Rb. Rotterdam, 08-09-2010, nr. 334313 / HA ZA 09-1869

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 334313 / HA ZA 09-1869

Vonnis in incident van 8 september 2010

in de zaak van

1. a. [eiser sub 1],

b. [eiseres sub 2],

beiden wonende te Westerbroek,

2. [eiser sub 3],

wonende te Huizen,

3. de stichting

STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDE BELEGGERS [X],

gevestigd te Haarlem,

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in de incidenten,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,

tegen

de naamloze vennootschap

FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. W.J. Hengeveld.

Eisers sub 1a, 1b en 2 in de hoofdzaak, verweerders sub 1a, 1b en 2 in de incidenten, zullen hierna zowel tezamen als afzonderlijk - in mannelijk enkelvoud - aangeduid worden als [eisers in de hoofdzaak]. Eiseres sub 3 in de hoofdzaak, verweerster sub 3 in de incidenten, zal hierna de Stichting genoemd worden. Gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de incidenten, zal hierna Fortis genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 6 juli 2009;

- akte houdende overlegging producties van de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting;

- de vóór alle weren door Fortis genomen incidentele conclusie tot:

- het overleggen van stukken ex artikel 223 Rv en/of artikel 22/162 Rv en/of artikel 843a Rv; en

- oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv,

en de daarbij door Fortis overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord in het incident inzake overlegging van stukken, tevens houdende akte van referte inzake oproeping in vrijwaring, aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, met producties.

1.2. Fortis heeft mondeling pleidooi gevraagd. Daartegen is van de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting bezwaar gemaakt. Uiteindelijk is pleidooi bepaald op 28 juni 2010. Vervolgens is op verzoek van Fortis en met instemming van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting afgezien van het houden van pleidooi en is vonnis bepaald in de incidenten.

2. Het geschil in de hoofdzaak

2.1. De vordering luidt - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, althans jegens de beleggers die gelden aan [X] (hierna: [X]) hebben toevertrouwd en die door hem zijn gedupeerd (hierna: de overige door [X] gedupeerde beleggers);

2. voor recht verklaart dat Fortis aansprakelijk is voor de door [eisers in de hoofdzaak]. als gevolg van het in de inleidende dagvaarding omschreven onrechtmatig handelen en/of nalaten van Fortis geleden schade en Fortis veroordeelt tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag;

3. Fortis veroordeelt in de kosten van deze procedure.

2.2. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben aan deze vordering - samengevat - ten grondslag gelegd dat Fortis onrechtmatig jegens hen, althans jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers, heeft gehandeld door de ‘Ponzi-zwendel’ van [X] te faciliteren via haar filiaal in Hilversum c.q. de door [X] met behulp van bij Fortis aangehouden particuliere bankrekeningen met de nummers 2322.96.758 en 8465.73.709 (hierna: de bankrekeningen) verrichte handelingen te gedogen. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting doen daarbij een beroep op artikel 6:162 (lid 3) BW en voorts op het bepaalde in artikel 3:305a BW. Fortis was er mee bekend c.q. had er mee bekend moeten zijn dat de handelingen van [X] die verricht werden met gebruikmaking van bedoelde (particuliere) bankrekeningen in strijd waren met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving, meer in het bijzonder met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) en de Wet toezicht kredietwezen (Wtk). De omschrijvingen van de in het kader van de ‘Ponzi-zwendel’ in de periode januari 2002 - maart 2005 via de bankrekeningen verrichte overboekingen, het aantal transacties, de wijze waarop de overboekingen plaatsvonden en de grootte van de overgeboekte bedragen hadden voor Fortis aanleiding moeten zijn een onderzoek te starten naar de activiteiten van [X] om vervolgens passende maatregelen te treffen. Fortis heeft dit evenwel nagelaten. Fortis is juist actief betrokken geweest bij de ‘Ponzi-zwendel’ van [X]. Zij ontving voor het uitvoeren van de overboekingen provisies. Pas op 25 maart 2005 heeft Fortis de activiteiten van [X] stilgelegd. Fortis heeft daarmee de uit hoofde van haar maatschappelijke functie als bank op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers geschonden (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). Door deze normschending is het specifieke gevaar van schade bij [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers in aanmerkelijke mate vergroot en heeft dit gevaar, waartegen de norm bescherming poogt te bieden, zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Fortis is aansprakelijk voor de als gevolg hiervan ontstane schade.

3. Het geschil in de door Fortis ingestelde incidenten

3.1. De vordering luidt - verkort weergegeven - om vóór alle weren:

1. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen twee weken na betekening van een te dezen te wijzen vonnis aan de advocaat van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting de in de bij incidentele conclusie overgelegde productie 2 genoemde bescheiden ter beschikking van Fortis te stellen door toezending van afschriften daarvan aan de advocaat van Fortis, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting deze veroordeling niet of niet volledig nakomen, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. Fortis toe te staan de personen genoemd in de bij incidentele conclusie overgelegde producties 4 en 5 in vrijwaring te doen dagvaarden tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden;

3. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting in de kosten te veroordelen.

3.2. Hieraan heeft Fortis - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1. in het incident tot het overleggen van stukken

Indien en voor zover niet reeds tot het oordeel gekomen wordt dat de dagvaarding nietig is dan wel dat [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting niet-ontvankelijk in hun vordering dienen te worden verklaard (naar de mening van Fortis dient onder meer de Stichting niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij niet voldoet aan de formele vereisten van artikel 3:305a BW), dan wel dat de vordering van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting in de hoofdzaak moet worden afgewezen, omdat zij deze gebrekkig hebben onderbouwd, heeft Fortis de in de bij incidentele conclusie overgelegde productie 2 vermelde stukken en bescheiden nodig voor het voeren van deugdelijk verweer tegen de vordering van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, het eventueel instellen van een deugdelijke reconventionele vordering, als ook voor haar bewijsvoering. Fortis heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde in de artikelen 223 Rv, 22/162 Rv en 843a Rv. De gevraagde stukken en bescheiden wenst Fortis te ontvangen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en van een ieder van die (rechts-)personen wier belangen de Stichting stelt te vertegenwoordigen. Voor de beantwoording van de vraag of zijdens Fortis sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, zoals door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting aan de vordering ten principale ten grondslag is gelegd en waarbij de aspecten onrechtmatig handelen, relativiteit, toerekenbaarheid, causaal verband en schade een rol spelen, zijn immers hun individuele omstandigheden van belang, aldus Fortis.

3.2.2. in het incident tot vrijwaring

[X] heeft ter uitvoering van de ‘Ponzi-zwendel’ gebruik gemaakt van rayonhoofden (of tussenpersonen) en van personen die door de ontvangst van substantieel hogere dan de door hen ingelegde bedragen ten koste van andere deelnemers hebben geprofiteerd van het onrechtmatige handelen van [X] en daardoor ongerechtvaardigd zijn verrijkt, de zogenaamde veelontvangers. Deze rayonhoofden en veelontvangers hebben door - kort gezegd - actief aan de ‘Ponzi-zwendel’ mee te werken en deze te stimuleren onrechtmatig jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting en/of Fortis gehandeld. Fortis heeft zich ten aanzien van de rayonhoofden daarbij beroepen op het bepaalde in de artikelen 6:162 en 6:102 BW en ten aanzien van de veelontvangers op het bepaalde in de artikelen 6:102 en 6:212 BW.

Fortis heeft er mitsdien recht en belang bij deze personen (als genoemd in de producties 4 en 5 bij incidentele conclusie) in vrijwaring op te roepen. Fortis verzoekt daarbij haar een langere termijn te gunnen waarop de rayonhoofden en veelontvangers moeten worden gedagvaard.

3.3. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben - kort gezegd - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Fortis in, althans afwijzing van, haar incidentele vordering tot het op straffe van een dwangsom overleggen van stukken (in al haar onderdelen). [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank voor zover het de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring betreft. Dit alles met veroordeling van Fortis in de kosten van de incidenten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4. De beoordeling

in het incident tot vrijwaring

4.1. Fortis heeft de rechtbank verzocht toe te staan om de personen genoemd in de bij incidentele conclusie overgelegde producties 4 en 5 in vrijwaring te doen dagvaarden.

4.2. Deze incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is voor toewijzing vatbaar, nu deze niet is weersproken en op de wet is gegrond. Fortis heeft de rechtbank in dit verband voor dagvaarding een langere termijn gevraagd; zij heeft aangegeven een termijn van vier maanden redelijk te achten. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting menen dat een termijn van maximaal zes weken voldoende is, teneinde onnodige vertraging te voorkomen.

Fortis heeft blijkens haar incidentele conclusie vóór alle weren d.d. 18 november 2009 (onder 5.5.2) met dit verzoek beoogd tijd te krijgen voor het aanvullen en/of wijzigen van gegevens van de in de producties 4 en 5 genoemde personen. De rechtbank is van oordeel dat Fortis daarvoor, sinds 18 november 2009, voldoende tijd heeft gehad en acht het redelijk Fortis een termijn van vier weken te gunnen als termijn waarop de zaken ter rolle moeten worden aangebracht.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een zodanig bijzonder geval dat het nemen van conclusies van re- en dupliek als bedoeld in artikel 208 lid 2 Rv, zoals door Fortis is gevraagd en door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting is bestreden, moet worden toegestaan. Immers, Fortis heeft ook met dit verzoek enkel beoogd tijd te krijgen voor het aanvullen en/of wijzigen van gegevens van de in de producties 4 en 5 genoemde personen. Zoals hiervoor onder 4.2 overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Fortis daarvoor voldoende tijd heeft gehad.

4.4. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben nog opgemerkt dat de behandeling in vrijwaring separaat van de behandeling in de hoofdzaak dient plaats te vinden om de voortgang van de hoofdzaak niet te belemmeren.

Hoewel de rechtbank het mogelijk acht dat door de behandeling in vrijwaring enige vertraging in de hoofdzaak zal kunnen ontstaan, ziet zij geen gronden om aan te nemen dat daarbij sprake zal zijn van een onredelijke vertraging. Des te meer geldt dit nu ingevolge artikel 215 Rv op verzoek van een der partijen afzonderlijk in de hoofdzaak kan worden beslist, indien de hoofdzaak en de vrijwaringszaak niet tegelijk in staat van wijzen zijn. Ook overigens geldt dat het ter voorkoming van tegenstrijdigheden in deze de voorkeur verdient de hoofdzaak en de vrijwaringszaak op elkaar af te stemmen.

4.5. De beslissing over de kosten zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

in het incident tot het overleggen van stukken

4.6. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben, zoals hiervoor in overweging 2.1 reeds is vermeld, in de hoofdzaak gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Fortis onrechtmatig jegens hen, althans jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers, heeft gehandeld en dat [eisers in de hoofdzaak]. als gevolg van dit handelen schade heeft geleden, zulks op de gronden zoals hiervoor onder 2.2 samengevat is weergegeven. Voorts is gevorderd om Fortis te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.7. Het gaat in de hoofdzaak - kort gezegd - om het volgende. Met gebruikmaking van de bankrekeningen heeft [X] investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privé) geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. De ontvangen gelden werden vervolgens door hem niet belegd, doch gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere “leningen” te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Vaststaat dat het hier een zogenaamde ‘Ponzi-zwendel’ betrof, waardoor [X] een aanzienlijke schuld heeft opgebouwd aan in totaal circa 1.440 participanten. [X] is voor zijn activiteiten in het kader van de ‘Ponzi-zwendel’ strafrechtelijk veroordeeld.

4.8. Het verwijt dat [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting Fortis in de hoofdzaak maken, is - samengevat - dat Fortis de ‘Ponzi-zwendel’ van [X] heeft gefaciliteerd en/of gedoogd, terwijl Fortis zich bewust was, althans had moeten zijn, dat door [X] mogelijk in strijd met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving (Wte en Wtk) werd gehandeld. Fortis had naar de handelwijze van [X] onderzoek moeten doen en op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten ingrijpen. Dit heeft Fortis nagelaten, waarmee zij haar bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de (algemene) maatschappelijke functie van banken jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers heeft geschonden.

4.9. In dit incident vraagt Fortis op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv, althans artikel 843a Rv, althans de artikelen 22 en 162 Rv, afgifte van nadere stukken en bescheiden. Fortis heeft daartoe gesteld dat [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting in de hoofdzaak niet hebben voldaan aan hun stelplicht en bewijslast en dat zij, indien [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting niet de gevraagde stukken en bescheiden overleggen, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot - kort gezegd - het voeren van verweer. [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.10. Vooropgesteld zij dat de stelling van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting dat - kort gezegd - Fortis misbruik van procesrechtelijke bevoegdheid maakt dan wel in strijd met de eisen van een goede procesorde handelt door het onderhavige incident in te stellen (zie conclusie van antwoord in het incident onder 1.1, 2.1 - 2.7, 4.1 - 4.10 en 6.1.1 - 6.1.11) niet slaagt. De onderhavige zaak is immers een op zichzelf staande zaak die op haar eigen merites beoordeeld dient te worden; het enkele feit dat in een verwante (gevoegde) zaak een vergelijkbaar incident is opgeworpen en dat in dat incident reeds vonnis is gewezen, van welk vonnis de rechtbank geen tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, zodat thans sprake zou zijn van een verkapt appel, zoals door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting gesteld, maakt (nog) niet dat sprake is van misbruik van (procesrechtelijke) bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW dan wel van strijd met een goede procesorde. In dat licht bezien kan op grond van de artikelen 3:35 en 3:36 BW juncto 3:59 BW dan wel artikel 20 Rv ook niet geconcludeerd worden dat Fortis met haar uitstelverzoek voor het nemen van een inhoudelijke conclusie van antwoord in de onderhavige procedure, zoals door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting gesteld, afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid om een incidentele conclusie voor alle weren op te werpen. Het vragen van uitstel voor conclusie van antwoord kan in beginsel niet als een zodanige afstand worden beschouwd. In redelijkheid kunnen [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting dat uitstelverzoek ook niet als zodanig hebben begrepen. Dat Fortis in haar uitstelverzoek heeft gerefereerd aan de inhoudelijke complexiteit van de zaak en de samenhang met de eerder bedoelde andere zaak, laat haar op de wet gebaseerde bevoegdheid om een incidentele vordering in te stellen immers onverlet.

artikel 223 Rv

4.11. Fortis heeft haar incidentele vordering tot het overleggen van stukken mede gebaseerd op artikel 223 Rv. Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt er toe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben.

De onderhavige incidentele vordering tot het overleggen van stukken is niet aan te merken als een provisionele vordering, nu deze reeds niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding. Aan de vordering tot inzage en afgifte is immers onomkeerbaar voldaan zodra toegang tot de betreffende documenten is verschaft.

artikel 843a Rv

4.12. Fortis heeft haar incidentele vordering tot het overleggen van stukken daarnaast gebaseerd op het bepaalde in artikel 843a Rv.

4.13. Ingevolge artikel 843a Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.14. De beoordeling overeenkomstig artikel 843a Rv dient thans plaats te vinden in het licht van de grondslag van de vordering in de hoofdzaak, te weten onrechtmatige daad. In het navolgende zal de rechtbank daarom ingaan op de elementen (1) onrechtmatig handelen (2) aansprakelijkheid (daaronder begrepen toerekenbaarheid en relativiteit) en (3) schade.

4.15. (1): onrechtmatig handelen

4.15.1. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de in de hoofdzaak voorliggende vraag of Fortis onrechtmatig jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting heeft gehandeld, geldt dat de maatschappelijke functie van Fortis een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden hoort in elk geval dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van beleggers.

4.15.2. Gelet op het hiervoor in overweging 4.15.1 geformuleerde criterium en op de in overweging 4.8 weergegeven onderbouwing van de vordering in de hoofdzaak door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, zijn voor de beantwoording van de vraag of Fortis bedoelde zorgplicht jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, althans [eisers in de hoofdzaak]. en de overige door [X] gedupeerde beleggers, heeft geschonden en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dus voor het door Fortis op dat punt te voeren verweer in de hoofdzaak naar het oordeel van de rechtbank de individuele omstandigheden in beginsel niet van belang. Een op dit punt onrechtmatig handelen van Fortis kan immers niet worden weggenomen door individuele omstandigheden aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting: uitsluitend ter beoordeling ligt voor of het gedrag van Fortis in dit verband onrechtmatig is geweest. Meer in het bijzonder geldt dat - daarbij thans in het midden gelaten of de Stichting aan de door artikel 3:305a BW (lid 1) gestelde vereisten voldoet en dus in haar vorderingen ten principale kan worden ontvangen, dat ligt immers ter beoordeling voor in de hoofdzaak -bijzondere omstandigheden aan de zijde van beleggers die hun aanspraken hebben gebundeld in de vorm van een collectieve actie pas relevant zijn bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld (Safe Haven-arrest en HR 27 november 2009, JOR 2010, 43 (World Online). Hetgeen Fortis op dit punt anders heeft betoogd (zie 3.7 van de incidentele conclusie) is onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.

Voor zover ter beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen jegens een concrete individuele eiser individuele omstandigheden wel van belang zijn (zoals door Fortis is aangevoerd in de incidentele conclusie onder 3.8 - 3.11), mag ervan worden uitgegaan dat Fortis uit hoofde van haar bankrelatie met [X] reeds beschikt over de daarvoor benodigde gegevens. Te denken valt dan aan de vraag vanaf welk moment Fortis had behoren in te grijpen, waarmee verbonden is de vraag of Fortis jegens een concrete individuele belegger een zorgplicht heeft geschonden, gelet op het moment van inleg op de bankrekeningen. In dit kader zou, onverminderd het hiervoor in deze paragraaf overwogene, van belang kunnen zijn om te beschikken over gegevens waaruit blijkt voor de belangen van welke beleggers de Stichting nu precies opkomt. Dit is thans niet inzichtelijk. Nu Fortis in dit incident geen expliciet verzoek heeft gedaan om de Stichting ertoe te veroordelen gegevens te overleggen ter identificatie van die beleggers, zal de rechtbank daarover evenwel geen beslissing behoeven te geven.

4.15.3. Geconcludeerd moet dan ook worden dat Fortis, voor zover het betreft het door haar ten principale te voeren verweer in het kader van de onrechtmatigheidsvraag, geen rechtmatig belang heeft bij de gevorderde afgifte van nadere stukken en bescheiden.

4.16. (2): aansprakelijkheid

Bij de aansprakelijkheidsvraag kunnen de individuele omstandigheden van [eisers in de hoofdzaak]. wel een rol spelen, nu deze omstandigheden immers mede bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of een (eventuele) schending van een zorgplicht aan Fortis kan worden toegerekend en of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. In zoverre volgt de rechtbank Fortis in haar standpunt dat zij in beginsel belang zou kunnen hebben bij de afgifte van stukken voor het voeren van verweer in de hoofdzaak op het punt van haar aansprakelijkheid. De rechtbank zal hierna in overweging 4.18 aan de hand van de bij incidentele conclusie als productie 2 overgelegde lijst ten aanzien van [eisers in de hoofdzaak]. per gevraagd stuk beoordelen of aan de in artikel 843a Rv voor afgifte daarvan gestelde vereisten is voldaan.

Ten aanzien van degenen ter behartiging van wier belangen de Stichting de vordering in de hoofdzaak stelt te hebben ingesteld en die niet rechtstreeks in dit geding zijn betrokken, geldt dat individuele omstandigheden bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag geen rol spelen.

4.17. (3): schade

Ten aanzien van het element schade spelen de individuele omstandigheden van [eisers in de hoofdzaak]. ook een rol. De individuele omstandigheden van degenen ter behartiging van wier belangen de Stichting de vordering in de hoofdzaak stelt te hebben ingesteld spelen eveneens een rol. Daarbij dient evenwel in aanmerking te worden genomen het bepaalde in lid 3 van artikel 3:305a BW, uit welk artikellid voortvloeit dat het niet mogelijk is om de aanspraken van individuele beleggers te bundelen teneinde in de vorm van een collectieve actie schadevergoeding in geld te vorderen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, een belegger jegens wie onrechtmatig zou zijn gehandeld daardoor schade heeft geleden, kan slechts individueel worden beantwoord.

Nu de bepaling van (de omvang van) schade in de onderhavige procedure of een schadestaatprocedure pas aan de orde zal komen indien en nadat aansprakelijkheid aan de zijde van Fortis is vastgesteld, heeft Fortis thans ten aanzien van het element schade geen rechtmatig belang bij de gevorderde afgifte van de gevraagde stukken. Het betoog van Fortis in de incidentele conclusie onder 3.14.1 - 3.14.4 maakt dit niet anders. Anders dan Fortis daar lijkt te betogen, gaat het er niet om dat met het zojuist gegeven oordeel een voorwaarde wordt gesteld die artikel 843a Rv niet kent. Bepalend is dat exhibitie achterwege kan blijven omdat dit uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbedeling thans niet noodzakelijk is (artikel 843a Rv lid 4), zodat in zoverre in deze fase van de procedure geen sprake is van rechtmatig belang (lid 1).

4.18. Zoals reeds in overweging 4.16 aangekondigd, zal de rechtbank aan de hand van de bij incidentele conclusie als productie 2 overgelegde lijst per gevraagd stuk beoordelen of aan de in artikel 843a Rv voor afgifte daarvan gestelde vereisten is voldaan.

4.18.1. Schuldbewijzen van of namens [X]

Fortis heeft aan de gevorderde afgifte van alle beschikbare schuldbewijzen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij deze nodig heeft om te kunnen vaststellen:

a. of en wanneer [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting gelden aan [X] of zijn tussenpersonen hebben geleend, zulks onder meer voor de beantwoording van de vraag of en per wanneer Fortis enige zorgplicht jegens [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting heeft geschonden;

b. hoeveel schade [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben geleden;

c. of het ontstaan van de gestelde schade te wijten is aan het handelen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting zelf.

Nog los van de vraag of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting niet reeds alle beschikbare schuldbewijzen hebben overgelegd, heeft Fortis op grond van het hiervoor in 4.15.2 overwogene ten aanzien van het onder a gestelde geen rechtmatig belang bij afgifte van de schuldbewijzen per individuele eiser. Ten aanzien van het onder b en c gestelde heeft Fortis op dit moment evenmin belang bij afgifte, omdat dit het element schade betreft. Er is mitsdien geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat Fortis voor het voeren van verweer ten principale ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag thans de gevraagde schuldbewijzen nodig heeft.

4.18.2. Kopieën van alle bankafschriften over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005

Fortis wenst afgifte van bovengenoemde stukken om betalingen aan [X] of zijn tussenpersonen en de omvang en bron van ontvangen uitkeringen van [X] of zijn tussenpersonen te kunnen verifiëren, zodat de omvang van de schade van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting kan worden berekend. Voorts kan dan worden nagegaan of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting vorderingsgerechtigd zijn. Bovendien wenst Fortis via de bankafschriften te controleren of de overgelegde schuldbekentenissen kloppen en of andere financiële instellingen een rol hebben gespeeld in de ‘Ponzi-zwendel’ van [X].

In het midden gelaten het antwoord op de vragen of dit deel van de vordering niet geduid moet worden als te algemeen en te onbepaald en of Fortis uit hoofde van haar bankrelatie met [X] niet zelf al de beschikking heeft over de gevraagde afschriften, heeft het bovenstaande betrekking op een zijdens Fortis ten principale te voeren verweer ter zake van (de omvang van) schade, zodat thans geen rechtmatig belang bij afgifte van genoemde stukken bestaat.

4.18.3. Kopieën van alle stukken die aan [X] zijn gestuurd en/of zijn ontvangen met betrekking tot alle met [X] verrichte transacties

Fortis wenst door middel van deze stukken te achterhalen of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting al dan niet over informatie beschikken met betrekking tot alle met [X] verrichte transacties. Deze informatie is (mede) van belang voor de vraag of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting eigen schuld hebben aan de door hen gesteld geleden schade en voor het bepalen van de hoogte van die schade, aldus Fortis.

Ook dit ziet op een door Fortis ten principale te voeren verweer ten aanzien van het element schade, zodat thans geen rechtmatig belang bij afgifte bestaat.

4.18.4. Tussentijdse overzichten van beleggingen bij [X]

Met betrekking tot de afgifte van tussentijdse overzichten geldt hetzelfde als hiervoor in 4.18.3 is overwogen; nu het hier gaat om een ten principale te voeren verweer ten aanzien van (het ontstaan en de omvang van) schade (zie de incidentele conclusie onder 4.5), is het op voorhand niet (zeer) aannemelijk dat Fortis deze overzichten reeds thans voor het voeren van verweer nodig heeft.

4.18.5. Informatiememoranda, brochures, presentaties en dergelijke op basis waarvan ‘Eisers’ hebben ingelegd

Nu het, gelet op het verweer van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, nog maar de vraag is of deze stukken bestaan en de rechtbank dit deel van de vordering van Fortis ook te onbepaald acht, zal reeds daarom niet tot toewijzing kunnen worden overgegaan.

4.18.6. Ingevulde beleggersprofielen

Fortis wenst over door andere banken opgestelde beleggersprofielen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting te beschikken, teneinde inzicht te verkrijgen in de in het verleden opgedane (mate van) beleggingservaring en de gehanteerde beleggingsdoelstelling daarbij. Dit is van belang voor de vraag of en in welke mate Fortis haar zorgplicht zou hebben geschonden, de omvang van de schade en of het ontstaan van schade te wijten is aan het handelen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting zelf (“eigen schuld”), aldus Fortis.

Voor wat betreft de schending van de zorgplicht geldt dat de individuele omstandigheden van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting daarbij (in beginsel) niet van belang zijn, zoals hiervoor in 4.15.2 is overwogen. In dat licht bezien heeft Fortis bij de afgifte van de beleggersprofielen van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting voor het door haar ten principale te voeren verweer ter zake van het vraagstuk omtrent de aansprakelijkheid geen rechtmatig belang.

Het inschatten van de deskundigheid van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting heeft bij uitstek betrekking op het bepalen van de omvang van schade en de mate van eigen schuld en dus op het element schade. Daarom is ook op dit punt de rechtbank van oordeel dat Fortis bij afgifte thans geen rechtmatig belang heeft.

4.18.7. Het meest recente beschikbare Curriculum Vitae

Fortis wenst informatie te ontvangen over de leeftijd, het opleidingsniveau en de werkervaring van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting om te kunnen bepalen of Fortis ten opzichte van ieder van de individuele eisers een zorgplicht heeft geschonden en of het ontstaan van schade te wijten is aan het handelen van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting zelf.

De rechtbank acht dit deel van de vordering van Fortis eveneens als te onbepaald niet toewijsbaar. Zelfs indien deze stukken al zouden bestaan, is thans niet in te schatten over welk concreet stuk van welke status Fortis per individuele eiser nu precies de beschikking wenst te krijgen.

4.18.8. (a) Aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 en (b) het ingevulde formulier “Opgaaf inleg [X]” van de Belastingdienst

Fortis wenst met deze stukken inzage te verkrijgen in de hoeveelheid gelden die een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting aan [X] heeft geleend en van hem heeft terugontvangen zulks om de te hanteren maatstaf voor schadevergoeding en de methode van schadeberekening te kunnen bepalen (in de visie van Fortis kan met behulp van deze stukken per individuele eiser de hoogte van de genoten winst uit onderneming/sparen/beleggen worden bepaald). Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank het element schade. Reeds op grond daarvan heeft Fortis thans geen rechtmatig belang bij afgifte van deze stukken. Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat Fortis reeds nu voor het voeren van verweer in de hoofdzaak de gevraagde stukken nodig heeft.

Voorts stelt Fortis dat, indien en voor zover een individuele eiser heeft nagelaten aangifte inkomstenbelasting te doen, dit zou kunnen wijzen op belastingontduiking en/of het witwassen van gelden, hetgeen naar de mening van Fortis van belang is in het kader van de vraag of zij haar zorgplicht al dan niet heeft geschonden en de eigen schuldvraag. Voorts is het vorenstaande van belang voor de toetsing aan artikel 6:163 BW, aldus Fortis, nu de voor deze procedure relevante wetsartikelen vermeld in de Wtk en Wte in ieder geval niet strekken ter bescherming van de belangen van crediteuren/beleggers die gelden uitlenen met het oogmerk deze gelden wit te wassen en/of met de daardoor behaalde winsten belasting te ontduiken.

Ten aanzien van de zorgplicht geldt hetgeen hiervoor in 4.15.2 is overwogen. Het te voeren eigen schuld verweer komt eerst aan de orde bij de bepaling van de omvang van schade. Op deze punten kan dan ook geconcludeerd worden dat op voorhand niet (zeer) aannemelijk is dat Fortis bovengemelde per individuele eiser gevraagde stukken voor het voeren van verweer thans nodig heeft. Enkel voor een ten principale te voeren relativiteitsverweer zou in het kader van de gestelde aansprakelijkheid van Fortis afgifte van bovengemelde stukken van belang kunnen zijn. Nu het doel bij afgifte, zoals door Fortis geformuleerd, lijkt te zijn het blootleggen van belastingontduiking en/of witwaspraktijken aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting en Fortis haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd, doch slechts in suggesties blijft steken, kan thans geen rechtmatig belang bij afgifte worden vastgesteld, zodat dit deel van de vordering reeds op deze grond niet zal worden toegewezen. In het midden kan dan onder meer worden gelaten of het beroep van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting op een verschoningsrecht ex artikel 165 lid 3 Rv en artikel 6 EVRM kans van slagen heeft.

4.18.9. (a) Getuigenverklaring(en), afgelegd in het kader van het onderzoek door het Openbaar Ministerie en/of de FIOD-ECD en (b) aangiften tegen [X]

Fortis wenst afgifte van deze stukken om inzicht te krijgen in feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting gelden aan [X] hebben geleend. Naar de mening van Fortis is dit van belang voor het bepalen van de omvang van haar zorgplicht ten opzichte van een ieder van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting (ziet op de elementen onrechtmatigheid en relativiteit), om in het kader van de eigen schuldvraag te verifiëren of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting via andere rekeningen dan de bankrekeningen gelden hebben ingelegd of teruggekregen (via tussenpersonen) van [X] (ziet op het element schade), alsmede ter bepaling van de maatstaf voor schadevergoeding, de methode van schadeberekening en de omvang van schade (ziet eveneens op het element schade). Indien en voor zover deze documenten al bestaan dan wel ter beschikking van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting staan en/of deze de door Fortis verlangde informatie bevatten, is niet (zeer) aannemelijk dat deze stukken thans van belang zijn voor een ten principale te voeren verweer. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

4.18.10. Indiening vordering in het faillissement van [X] ex artikel 110 Faillissementswet

Nu het Fortis er hier om gaat de hoogte van de schade te bepalen, heeft zij er geen rechtmatig belang bij om reeds thans, terwijl enige aansprakelijkheid van Fortis nog niet is vastgesteld, afgifte van deze stukken te vorderen.

4.19. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering tot afgifte van stukken op grond van artikel 843a Rv niet toewijsbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis in dit stadium van de procedure voldoende gegevens tot haar beschikking om daarmee haar verweer in de hoofdzaak in te kleden. Voorts geldt dat artikel 843a Rv niet kan worden aangewend met het doel de mogelijkheid van het instellen van een reconventionele vordering te onderzoeken, althans niet in het geval (zoals hier) dat die eventuele reconventionele vordering op geen enkele wijze is omschreven en geconcretiseerd.

Afhankelijk van hetgeen Fortis in de hoofdzaak als verweer gaat aanvoeren tegen de vordering van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting, kan in een later stadium van die procedure of in een schadestaatprocedure, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader worden bezien of [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting gehouden zijn stukken als thans gevraagd alsnog in het geding te brengen. Aldus lijdt Fortis geen onredelijk procedureel nadeel en [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting geen onredelijk voordeel. Een behoorlijke rechtsbedeling is derhalve gewaarborgd zonder dat [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting thans wordt bevolen stukken ter beschikking te stellen.

artikel 22/162 Rv

4.20. Toetsing van de incidentele vordering tot afgifte van stukken van Fortis aan de hand van het bepaalde in de artikelen 22 Rv en 162 Rv leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor geformuleerd.

4.21. De incidentele vordering tot afgifte van stukken zal derhalve in al haar onderdelen worden afgewezen.

4.22. Op grond van het vorenstaande oordeel behoeft hetgeen partijen overigens in dit incident naar voren hebben gebracht geen verdere bespreking. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts geen sprake van een zodanig bijzonder geval dat in het kader van dit incident het nemen van conclusies van re- en dupliek als bedoeld in artikel 208 lid 2 Rv, zoals door Fortis is gevraagd en door [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting is bestreden, moet worden toegestaan. Hoewel [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben aangegeven bereid te zijn in te stemmen met het verzoek van Fortis ex artikel 208 lid 2 Rv in het geval dat Fortis zou afzien van het houden van pleidooi en Fortis dit vervolgens heeft gedaan, maakt die omstandigheid het voorgaande oordeel van de rechtbank niet anders.

4.23. Fortis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit incident. Mede gelet op het hiervoor onder 4.10 overwogene ziet de rechtbank geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief, zoals [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting hebben betoogd onder 13 van de conclusie van antwoord in het incident.

in de hoofdzaak

4.24. Fortis staat in de hoofdzaak voor het nemen van een conclusie van antwoord. De zaak zal daarvoor worden verwezen naar de rol. Daarbij zal een termijn gehanteerd worden die overeenstemt met de in het procesreglement daarvoor gebruikelijk gehanteerde termijnen.

5. De beslissing

De rechtbank

in het incident tot het overleggen van stukken

wijst de vordering van Fortis af;

veroordeelt Fortis in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers in de hoofdzaak]. en de Stichting bepaald op nihil aan vast recht en overige verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat;

in het incident tot vrijwaring

staat Fortis toe om:

in de door Fortis gestelde hoedanigheid van rayonhoofd:

1. [rayonhoofd sub 1], wonende te Nieuw Annerveen;

2. [rayonhoofd sub 2], wonende te Hilversum;

3. [rayonhoofd sub 3], wonende te Zeewolde;

4. [rayonhoofd sub 4], wonende te Hilversum;

5. [rayonhoofd sub 5], wonende te Hoogland;

6. [rayonhoofd sub 6], wonende te Hilversum;

7. [rayonhoofd sub 7], wonende te Amersfoort;

8. [rayonhoofd sub 8], wonende te Leusden;

9. [rayonhoofd sub 9], wonende te Amstelveen;

10. [rayonhoofd sub 10], wonende te Haren;

11. [rayonhoofd sub 11], wonende te Haren;

12. [rayonhoofd sub 12], wonende te Soest;

in de door Fortis gestelde hoedanigheid van veelontvanger:

13. [veelontvanger sub 1], wonende te Enschede;

14. [veelontvanger sub 2], wonende te Weesp;

15. [rayonhoofd sub 8], wonende te Leusden;

16. [veelontvanger sub 4], wonende te Oldenzaal;

17. [veelontvanger sub 5], wonende te Eerbeek;

18. [veelontvanger sub 6], wonende te Abcoude;

19. [veelontvanger sub 7], wonende te Ankeveen;

20. [veelontvanger sub 8], wonende te Borger;

21. [veelontvanger sub 9], wonende te Soest;

22. [veelontvanger sub 10], wonende te Baarn;

23. [veelontvanger sub 11], wonende te Amsterdam;

24. [veelontvanger sub 12], wonende te Zeddam;

25. [veelontvanger sub 13], wonende te ’s-Gravenhage;

26. [veelontvanger sub 14], wonende te Huizen;

27. [veelontvanger sub 15], wonende te Blaricum;

28. [veelontvanger sub 16], wonende te Hilversum;

29. [veelontvanger sub 17], wonende te Drachten;

30. [veelontvanger sub 18], wonende te Twist (Duitsland);

31. [veelontvanger sub 19], wonende te Roden;

32. [veelontvanger sub 20], wonende te Hilversum;

33. [veelontvanger sub 21], wonende te Soest;

34. [veelontvanger sub 22], wonende te Tienhoven;

35. [veelontvanger sub 23], wonende te Strijen;

36. [veelontvanger sub 24], wonende te Heiloo;

37. [veelontvanger sub 25], wonende te Warnsveld;

38. [veelontvanger sub 26], wonende te Drachten;

39. [veelontvanger sub 27], wonende te Zuidlaren;

40. [veelontvanger sub 28], wonende te Bussum;

41. [veelontvanger sub 29], wonende te Maartensdijk;

42. [30], wonende te Loosdrecht;

43. [veelontvanger sub 31], wonende te Almere;

44. [veelontvanger sub 32], wonende te Amersfoort;

45. [veelontvanger sub 33], wonende te Emmen;

46. [veelontvanger sub 34], wonende te Nieuw-Buinen;

47. [veelontvanger sub 35], wonende te Blaricum;

48. [veelontvanger sub 36], wonende te IJlst;

49. [veelontvanger sub 37], wonende te Bilthoven;

50. [veelontvanger sub 38], wonende te Almere;

51. [veelontvanger sub 39], wonende te Loosdrecht;

52. [veelontvanger sub 40], wonende te Nieuwegein;

53. [veelontvanger sub 41], wonende te Huizen;

54. [veelontvanger sub 42], wonende te Huizen;

55. [veelontvanger sub 43], wonende te Blaricum;

56. [veelontvanger sub 44], wonende te Den Haag,

te dagvaarden tegen de roldatum woensdag 13 oktober 2010;

reserveert de uitspraak over de kosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in beide incidenten

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 oktober 2010 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2010.

1734/1980?