Rb. Arnhem, 25-04-2008, nr. 517176 CV Expl. 07-5890

Partijen hebben de volgende stukken in het geding gebracht dan wel proceshandelingen verricht:

[geopposeerde] heeft vanaf 1 november 2000 als horecaportier werkzaamheden verricht voor [opposant].

Bij beschikking van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 19 maart 2004 is, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst, die arbeidsovereenkomst met ingang van 19 maart 2004 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding ter suppletie van door [geopposeerde] te ontvangen inkomsten uit uitkering of arbeid elders.

Bij vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 10 augustus 2007 is [opposant] bij verstek veroordeeld - kort weergegeven - tot betaling van een bedrag van € 10.889,40 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 28 april 2002 tot en met 28 april 2003, vermeerderd met 8 % vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag gelijk aan 90% van het salaris over de periode van 28 april 2003 tot en met 19 maart 2004, verminderd met het bedrag dat [geopposeerde] aan WAO-uitkering in verband met zijn werkzaamheden bij [opposant] in die periode heeft ontvangen, te vermeerderen met 8 % vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Van dit vonnis komt [opposant] thans in verzet.

[geopposeerde] heeft in een eerdere procedure tussen partijen (rolnummer 04-2114) bij dagvaarding van 5 maart 2004 onder meer gevorderd dat [opposant] zal worden veroordeeld aan hem het loon te betalen over de periode van 16 juni 2001 tot 17 september 2001 en het loon over de periode van 28 april 2002 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze komt te eindigen of zoveel eerder als [geopposeerde] een WAO-uitkering toekomt, alsmede vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Nadat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) op 22 april 2005 in het onder 2.4 vermelde geschil een tussenvonnis had gewezen, heeft de kantonrechter vervolgens bij eindvonnis van 2 februari 2007, voor zover hier van belang, de loonvordering over de periode van 16 juni 2001 tot 17 september 2001 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en is [geopposeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn loonvordering over de periode van 28 april 2002 tot 1 februari 2004 omdat geen deskundigenverklaring in de zin van artikel 7:629a Burgerlijk Wetboek (BW) was overgelegd.

[opposant] vordert in oppositie te worden ontheven van de veroordeling zoals tegen hem uitgesproken bij verstekvonnis van 10 augustus 2007 en primair [geopposeerde] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair de oorspronkelijk eis van [geopposeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure.

Zij voert daartoe primair aan dat reeds eerder tussen partijen over dezelfde vordering is beslist, bij vonnis van 2 februari 2007. [geopposeerde] heeft van dat vonnis en van het tussenvonnis in die zaak geen hoger beroep ingesteld en kan thans niet nogmaals dezelfde vordering in rechte aan de orde stellen. Door dat wel te doen maakt [geopposeerde] misbruik van procesrecht, handelt hij in strijd met alle beginselen van procesrecht en goede procesorde, is sprake van strijd met een behoorlijke procesgang en is er strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Subsidiair, voor het geval [geopposeerde] wel ontvankelijk is in zijn vordering, voert zij - kort gezegd - aan dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar van een arbeidsverhouding die werd ingevuld door aanvaarding van een oproep per werkaanbod. [geopposeerde] heeft zich nooit ziek gemeld, maar wilde wegens privé-omstandigheden niet meer opgeroepen worden. Hij was voor [opposant] ook onbereikbaar. [opposant] betwist dat [geopposeerde] arbeidsongeschikt was. [opposant] betwist de deugdelijkheid van het deskundigenrapport dat vijf jaar na dato is opgemaakt, waardoor de precieze klachten en werkmogelijkheden niet goed te beoordelen zijn. Het rapport is gebaseerd op informatie van [geopposeerde] en op informatie uit het WAO-dossier inzake ander werk. Bij [opposant] is geen informatie ingewonnen. Daarnaast voldoet het rapport niet aan de vereisten van artikel 7:629a BW, omdat de mogelijkheden van passend werk niet zijn beoordeeld.

Meer subsidiair verzoekt zij de vorderingen te matigen.

[geopposeerde] voert gemotiveerd verweer. Hij concludeert dat [opposant], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzet, dan wel dat haar vorderingen zullen worden afgewezen, met bekrachtiging van het verstekvonnis en veroordeling van [opposant] in de kosten van de procedure.

[opposant] is tijdig in verzet gekomen, gelet op haar onweersproken stelling dat het verstekvonnis van 10 augustus 2007 niet aan haar in persoon is betekend en zij pas kort voor het uitbrengen van de verzetdagvaarding kennis heeft genomen van dat verstekvonnis.

Niet in geschil is dat de door [geopposeerde] ingestelde vorderingen gelijk zijn aan (een deel van) de eerder door hem bij dagvaarding van 5 maart 2004 ingestelde vorderingen, ten aanzien waarvan is beslist bij tussenvonnis van 22 april 2005 en bij eindvonnis van 2 februari 2007 (rolnummer 04-2114). Voorts is niet in geschil dat aan de thans ingestelde vorderingen dezelfde juridische kwalificatie en feiten ten grondslag liggen als aan die eerder reeds ingestelde vorderingen. Dat in de onderhavige procedure de loonvordering over de periode van 28 april 2002 tot 28 april 2003 tot een concreet bedrag is herleid en over de periode van 28 april 2003 tot en met 19 maart 2004 is gesteld op 90% van het loon minus ontvangen WAO-uikering, terwijl in de eerdere procedure loon werd gevorderd over de periode van 28 april 2002 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn beëindigd of [geopposeerde] een WAO-uitkering zou ontvangen, maakt dit niet anders.

Beoordeeld dient te worden of [geopposeerde] kan worden ontvangen in zijn vordering, nu ten aanzien van diezelfde vordering reeds eerder, als hiervoor weergegeven, is beslist.

Vaststaat dat [geopposeerde] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de vonnissen van 22 april 2005 en 2 februari 2007 en dat geen rechtsmiddelen meer openstaan. Deze vonnissen hebben dus kracht van gewijsde gekregen.

[geopposeerde] stelt dat hij een nieuwe procedure aanhangig kan maken omdat sprake is van gewijzigde omstandigheden, omdat door het thans overgelegde deskundigenoordeel van het UWV duidelijk is geworden dat hij arbeidsongeschikt was van 28 april 2002 tot en met 19 maart 2004. Volgens [geopposeerde] is het verzuim dat aan de eerdere procedure kleefde aldus hersteld. Omdat volgens [geopposeerde] een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a BW niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd, kan hem niet worden tegengeworpen geen hoger beroep te hebben ingesteld van de vonnissen van 22 april 2005 en 2 februari 2007.

Uitgaande van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dat meebrengt dat een vonnis en de daarin vervatte beslissingen in beginsel slechts kunnen worden aangetast door aanwending van een van de door de wet gegeven rechtsmiddelen, oordeelt de kantonrechter dat niet opnieuw dezelfde vordering op inhoudelijk dezelfde juridische en feitelijke gronden kan worden ingesteld, terwijl geen hoger beroep is ingesteld van de vonnissen van 22 april 2005 en 2 februari 2007 en deze vonnissen onherroepelijk zijn geworden. [geopposeerde] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat van het hiervoor vermelde uitgangspunt in dit geval moet worden afgeweken. Zijn stelling dat hij in de vorige procedure geen deskundigenrapport had overgelegd omdat in het oordeel van de rechter besloten ligt dat deze dat niet vereiste, gaat niet op. Uit het tussenvonnis en het eindvonnis begrijpt de kantonrechter dat de rechter in de vorige procedure aanvankelijk het vereiste van een deskundigenrapport over het hoofd heeft gezien en daarom pas bij eindvonnis dit vereiste aan de orde heeft gesteld. Voorts miskent [geopposeerde] dat aan een onherroepelijke uitspraak niet de rechtskracht komt te ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen (Hoge Raad 21 maart 1997, NJ 1997, 380).

De uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, 22 mei 2003, JAR 2004/24, inhoudende dat het ontbreken van een deskundigenverklaring in eerste aanleg niet in hoger beroep kan worden hersteld, waar [geopposeerde] een beroep op heeft gedaan, maakt het hiervoor vermelde niet anders. Indien dat arrest geldend recht is, dan kan het niet zo zijn dat de consequenties hiervan kunnen worden ontlopen door een tweede procedure in eerste aanleg te starten met overlegging van een deskundigenverklaring, waardoor hoger beroep alsnog mogelijk wordt.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het verzet gegrond is. [geopposeerde] zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn oorspronkelijke vorderingen.

[geopposeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure, met uitzondering van de kosten van de verzetdagvaarding.

De beslissing

De kantonrechter

vernietigt het verstekvonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) gewezen tussen partijen en uitgesproken op 10 augustus 2007 onder zaaknummer 503282 CV EXPL 07-4284 en opnieuw rechtdoende in oppositie:

verklaart [geopposeerde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;

veroordeelt [geopposeerde] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten van de verzetdagvaarding, in de verstekprocedure tot deze uitspraak aan de kant van [opposant] begroot op nihil en in de verzetprocedure begroot op € 600,- wegens salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2008.