HR, 27-02-2009, nr. C07/160HR

[Eiser], geboren op [geboortedatum] 1949, is met ingang van 1 juli 1991 in de functie van bedrijfsleider bij [verweerster] in dienst getreden. Tot en met 30 juni 2003 bedroeg zijn salaris, exclusief vakantietoeslag, € 4.032,30 bruto per vier weken, welk bedrag per 1 juli 2003 is verhoogd tot € 4.082,70 bruto. Op de arbeidsovereenkomst was de collectieve arbeidsovereenkomst voor het uitvoerend, technisch en administratief personeel in de bouwbedrijven van toepassing.

De onderneming van [verweerster] heeft een VCA-certificaat en een ISO-2000 certificering. In het kader van het verkrijgen van de ISO-2000 certificering is in 1998 de functie van bedrijfsleider omschreven. In deze functieomschrijving (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:

Het verslag van het Arbo-overleg van 26 februari 1997, 27 februari 1998 en 11 maart 1999 is ondertekend door [eiser].

Het plan van aanpak van 10 april 2000, gemaakt op basis van het VGM-overleg van 29 februari 2000, en het plan van aanpak van 6 april 2001, gemaakt op basis van het VGM-overleg van 1 maart 2001, alsmede het conceptplan van aanpak van 18 maart 2002 zijn ondertekend door [eiser], VCA-coördinator. De afkorting VGM staat voor veiligheid, gezondheid en milieu. In de plannen van aanpak is bij ieder onderdeel opgenomen welke medewerker ter zake actie moet ondernemen.

[Verweerster] heeft met gebruikmaking van de haar verleende toestemming van de CWI van 2 april 2003 bij brief van 17 april 2003 de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 30 juni 2003 opgezegd. [Eiser] heeft zich vervolgens op de nietigheid van deze opzegging beroepen op de grond dat hij een deskundige medewerker is in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998, zodat ingevolge art. 7:670a lid 1, aanhef en onder c, BW toestemming van de kantonrechter voor de opzegging is vereist.

Bij brief van 12 mei 2003 heeft [verweerster] aan alle medewerkers ‘in het kader van de regels en voorschriften van de Arbowet 1998’ doen toekomen het plan van aanpak 2003. De brief is ondertekend door [eiser], VGM-coördinator. In deze mailing van 12 mei 2003 is ook een korte toelichting gegeven op het beleidsplan 2003, de te verwachten werkzaamheden, de investeringen en de opleidingen en is voorts op het missen van gereedschap ingegaan.

Op grond van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter Assen van 22 september 2003 heeft [verweerster] het loon tot 1 december 2003 aan [eiser] doorbetaald.

Bij beschikking van 18 november 2003 is naar aanleiding van een verzoek van [verweerster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 december 2003 onder toekenning van een vergoeding van € 20.540,- bruto aan [eiser] ten laste van [verweerster].

[Eiser] heeft per 1 december 2003 een andere werkkring aanvaard op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd tegen een salaris van € 3.518,- bruto per maand.

[Eiser] heeft [verweerster] bij exploot van 13 april 2004 doen dagvaarden voor de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter). Hij vorderde een verklaring voor recht dat de bij brief van 17 april 2003 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig is wegens het ontbreken van de ingevolge art. 7:670a lid 1, aanhef en onder c, BW benodigde toestemming van de kantonrechter voor ontslag.

[Verweerster] heeft verweer gevoerd en voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij vordert in reconventie veroordeling van [eiser] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 24.212,51 in hoofdsom, zijnde ten onrechte ontvangen loon en vakantiegeld, met wettelijke rente tot de dag van instelling van de reconventionele vordering een bedrag van € 25.090,37 belopende.

De kantonrechter heeft, bij vonnis van 1 november 2004, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Daartoe heeft hij — onder meer — overwogen:

[Eiser] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het hof Leeuwarden en tevens zijn eis vermeerderd. [Eiser] vordert — naast hetgeen hiervoor onder 1.10 is weergegeven — voorts dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 25.090,37, vermeerderd met wettelijke rente. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds incidenteel appel doen instellen. [Eiser] heeft zich in het incidentele appel verweerd.

Bij arrest van 20 december 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter — zowel in conventie als in reconventie — bekrachtigd. Het hof heeft — onder meer — overwogen:

[Eiser] heeft tijdig2. cassatieberoep doen instellen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

Op grond van art. 6 BBA behoeft de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhouding de voorafgaande toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). Als die toestemming is verkregen, moet de arbeidsverhouding vervolgens met inachtneming de regels van het BW worden opgezegd. Naar de regels van het BW en andere wettelijke regelingen is opzegging, ondanks toestemming van de CWI, niet steeds mogelijk. Op grond van die regels kan een zogenaamd bijzonder opzegverbod gelden3..

Art. 7:670a lid 1 BW, dat een dergelijk bijzonder opzegverbod bevat, verbiedt in een aantal situaties, verband houdende met bepaalde hoedanigheden van de werknemer (waaronder die van deskundige werknemer in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet (1998)), opzegging zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter. Volgens de bepaling van het tweede lid verleent de kantonrechter die toestemming slechts indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging geen verband houdt met een omstandigheid als bedoeld in lid 1, dat wil zeggen met één van de daarin omschreven hoedanigheden van de werknemer.

Volgens art. 7:677 lid 5 BW maakt het niet in acht nemen van (onder meer) art. 7:670a BW de werkgever niet schadeplichtig, maar kan de werknemer gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep op de vernietigingsgrond doen. Laat de werknemer deze termijn verstrijken, dan moet hij worden geacht in het ontslag te hebben berust4..

Op grond van art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 19985. laat de werkgever zich bijstaan door deskundige werknemer(s) (preventiemedewerkers) die belast zijn met de algemene bijstand bij de preventietaken. De taken van deze deskundige werknemers zijn omschreven in art. 14 lid 3 Arbeidsomstandighedenwet 1998. Zij behelzen — onder meer — het verlenen van medewerking aan het verrichten en opstellen van een risico-inventarisatie en -evaluatie, het adviseren aan onderscheidenlijk nauw samenwerken met de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of, bij het ontbreken daarvan, de belanghebbende werknemers, inzake de genomen en de te nemen maatregelen, gericht op het arbeidsomstandighedenbeleid, en voorts de uitvoering van die maatregelen dan wel de medewerking daaraan. Van belang is voorts dat de deskundige werknemers volgens art. 14 lid 2, eerste volzin, Arbeidsomstandighedenwet 1998 hun bijstand verlenen met behoud van hun zelfstandigheid en onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever.

Het bepaalde in art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 1998 vindt zijn grondslag in Richtlijn 89/391/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk6.. Deze richtlijn bepaalt in artikel 7:

Het gestelde in art. 7 lid 1 en lid 3 van de Richtlijn is in Nederland aanvankelijk omgezet in art. 17 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet (oud)7.. Die bepaling is later in art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 19988. ondergebracht. Nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) had geoordeeld dat Nederland de Richtlijn met het bepaalde in art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 1998 niet correct had omgezet9., is art. 14 in gewijzigde vorm als art. 13 in de op 1 januari 2007 in werking getreden Arbeidsomstandigenhedenwet10. opgenomen.

De ratio van de (ontslag)bescherming van deskundige werknemers in de zin van art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 1998 is te vergelijken met die van de (ontslag)bescherming van leden van de ondernemingsraad. De bescherming beoogt te bevorderen dat deze werknemers zich onafhankelijk tegenover de ondernemer en degenen die de ondernemer bij diverse aangelegenheden vertegenwoordigen, kunnen opstellen11..

[Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het cassatiemiddel valt in zes onderdelen uiteen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd door — in het bijzonder in de rov. 9 en 12 — te oordelen dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als deskundige medewerker in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 omdat

De algemene klacht van het onderdeel wordt in de daarop volgende onderdelen uitgewerkt.

Onderdeel 2 betreft de omstandigheid dat [eiser] niet (expliciet) als deskundige werknemer is aangewezen. Volgens de klacht kan deze omstandigheid geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een werknemer al dan niet als deskundige werknemer in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 heeft te gelden. Deze vraag dient — aldus het onderdeel — uitsluitend te worden beantwoord aan de hand van objectieve elementen, gelegen in bijvoorbeeld de taakomschrijving van de betrokken werknemer en de feitelijke uitoefening van zijn taak.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Alhoewel art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 niet van een aanwijzing door de werkgever van de deskundige werknemers door wie hij zich laat bijstaan spreekt, moet de bepaling, mede gelet op de verplichting van de nationale rechter tot richtlijnconforme interpretatie12., worden uitgelegd in het licht van Richtlijn 89/391/EEG, waarvan zij een uitwerking vormt. Waar de Richtlijn in art. 7 bepaalt dat de werkgever één of meer werknemers aanwijst die zich met de activiteiten op het gebied van de bescherming tegen en de preventie van beroepsrisico's in het bedrijf en/of inrichting zullen bezighouden, en overigens consequent van “aangewezen werknemers” spreekt, is voor de beantwoording van de vraag of een werknemer al dan niet als een deskundige werknemer in de zin van art. 14 Arbeidsomstandighedenwet 1998 heeft te gelden, wel degelijk van belang of de werkgever de werknemer al dan niet als zodanig heeft aangewezen. Daarbij teken ik aan dat aanwijzing door de werkgever van een of meer deskundige werknemers volgens het HvJ EG een verplichting van de werkgever is die (in de woorden van het HvJ EG:) primair is ten opzichte van de verplichting een beroep te doen op deskundigen van buiten het bedrijf en waarvan het primaire karakter niet door het nationale recht in twijfel mag worden getrokken13.. Bij die stand van zaken past het van de werkgever te verlangen dat hij met een expliciete en ondubbelzinnige aanwijzing aan zijn door de Richtlijn beoogde aanwijzingsplicht voldoet. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 strekt ten betoge dat tot de objectieve elementen die volgens het middel bij de beantwoording van de vraag of een werknemer als een deskundige werknemer in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 heeft te gelden, met uitsluiting van andere elementen van belang zijn, evenmin het criterium kan behoren of de werknemer een ten opzichte van de directie onafhankelijke positie heeft ingenomen c.q. de Ondernemingsraad of het personeel als onafhankelijke deskundige heeft geadviseerd dan wel voor een ieder duidelijk was dat de betrokken werknemer een onafhankelijke positie innam en als onafhankelijke deskundige medewerker was te raadplegen. Onafhankelijkheid is volgens het onderdeel niet een voorwaarde, maar een doelstelling.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstelling dat bij de beantwoording van de vraag of van een deskundige werknemer in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 sprake is, louter de in onderdeel 1 bedoelde objectieve elementen van belang zijn, kan het onderdeel reeds hierom niet slagen, omdat die veronderstelling onjuist is, in die zin dat het uiteindelijk aankomt op de vraag of de betrokken werknemer door zijn werkgever als deskundige werknemer is aangewezen.

Overigens mist de klacht feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (gebleken) onafhankelijkheid een voorwaarde is om als deskundige werknemer te worden aangemerkt. Het hof heeft het feit dat op geen enkele wijze is gebleken dat [eiser] in de onderneming van [verweerster] een ten opzichte van (de directie van) [verweerster] onafhankelijke positie heeft ingenomen, slechts daarom van belang geacht, omdat het tegendeel een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van [eiser] had kunnen zijn. Dit oordeel geeft — gezien het bepaalde in art. 14 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet 1998 (‘De in het eerste lid bedoelde werknemers, andere personen en diensten verlenen hun bijstand met behoud van hun zelfstandigheid en van hun onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever. (…)’) — geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 9 ‘dat evenmin op enigerlei andere wijze is gebleken dat [eiser] de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijke deskundige heeft geadviseerd of dat het voor een ieder duidelijk was dat [eiser] daarin een onafhankelijke positie innam en voor de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijk deskundig medewerker te raadplegen was.’ In de wet valt volgens het onderdeel niet te lezen dat een werknemer alle, of meer dan één van de in art. 14 lid 3 Arbeidsomstandighedenwet 1998 opgesomde taken moet hebben vervuld om als deskundige werknemer te kunnen gelden. Het doet, nog steeds volgens het onderdeel, geen afbreuk aan de deskundigheid wanneer een medewerker niet op alle facetten van zijn expertise werk doet, maar zich tot deelfacetten beperkt.

Ook deze klacht is kan niet tot cassatie leiden, omdat zij ten onrechte ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een werknemer, vooraleer hij als deskundige werknemer in de zin der wet kan worden aangemerkt, alle of meer dan één van de in art. 14 lid 3 Arbeidsomstandighedenwet 1998 genoemde taken moet hebben vervuld. Ook hier geldt dat het hof het vervuld zijn van één van de bedoelde taken (het hof heeft bij de opsomming op p. 9, eerste alinea, het woord “of” gebruikt) als mogelijke aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van [eiser] zou hebben opgevat. De in rov. 9 op p. 8, laatste alinea, voorkomende zinsnede ‘nu in het tegendeel een aanwijzing gelegen zou kunnen zijn die zou pleiten voor het standpunt van [eiser]’ doet in de gedachtegang van het hof immers óók opgeld voor de omstandigheid dat evenmin op enigerlei andere wijze is gebleken dat [eiser] de ondernemingsraad of het betrokken personeel als onafhankelijke deskundige heeft geadviseerd of dat het althans voor een ieder duidelijk was dat hij als onafhankelijke deskundige was te raadplegen (zie p. 9, eerste alinea, van het bestreden arrest: ‘Om dezelfde reden heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof eveneens terecht in aanmerking genomen dat evenmin op enigerlei andere wijze is gebleken (…); onderstreping toegevoegd; LK)’.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof de argumentatie van de kantonrechter dat ‘(niet) is gebleken dat [eiser] de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijke deskundige heeft geadviseerd of dat het voor een ieder duidelijk was dat [eiser] daarin een onafhankelijke positie innam en voor de ondernemingsraad althans het personeel als onafhankelijk deskundig werknemer te raadplegen was’, ten onrechte heeft overgenomen. Volgens het onderdeel was er bij [verweerster] geen ondernemingsraad en zat [eiser] het periodieke overleg met werknemers over arbeidsomstandigheden voor14.. Door [verweerster] is niet gesteld dat (en overigens valt ook niet in te zien waarom) [eiser] daarbij de werknemers niet zou hebben geadviseerd respectievelijk niet zou hebben kunnen adviseren of ter zake niet aanspreekbaar zou zijn geweest.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de door het hof overgenomen gedachtegang van de kantonrechter gaat het niet erom of [eiser] het personeel heeft geadviseerd, laat staan heeft kunnen adviseren of aanspreekbaar was, maar of hij het personeel ‘als onafhankelijke deskundige’ heeft geadviseerd, dan wel voor een ieder duidelijk was dat hij ‘als onafhankelijk deskundig werknemer’ kon worden benaderd. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof (ook op p. 9, eerste alinea, van het bestreden arrest) van belang heeft geacht dat niet is gebleken dat [eiser] in onafhankelijkheid optrad, faalt het op de gronden die reeds bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde kwamen. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof mede van “de ondernemingsraad” heeft gesproken terwijl er binnen het bedrijf van [verweerster] geen ondernemingsraad was, geldt dat zulks niet afdoet aan de gedachtegang van het hof, dat — kennelijk geïnspireerd door de tekst van art. 14 lid 3, aanhef en onder e, Arbeidsomstandighedenwet 1998 — consequent van ‘de ondernemingsraad althans het personeel’ heeft gesproken.

De rov. 5–11 kunnen het oordeel van het hof dat [eiser] niet als deskundige werknemer in de zin van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 moet worden aangemerkt, zelfstandig dragen. Rov. 12 is een overweging ten overvloede (zie ook de openingszin: ‘Het hof voegt aan het voorgaande nog het volgende toe.’). Waar [eiser] tevergeefs over de rov. 5–11 klaagt, mist hij belang bij de klacht van onderdeel 6, die tegen (de ten overvloede gegeven) rov. 12 is gericht en al om die reden niet tot cassatie kan leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik de klacht van onderdeel 6 niettemin inhoudelijk bespreek.

Onderdeel 6 betoogt dat rov. 12 niet begrijpelijk en niet consistent is en van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Deels hangt dit — aldus het onderdeel — samen met de in onderdeel 3 al bestreden opvatting dat onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de werknemer als voorwaarde voor een positie als deskundige werknemer in de zin der wet hebben te gelden. Voorts geldt volgens het onderdeel dat geen steun is te vinden voor de opvatting dat een deskundige medewerker niet (ook niet intern) verantwoordelijkheid kan dragen c.q. draagt ten aanzien van de werkgeversverplichtingen op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, maar (slechts) tot taak heeft de werkgever bijstand te verlenen.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de in onderdeel 3 aangevoerde klacht, strandt het op dezelfde gronden als hiervóór (onder 3.5) reeds uiteengezet.

Ook de door het onderdeel verdedigde opvatting dat een deskundige medewerker (althans intern) verantwoordelijkheid kan dragen c.q. draagt ten aanzien van de werkgeversverplichtingen op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, kan niet tot cassatie leiden. Naar luid van art. 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 laat de werkgever zich ten aanzien van zijn verplichtingen door een deskundige werknemer bijstaan. Voorts verleent de werknemer die daartoe als deskundige werknemer is aangewezen volgens de bepaling van het tweede lid zijn bijstand met behoud van zijn zelfstandigheid en onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever. Anders dan het onderdeel betoogt, is de taak van de deskundige werknemer daarom in zoverre tot het verlenen van bijstand beperkt en is slechts de werkgever zelf verantwoordelijk voor een juiste nakoming van de verplichtingen die ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet 1998 op hem rusten. Hetzelfde geldt ten aanzien van (externe) andere deskundigen, wier inschakeling de werkgever evenmin geheel of ten dele van zijn eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van een juiste nakoming van zijn verplichtingen ontslaat15.. Het hof, dat uit de stellingen van [eiser] kennelijk heeft afgeleid dat deze binnen de organisatie van [verweerster] voor de uitvoering van (een deel van) de ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet 1998 op [verweerster] als werkgever rustende verplichtingen verantwoordelijk was en uitsluitend in dat kader enige taken had op het vlak van de arbeidsomstandigheden, heeft in verband met het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door (ten overvloede) te oordelen dat een dergelijke verantwoordelijkheid onverenigbaar is met de positie van een deskundige werknemer, die in zijn bijstandverlenende taak op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 van de werkgever zelfstandig en onafhankelijk is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal