12.5 Conclusie

Om een volledig beeld te krijgen van de verplichtingen onder het EVRM is het nuttig gebleken om ook de toetsingspraktijk van het Hof zelf te bestuderen. Zeker wanneer het Hof fungeert als een ‘fourth instance’ brengt dit duidelijk indirecte procedurele implicaties met zich. In dat geval beperkt het Hof zich namelijk niet tot een beoordeling van de nationale procedure op EVRM-conformiteit, maar beoordeelt het de klacht zelfstandig.

Het meest proactief is de opstelling van het Hof gebleken in de zaken waarin de feiten worden betwist. Dit komt voor in de standaard artikel 2 en 3 EVRM-zaken, en met name in 3 EVRM-uitzettingszaken. Deze laatste categorie zaken levert dan ook de meeste indirecte procedurele implicaties op. Deze implicaties zien vooral op de omgang met de bewijsregels, het betrekken van meer objectieve en actuele bronnen in het oordeel en de ex nunc-toets die het Hof in uitzettingszaken hanteert. De toegevoegde waarde van deze implicaties zagen we het duidelijkst ten opzichte van de procedurele eisen van artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM verplicht de nationale autoriteiten immers niet om het relaas van klager aan een geloofwaardigheidsonderzoek te onderwerpen (inclusief de genoemde bewijsregels/meer bronnen en de ex nunc-toets). Van beperktere toegevoegde waarde zijn deze implicaties echter ten opzichte van de procedurele eisen van artikel 13 EVRM. Dit artikel wordt gekleurd door het materieële recht dat in het geding is. De verplichting om het asielrelaas grondig te toetsen volgt al explicieter uit artikel 3 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM.1 Dit bevestigt overigens wel het belang van dit grondige onderzoek van het relaas. Niet alleen verlangt het Hof dit tenslotte van de nationale autoriteiten, maar ook zelf toetst het de 3 EVRM-claim in uitzettingszaken grondig(er).

Verder kan het Hof ook onder artikel 8 EVRM besluiten de feiten en omstandigheden ex nunc te toetsen. Dit speelt dan met name in met artikel 3 EVRM vergelijkbare gevallen, of in uithuisplaatsingszaken. Het feit dat in deze laatste categorie zaken de belangen van een minderjarig kind op het spel staan, is waarschijnlijk van invloed op de ex nunc-toets van het Hof. Bovendien is de toetsingswijze van het Hof te kwalificeren als een ex tunc plus-toets. Het Hof beoordeelt immers de gehele nationale gang van zaken. Inclusief dus de feiten en omstandigheden die zich voordoen tussen het besluit van de uitvoerende instantie en de rechter. Dit pleit in meer algemene zin, dus ook buiten artikel 8 EVRM, voor een ex nunc- toets van de besluiten door de nationale rechter.

Is het wenselijk dat het Hof zich onder deze artikelen (soms) actiever opstelt? Dat hangt ervan af. Aan de ene kant neemt de individuele rechtsbescherming ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de klacht op Straatsburgs niveau toe. Het Hof doet immers meer dan dat er in de nationale procedure is gedaan (denk aan onderzoek/ex nunc-toetsing). Aan de andere kant heeft het Hof niet de bevoegdheid om de Staat te sommeren een ander inhoudelijk besluit te nemen of rechterlijk oordeel te vellen. Met andere woorden: ook al wordt klager op inhoudelijke punten in het gelijk gesteld, feitelijk gezien verandert er niet heel veel. Tegelijkertijd kan dit ook weer worden genuanceerd, omdat met een inhoudelijke schending van een EVRM-bepaling wel een duidelijk signaal wordt afgegeven richting de nationale autoriteiten.

Onder artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM bleek het Hof terughoudend met het zelf vaststellen van de feiten en de omgang met het bewijs. Belangrijkste reden hiervoor is dat de feiten onder deze rechten doorgaans niet langer in geschil zijn in de procedure voor het Hof. Het geschil concentreert zich op de vraag of op nationaal niveau naar een fair balance is gezocht. Het EHRM legt in deze zaken de nadruk op de procedurele nationale gang van zaken en laat na, vanwege de ruime margin of appreciation onder deze artikelen, om een meer inhoudelijk oordeel te vellen. Gezegd zou kunnen worden dat deze procedurele benadering van het Hof aansluit bij zijn positie als ‘grensrechter’. Is een zuiver procedurele toets van het EHRM wenselijk? Enerzijds hebben procedurele implicaties en verplichtingen doorgaans een breder bereik dan materiële implicaties en verplichtingen omdat de laatste meer zaaksafhankelijk zijn. Anderzijds is het onbevredigend voor klager wanneer de klacht louter op procedurele punten wordt beoordeeld en een inhoudelijk oordeel uitblijft.

Kortom: een eenduidig antwoord op de vraag of het wenselijk is dat het Hof zich in sommige gevallen actiever opstelt en in sommige gevallen juist terughoudender, is niet te geven. In meer algemene zin hangt dit af vanuit welk perspectief (dat van het Hof, de Staat of klager) de vraag wordt beantwoord. Op zaaksniveau is het antwoord afhankelijk van de omstandigheden van de specifieke zaak. Daarbij kan een aantal factoren wel als handvatten dienen. Hoe onomkeerbaarder tenslotte de gevolgen, en hoe fundamenteler het recht, des te meer reden om zowel op nationaal niveau als op Straatsburgs niveau optimale bescherming te bieden aan de klager.