Rb. 's-Gravenhage, 28-03-2011, nr. Awb 10/37591

Eiseres, geboren op [geboortedatum], heeft de Kosovaarse nationaliteit. Zij is op 5 september 2006 Nederland binnengereisd. Op 7 september 2006 heeft eiseres een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 ingediend. Eiseres was op dat moment zwanger van haar eerste kind. Bij besluit van 14 september 2006 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Voorts is besloten dat uitzetting van eiseres op grond van artikel 64 van de Vw 2000 achterwege wordt gelaten tot uiterlijk zes weken na de bevalling. Op 20 oktober 2006 is eiseres bevallen van een dochter, [naam eerste dochter]. Zij heeft Nederland nadien niet verlaten. Op 12 juli 2008 is eiseres in Nederland bevallen van haar tweede dochter, [naam tweede dochter]. [naam eerste dochter] en [naam tweede dochter], die vanaf 9 september 2009 allebei de Nederlandse nationaliteit hebben, zijn erkend door [naam partner], geboren op [geboortedatum] (hierna: [naam partner]). [naam partner] heeft de Nederlandse nationaliteit.

Eiseres heeft op 29 januari 2010 een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier zonder machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) op grond van artikel 14 van de Vw 2000 ingediend met als doel ‘gezinsleven conform 8 EVRM’. Bij besluit van 30 maart 2010 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Volgens verweerder valt eiseres niet onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen, genoemd in artikel 17, eerste lid, onder a tot en met h, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000).

Hangende de afhandeling van het bezwaar tegen het besluit van 30 maart 2010 heeft het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA) desgevraagd aan verweerder op 7 september 2010 een medisch advies uitgebracht. Blijkens dit advies is eiseres onder meer bekend met een chronische hepatitis-B infectie. Deze infectie geeft geen ziekteverschijnselen, het betreft een dragerschap. Eiseres staat onder controle bij een internist. Controles door een internist of huisarts zijn blijkens het advies zinvol om het beloop van de leveraandoening te volgen en zijn langdurig nodig. Er vindt geen behandeling plaats zodat het uitblijven van een behandeling ook niet tot een medische noodsituatie zal leiden. De medisch adviseur van het BMA acht eiseres verder in staat om te reizen met de gangbare vervoersmiddelen. Omdat er geen behandeling plaatsvindt, zijn in het advies de vragen van verweerder met betrekking tot de medisch-technische beschikbaarheid van de behandeling voor de medische klachten van eiseres onbeantwoord gelaten.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 30 maart 2010 ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich hierbij, onder verwijzing naar het advies van het BMA, op het standpunt gesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste, genoemd in artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000. Voorts heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat weliswaar sprake is van een gezinsleven tussen eiseres, [naam partner] en de twee kinderen, maar dat van inmenging in het gezinsleven geen sprake is omdat eiseres nimmer in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning die haar in staat stelde het gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Met betrekking tot de vraag of op de overheid een positieve verplichting rust die ertoe leidt dat aan eiseres op grond van het recht op eerbiediging van het gezinsleven verblijf moet worden toegestaan, heeft verweerder onder meer vastgesteld dat eiseres geruime tijd illegaal in Nederland heeft verbleven. Tijdens dat illegale verblijf heeft eiseres haar tweede kind gekregen terwijl zij wist of kon weten dat het haar niet was toegestaan hier te verblijven. Volgens verweerder valt niet in te zien waarom de gevolgen van de keuze om tijdens illegaal verblijf een gezin te stichten zou moeten worden afgewenteld op de Nederlandse staat. Voorts is niet gebleken van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Servië/Montenegro uit te oefenen. [naam partner] heeft de Nederlandse nationaliteit zodat het mogelijk is om zich elders te vestigen. Eiseres heeft ruim 20 jaar in Servië/Montenegro gewoond zodat van haar mag worden verwacht dat zij haar leven daar kan oppakken. De kinderen zijn nog dermate jong dat mag worden aangenomen dat zij niet geworteld zijn in de Nederlandse samenleving. Volgens verweerder valt niet in te zien waarom zij niet daar hun schoolopleiding kunnen volgen. Verder heeft [naam partner] geen arbeid in Nederland zodat niet gesteld kan worden dat hij niet zou kunnen terugkeren naar het land van herkomst. Het beroep op artikel 9 van de het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK) en de door eiseres overgelegde conclusie inzake Zambrano tegen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening kan volgens verweerder niet slagen. Ten slotte heeft verweerder geen aanleiding gezien om de hardheidsclausule toe te passen.

In beroep heeft eiseres onder meer betoogd dat de medische controles nodig zijn om te voorkomen dat een medische noodsituatie zal ontstaan. Verder heeft eiseres onder meer aangevoerd dat uitzetting een significante inbreuk op het recht van eerbieding van het gezinsleven zou zijn. Voorts is onvoldoende rekening gehouden met de positie van de kinderen, met de problemen van het gezin en met die van [naam partner] in het bijzonder. Daarnaast heeft eiseres verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) van 8 maart 2011, zaaknummer C-34/09, inzake Zambrano tegen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is verweerder bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.

In artikel 16, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.

In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 is bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een mvv, indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen.

In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 is bepaald dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het betreft de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Deze categorieën vreemdelingen zijn neergelegd in artikel 3.71 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000)

Artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 bepaalt dat de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.

Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 is van het vereiste van een geldige mvv, op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM.

Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, de zogenaamde hardheidsclausule.

In artikel 8 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is bepaald dat eenieder recht heeft op respect voor zijn familie en gezinsleven (“family life”) en zijn privéleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Volgens verweerders beleid, zoals dat is neergelegd in onderdeel B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), dient voor de vrijstelling, zoals bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 te worden beoordeeld of de vreemdeling al dan niet in staat is te reizen naar zijn land van herkomst. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen, worden niet betrokken bij de beoordeling. In dat verband heeft verweerder verwezen naar het beleid zoals dat is neergelegd in onderdeel B8/3.4 van de Vc 2000.

Verder is in onderdeel B4/4.1.1 van de Vc 2000 onder meer het beleid neergelegd dat, wanneer toetsing aan artikel 8 van het EVRM aan de orde is, dit een op de concrete zaak toegespitste afweging van alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval vergt. Aan de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM is, wordt op grond hiervan het mvv-vereiste niet tegengeworpen.

In onderdeel B2/10 van de Vc 2000 is, voor zover relevant, het volgende beleid neergelegd:

“10.2.2

(...)

Eerste verblijfsaanvaarding

In het algemeen vormt de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning in Nederland had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé leven, ook niet indien de vreemdeling feitelijk al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezins dan wel privé leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing, gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen.

(…)

Ook indien geen sprake is van inmenging dient een belangenafweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 EVRM (zie de uitspraak van het EHRM inzake Rodrigues da Silva van 31 januari 2006, nr. 50435/99).

(...)

10.2.3.1 De af te wegen belangen in specifieke situaties

Gezinshereniging dan wel vorming

Bij gezinshereniging dan wel vorming zal in ieder geval in de belangenafweging betrokken dienen te worden of:

Met betrekking tot de vraag of eiseres op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 vrijgesteld had moeten worden van het mvv-vereiste, overweegt de rechtbank dat eiseres niet heeft betwist dat zij in verband met haar medische aandoeningen in staat is te reizen naar het land van herkomst. Verweerder heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Het betoog van eiseres dat de medische controles nodig zijn om te voorkomen dat bij haar een medische noodsituatie zal ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gebleken is dat bij het ontbreken van de controles een medische noodsituatie zal ontstaan. Ook het betoog dat de dochter huidproblemen heeft waarvoor zij zich onder behandeling moet stellen kan niet slagen, nu dit niet met objectieve (medische) gegevens is onderbouwd.

Wat het beroep op artikel 8 van het EVRM betreft, is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van een gezinsleven tussen eiseres, [naam partner], en [naam eerste dochter] en [naam tweede dochter]. Ten aanzien van een mogelijke inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven van eiseres heeft verweerder een tweeledig standpunt ingenomen. Dit standpunt houdt in dat geen sprake is van inmenging nu eiseres nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning die haar in staat stelde het gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Daarnaast is verweerder van oordeel dat op de overheid geen positieve verplichting rust om eiseres op grond van het recht op eerbiediging van het gezinsleven verblijf in Nederland toe te staan. Ingevolge jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (zie de uitspraak van 8 december 2009, LJN: BK6145) dient, ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting, een afweging plaats te vinden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de betreffende lidstaat.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de door hem toegepaste belangenafweging op goede gronden heeft geconcludeerd dat van de zijde van verweerder geen verplichting bestaat om eiseres verblijf hier te lande toe te staan. Eiseres heeft vanaf zes weken na de bevalling van haar eerste dochter tot aan de onderhavige aanvraag illegaal in Nederland verbleven. Gedurende dat illegale verblijf heeft eiseres een gezinsleven opgebouwd terwijl zij niet over een daartoe strekkende verblijfsvergunning beschikte. Daarnaast is niet gebleken van objectieve belemmeringen voor eiseres om het gezinsleven in Servië/Montenegro uit te oefenen. In dat verband is van belang dat eiseres gedurende 20 jaar heeft gewoond in Servië/Montenegro zodat zij in staat wordt geacht haar leven aldaar voort te zetten. Evenmin kan de stelling dat met de afhandeling van een mvv-aanvraag in het land van herkomst een langdurige procedure is gemoeid, aangemerkt worden als een objectieve belemmering voor eiseres om zich in dat land van herkomst te vestigen. Daarnaast zijn de kinderen van eiseres en [naam partner] vanwege hun jonge leeftijd ten tijde van het bestreden besluit niet leerplichtig en nog niet geworteld in de Nederlandse samenleving. Gezien hun jonge leeftijd zouden de kinderen zich relatief eenvoudig moeten kunnen aanpassen in Servië/Montenegro. De gestelde omstandigheid dat de kinderen daar eerst vanaf de leeftijd van zeven jaren met hun schoolopleiding beginnen, levert naar het oordeel van de rechtbank geen objectieve belemmering voor vestiging in Servië/Montenegro op. Het betoog van eiseres dat met de latere aanvang van onderwijs in het land van herkomst het recht van haar kinderen op onderwijs is geschonden doet hier niet aan af. De enkele omstandigheid dat in Servië/Montenegro sprake is van een onderwijssysteem dat op andere wijze dan in Nederland is ingericht, leidt niet tot de conclusie dat daardoor sprake is van schending van het recht op onderwijs. Het betoog dat met de uitzetting van eiseres de kinderen gescheiden worden van hun moeder en daarmee sprake is van schending van artikel 9 van het IVRK kan evenmin slagen. Voor zover deze bepaling al een direct toepasbare norm inhoudt, heeft zij ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 9 februari 2009, LJN: BH5761) geen verdere strekking dan dat bij procedures als de onderhavige rekening moet worden gehouden met belangen van daarbij betrokken kinderen. In het bestreden besluit is de situatie van [naam eerste dochter] en [naam tweede dochter] uitdrukkelijk bij de beoordeling betrokken. Nu de ingeroepen bepaling wat betreft het gewicht dat in een concreet geval aan het belang van een kind moet worden toegekend, geen norm bevat bestaat geen grond voor het oordeel dat die bepaling is geschonden. Verder is niet gebleken van voor [naam partner] aanwezige objectieve belemmeringen, zoals een dienstverband bij een Nederlandse werkgever, om zich te vestigen in Servië/Montenegro. De gestelde omstandigheid dat alle familieleden van [naam partner] in Nederland wonen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een objectieve belemmering voor vestiging in Servië/Montenegro worden aangemerkt.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de uitzetting van eiseres geen strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM.

Het beroep op het arrest van het Hof van 8 maart 2011 inzake Zambrano leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Anders dan in dat arrest is in het onderhavige geval geen sprake van een situatie waarin beide ouders het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar de kinderen, die de nationaliteit van die lidstaat hebben en daarmee burgers van de Unie zijn, verblijven. In het onderhavige geval heeft immers ook [naam partner], naast [naam eerste dochter] en [naam tweede dochter], de Nederlandse nationaliteit. Dit betekent dat met het vertrek van eiseres naar haar land van herkomst voor [naam partner] en de kinderen geen verplichting ontstaat het grondgebied van Nederland te verlaten om eiseres te volgen. De gestelde omstandigheid dat [naam partner] en de kinderen het als een verplichting zullen ervaren om eiseres naar haar land van herkomst te volgen doet hier, gelet op het persoonsafhankelijke karakter daarvan, niet aan af. [naam partner] en de kinderen zullen naar het oordeel van de rechtbank met het vertrek van eiseres dan ook niet in de feitelijke onmogelijkheid komen te verkeren om de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen. Op grond van het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om, zoals eiseres ter zitting heeft verzocht, met betrekking tot deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.

Eiseres heeft ten slotte gewezen op de gezondheid van [naam partner], zijn werkloosheid, de schuldenproblematiek en de kwetsbaarheid van het gezin. Voor zover eiseres hiermee een beroep doet op de hardheidsclausule, is met voormelde omstandigheden geen sprake van omstandigheden op grond waarvan moet worden gezegd dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat toepassing van de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb vervatte hardheidsclausule niet aan de orde is.

Uit het onder 9 tot en met 13 overwogene vloeit voort dat verweerder de afwijzing van de aanvraag van eiseres om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, terecht in het bestreden besluit heeft gehandhaafd. Het beroep tegen dat besluit zal dan ook ongegrond worden verklaard.

De rechtbank ziet ten slotte geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.