling gemaakt na afloop van het bezoek. Die notities heb ik niet meer.’

Belanghebbende is niet bij dat gesprek aanwezig geweest. Belanghebbende kan slechts naar de inhoud van het gesprek gissen aan de hand van hetgeen omstreeks het gesprek is gebeurd en aan de hand van hetgeen [H] en [i] over dat gesprek hebben verklaard.

[i] heeft over hetgeen [H] hem ter gelegenheid van het gesprek heeft gevraagd gezegd dat [H] een aantal vragen had over de stand van zaken over het strafrechtelijk onderzoek in België en over de discussie die er gaande was over de wijze waarop de documenten in handen waren gekomen van de Belgische justitie.

[H] heeft, over de wijze waarop de documenten in bezit van de Belgische overheid waren gekomen, onwetendheid geveinsd en ter gelegenheid van enkele verhoren wisselend, verklaard:

[H] had een motief onwetendheid te veinzen over het feit dat de gegevens, mogelijk, op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid waren gekomen.

Uit voornoemde verklaringen van [H] blijkt dat de inspecteur niet naar waarheid over de inhoud van het gesprek heeft verklaard. De inhoud van het gesprek betrof de wijze van verkrijging door de Belgische autoriteiten van de aan de Nederlandse overheid over.handigde documenten. [H] heeft, tot driemaal toe, onder ede, gelogen over de inhoud van het gesprek.

Dat betekent dat de inspecteur, heeft gehandeld op een zodanig tegen algemene beginselen van behoorlijk bestuur indruisende wijze dat de door belanghebbende gewenste sanctie van bewijsuitsluiting (wegens handelen in strijd met het Verdrag en optreden in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur), alsmede vergoeding van proceskosten en verval van boete, als sanctie is aangewezen.

De aanslagen inkomstenbela6sting 2001, 2003 en 2007 staan nog niet onherroepelijk vast. Belanghebbende en haar ex-echtgenoot zijn het erover eens dat de tegoeden niet aan belanghebbende, maar aan de ex-echtgenote van belanghebbenden moeten worden togerekend. Gelet hierop is voldaan aan alle voorwaarden voor de toepassing van art. 2.17 derde lid van de Wet op de inkomstenbelasting 2001.

Dat betekent dat de correctie betreffende de toerekening van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen jegens de KB-Luxrekening tot nihil moet worden verminderd.

Belanghebbende acht hierbij herhaald en ingelast hetgeen is gesteld onder de middelen een en twee.

Vast moet worden gesteld dat de inspecteur onwetendheid heeft geveinsd en heeft verzuimd naar waarheid over de bespreking met Roels te rapporteren.

Aldus is informatie achtergehouden die voor de bepaling van de boete van belang is.

De boete moet om die reded en worden verminderd tot nihil.

In de procedure is een verklaring van KB-Lux overgelegd waaruit blijkt dat de gewraakte rekening gesloten is op 25 april 2002.

Voorts hebben belanghebbende en haar ex-echtgenoot verklaard dat het geld van de ex-echtgenoot is.

De inspecteur dient voor de jaren na 2002 opzet aannemelijk te maken met betrekking tot het verzwijgen van vermogen.

Het bij KB-Lux op 31 januari 1994 aanwezige saldo was f1. 131.490,13. Gelet op de hoogte van dat saldo is het niet aannemelijk dat belanghebbende, ook in de jaren na 202, in ieder geval een deel van voornoemd saldo buiten het zicht van de Belastingdienst heeft gehouden. Belanghebbende heeft verklaard dat het geld grotendeels is besteed aan de studie van twee kinderen.

Hoewel daartoe door belanghebbende uitgenodigd en de inspecteur daartoe, vanaf 2001 tot en met heden, in de gelegenheid is geweest, heeft de inspecteur geen enkel feit, noch omstandigheid, vermeld waaruit zou blijken dat belanghebbende, in de periode van 2002 tot en met 2017, over enig vermogen heeft beschikt dat belanghebbende niet in de belastingaangifte heeft verantwoord.

Aldus heeft belanghebbende enerzijds het vermoeden ontzenuwd dat belanghebbende na 2002 over enig niet verantwoord vermogen beschikt en heeft de inspecteur, anderzijds, geen enkel feit, noch omstandigheid aangedragen waaruit het tegendeel blijkt. De inspecteur heeft niet het bewijs geleverd dat belanghebbende het strafbaar feit opzettelijk heeft gepleegd.

De wijze waar op het hof het opzet bewezen verklaart, leidt tot een schending van de waarborgen die belanghebbende kan ontlenen aan art. 6, tweede lid, van het EVRM.