Hof 's-Hertogenbosch, 20-09-2018, nr. 200.237.263, 01

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in rov. 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Het hof zal deze feiten vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.6 weergeven.

Van deze feiten kan ook in dit hoger beroep worden uitgegaan, met uitzondering van de vaststelling in rov. 2.3 (hierna weergegeven in rov. 3.1.3) dat [appellant] de functie van assistent roostermaker had. Tegen deze vaststelling keert [appellant] zich met grief 1, welke grief in het navolgende aan de orde komt in rov. 3.6.

Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de cao-hbo (de cao voor het Hoger Beroepsonderwijs) van toepassing is. In aanvulling op de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal het hof hierna in rov. 3.1.7 een relevant artikel uit de cao weergeven. Gedurende de hier aan de orde zijnde periode zijn opeenvolgende cao’s van toepassing geweest. In confesso is dat de desbetreffende bepaling steeds gelijkluidend is.

Via uitzend- en detacheringsbureau Start People BV heeft [appellant] met ingang van november 2011 meerdere malen incidenteel werkzaamheden bij Fontys verricht als surveillant bij tentamens.

Met ingang van 19 januari 2015 heeft [appellant] via Start People BV werkzaamheden bij Fontys verricht als administratief medewerker in de mediatheek.

Vanaf 14 april 2015 heeft [appellant] via Start People BV werkzaamheden bij Fontys verricht als roostermaker (assistent).

Gedurende de periode van 1 september 2015 tot en met 31 augustus 2016 heeft [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst met Stichting Onderzoek- en Ontwikkelingsdiensten [vestigingsplaats 2] (hierna: St. OOET) werkzaamheden bij Fontys als roosteraar/planner verricht.

Gedurende de periode van 1 september 2016 tot en met 31 augustus 2017 heeft [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst met Fontys voor bepaalde tijd werkzaamheden als roosteraar/planner verricht.

Op 8 juni 2017 heeft Fontys aan [appellant] mondeling meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2017 eindigt. Bij brief van 13 juni 2017 heeft Fontys dit bevestigd.

Artikel D-5 Voortgezette dienstbetrekking van de cao-hbo luidt:

1. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de hogeschool en/of werkgever conform de cao, met uitzondering van uitzend- of detacheringsovereenkomsten, kunnen elkaar opvolgen, waarbij de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek, is:

(…)

c twee jaar voor gevallen niet vallend onder sub a en sub b; binnen deze periode is het mogelijk drie arbeidsovereenkomsten overeen te komen.

2. Indien door opeenvolgende arbeidsovereenkomsten een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd is ontstaan, als bedoeld in artikel 7:668 Burgerlijk Wetboek, is voor de beëindiging daarvan geen opzegging vereist.

In eerste aanleg heeft [appellant] , voor zover relevant in hoger beroep, verzocht:

primair:

- de aanzegging van 13 juni 2017 te vernietigen;

- te verklaren voor recht dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

- Fontys te verplichten om [appellant] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag ingeval Fontys daarmee in gebreke blijft;

- Fontys te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2017 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

subsidiair:

- Fontys te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- Fontys te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der voldoening en

- Fontys te veroordelen in de proceskosten.

Fontys verzocht in eerste aanleg:

primair:

a. te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 7 juli 2016 gesloten arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2017 is geëindigd en

b. [appellant] te veroordelen in de proceskosten;

subsidiair:

c. voor het geval de arbeidsovereenkomst nog mocht blijken te bestaan, deze arbeidsovereenkomst te ontbinden;

d. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met het feit dat [appellant] vanaf 21 augustus 2017 geen werkzaamheden heeft verricht en sinds 1 september 2017 voor een andere werkgever werkzaam is;

e. in de beschikking te vermelden dat [appellant] reeds een transitievergoeding heeft ontvangen en dat Fontys ter zake niets meer aan [appellant] is verschuldigd;

f. [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

Op hetgeen partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun verzoeken en de over en weer gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen. Voorts is voor recht verklaard dat de op 7 juli 2016 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2017 is geëindigd. [appellant] werd veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen. De vraag moet worden beantwoord of tussen [appellant] en Fontys een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt.

Toepassing van artikel 7:668a BW zou, mede gelet op het feit dat [appellant] gedurende de periode van 14 april 2015 tot en met 31 augustus 2017, derhalve meer dan twee jaar, nagenoeg dezelfde soort werkzaamheden heeft verricht, tot de conclusie kunnen leiden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Echter, in artikel D-5 van de cao-hbo is overeenkomstig artikel 7:668a, lid 6, BW afgeweken van het bepaalde in artikel 7:668a, lid 2, BW met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap in die zin dat uitzend- en detacheringsovereenkomsten worden uitgezonderd. In dat verband staat vast dat [appellant] voorafgaande aan zijn arbeidsovereenkomst met Fontys voor de periode van 1 september 2016 tot en met 31 augustus 2017, werkzaamheden heeft verricht op basis van detacheringsovereenkomsten met Start People en St. OOET. Dat betekent dat geen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a, lid 2, BW, hetgeen tot gevolg heeft dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

In dat verband heeft [appellant] gesteld dat Fontys doelbewust de ketenregeling als bedoeld in artikel 7:668a BW heeft omzeild door hem eerst via St. OOET te werk te stellen. Dit is echter niet het geval. Er is derhalve geen sprake van bijkomende omstandigheden die het maken dat toepassing van artikel D-5 van de cao-hbo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Aldus – steeds – de kantonrechter.

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal oordelen dat [appellant] een billijke vergoeding krijgt toegewezen ten bedrage van € 30.000,-- bruto, met veroordeling van Fontys in de proceskosten.

Fontys heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Alvorens over te gaan tot beoordeling van de grieven, zal het hof eerst de relevante artikelleden van artikel 7:668a BW weergeven.

Lid 1 luidt als volgt:

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Lid 2:

Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

En lid 6:

Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid 2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

Grief 1 is, zoals hiervoor in rov. 3.1 is vermeld, gericht tegen de vaststelling in rov. 2.3 in de bestreden beschikking dat [appellant] de functie van assistent roostermaker had. Op grond van de processtukken en de tijdens de mondelinge behandeling zijdens partijen verkregen inlichtingen oordeelt het hof hierover als volgt.

Bij Fontys bestond de functie van assistent roosteraar/planner niet. Wel bestond de functie van roosteraar/planner, functieschaal 7. Deze functie werd vervuld door de heer [medewerker bij Fontys] . [medewerker bij Fontys] wilde docent worden bij Fontys en volgde daarvoor ook een opleiding. Om [medewerker bij Fontys] te ondersteunen heeft Fontys de functie van assistent roosteraar/planner gecreëerd, met een lagere functieschaal (6). Fontys heeft [appellant] , van wie zij wist dat hij ervaring had als roosteraar, aangetrokken om die functie te vervullen. In de desbetreffende periode – 14 april 2015 tot 1 september 2015 – moest [appellant] worden ingewerkt door [medewerker bij Fontys] en dit is ook gebeurd.

Gelet op het voorgaande was [appellant] in deze periode inderdaad assistent roosteraar/planner. Ook blijkt echter dat [appellant] soortgelijke werkzaamheden verrichtte als de roosteraar/planner. Hier is ook de kantonrechter van uitgegaan (zie rov. 4.5), tegen welk uitgangspunt Fontys geen grief heeft gericht. Dit is dus onderdeel van het feitencomplex waarover moet worden geoordeeld.

De onderhavige grief heeft aanleiding gegeven tot nader onderzoek door het hof op de zitting. Dit heeft geleid tot een verduidelijking van de omstandigheden van dit geval. Die heeft evenwel niet vernietiging van de bestreden beschikking tot gevolg.

. Ten aanzien van de grieven 2 tot en met 5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, overweegt het hof het volgende.

Fontys stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 31 augustus 2017 van rechtswege is geëindigd en dat niet op grond van de ketenregeling als bedoeld in artikel 7:668a BW tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Fontys doet een beroep op het bepaalde in artikel D-5 van de cao-hbo. Daarin zijn uitzend- en detacheringsovereenkomsten uitgezonderd en is opvolgend werkgeverschap aldus uitgesloten. Fontys wijst erop dat [appellant] eerst door Start People BV en vervolgens door St. OOET is gedetacheerd naar Fontys, voordat hij de in hiervoor in rov. 3.1.5 vermelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Fontys zelf aanging.

[appellant] meent dat het beroep van Fontys op het bepaalde in artikel D-5 van de cao-hbo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij stelt dat Fontys doelbewust de ketenregeling heeft omzeild door hem eerst via Start People BV en St. OOET te werk te stellen. Zijn betoog strekt ertoe dat zijn arbeidsovereenkomst met Fontys niet op 31 augustus 2017 van rechtswege is geëindigd en dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het onderhavige geschil dient te worden bezien tegen de volgende achtergrond. Op grond van artikel 7:668a lid 6 BW kan bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de regeling met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap. Blijkens de parlementaire stukken is de regering ervan uitgegaan dat cao-partijen op een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking bij cao zullen omgaan en heeft de regering laten weten het bij cao geheel uitsluiten van het opvolgend werkgeverschap niet verantwoord te vinden (Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, E, p. 4 en 5). Het hof stelt vast dat in de cao-hbo een relatief beperkte uitzondering op de ketenregeling is opgenomen, namelijk alleen voor uitzend- en detacheringsovereenkomsten.

Fontys heeft toegelicht dat zij flexibiliteit nodig heeft als werkgever, niet alleen wat betreft onderwijzend personeel, waar het gaat om niet-structurele vacatures. In dit geval is [appellant] aangenomen op een niet-structurele vacature, namelijk de gecreëerde functie van assistent roosteraar/planner. Zijdens Fontys is naar voren gebracht dat er twee onzekerheden waren, ten eerste of [medewerker bij Fontys] daadwerkelijk zou overstappen naar het docentschap en ten tweede of [appellant] geschikt was voor de functie van roosteraar/planner. Fontys heeft aangegeven dat er naast [medewerker bij Fontys] als roosteraar/planner geen formatieruimte was voor [appellant] als roosteraar-planner. Na afloop van de detacheringsovereenkomst met Start People BV is [appellant] daarom via St. OOET – dat gelieerd is aan Fontys – te werk gesteld. Nadat [medewerker bij Fontys] was overgestapt naar het docentschap, in maart 2016, is Fontys zelf de daaropvolgende arbeidsovereenkomst met [appellant] aangegaan. Naar het oordeel van het hof had Fontys aldus legitieme redenen om niet van meet af aan zelf arbeidsovereenkomsten met [appellant] aan te gaan.

In de gegeven omstandigheden acht het hof het beroep van Fontys op het bepaalde in artikel D-5 van de cao-hbo niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zoals hiervoor is overwogen, is in de cao-hbo een relatief beperkte uitzondering op de ketenregeling opgenomen. Fontys had er ook in dit geval een belang bij om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Er waren immers legitieme redenen voor de oorspronkelijke detacheringsconstructie. Voor het bestaan van een vooropgezet plan van Fontys om de ketenregeling te omzeilen, is geen enkele aanwijzing. Het was juist de intentie van beide partijen dat [appellant] [medewerker bij Fontys] zou opvolgen in de – vaste – functie van roosteraar/planner. Gelet op genoemde twee onzekerheden mocht [appellant] daar echter niet zonder meer van uitgaan.

Tot een ander oordeel leidt niet dat St. OOET gelieerd is aan Fontys. Feitelijk was er geen mogelijkheid om [appellant] rechtstreeks in dienst te nemen omdat zo lang [medewerker bij Fontys] nog de functie van roosteraar/planner had er daarvoor geen formatieruimte was. Ook het recente ‘veranderde denken’ binnen Fontys, in de zin dat de samenwerking van Fontys met St. OOET stapsgewijs vanaf 1 juli 2018 wordt beperkt tot echte flexwerkers (oproepkrachten, student-assistenten, surveillanten), maakt het voorgaande niet anders. Het hof acht het dan ook niet strijd met goed werkgeverschap dat Fontys [appellant] niet meteen in dienst heeft genomen, anders dan [appellant] ook heeft gesteld. Bewijslevering is niet aan de orde.

De grieven 2 tot en met 5 falen derhalve.

Grief 6 is een algemene grief waarmee [appellant] het geschil in volle omvang in hoger beroep beoogt voor te leggen. Naast de andere grieven heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en deze behoeft daarom verder geen bespreking. Het hof merkt nog op dat partijen ook hebben gedebatteerd over het functioneren van [appellant] . Dit is echter niet relevant voor de in deze te geven beoordeling.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.