Hof Arnhem, 18-12-2012, nr. 200.112.423

2.1

-

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 augustus 2012 (met grieven),

-

de mondelinge conclusie van eis in hoger beroep,

-

de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

-

de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

-

de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de overlegging van de stukken die bij bericht van 29 november 2012 door mr. M. Bruins namens [X] zijn ingebracht.

2.2

3.

3.2.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [X] en het bedrijf waar hij in dienst is geweest nadat hij uit dienst was getreden van Rentokil, Belisol, is met ingang van [datum] geëindigd. Vanaf [datum] heeft [X] een WW-uitkering.

3.3.

ISS Facility Services (hierna: ISS), althans een zuster- of dochtervennootschap van ISS, heeft [X] (naar aanleiding van zijn open sollicitatiebrief van 10 april 2012) het aanbod gedaan om met ingang van [datum] in dienst te treden in de functie van accountmanager ongediertebestrijding.

3.4.

Bij e-mail van 21 augustus 2012 heeft ISS aan [X] laten weten dat zij de vacature ‘accountmanager ongediertebestrijding’ opnieuw gaat openstellen. Mocht ISS ten tijde van de uitspraak nog geen geschikte kandidaat hebben gevonden en mocht de uitspraak ten gunste van [X] uitvallen, dan kan [X] bij ISS in dienst treden.

3.5.

Bij e-mail van 29 oktober 2012 heeft ISS aan [X] bericht dat zij in beginsel bereid is de vacature ‘accountmanager ongediertebestrijding’ tot maximaal 31 december 2012 voor hem open te houden.

4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.

4.2.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de e-mail van ISS van 29 oktober 2012, waarin zij haar bereidheid uitspreekt om de vacature ‘accountmanager ongediertebestrijding’ tot uiterlijk 31 december 2012 voor [X] open te houden, dat [X] bij zijn vordering tot schorsing van het concurrentiebeding een spoedeisend belang heeft.

4.3.

[X] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - primair schorsing van het concurrentiebeding gevorderd, subsidiair matiging van het concurrentiebeding in tijd tot een periode van een jaar na uitdiensttreding van [X] bij Rentokil en tot de regio’s Den Haag en Leiden en meer subsidiair matiging van het concurrentiebeding in goede justitie te bepalen zowel in tijd als in gebied. Aan zijn vordering heeft [X] ten grondslag gelegd dat hij in verhouding tot het te beschermen belang van Rentokil door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat [X] er onvoldoende in is geslaagd deze stelling te onderbouwen en tot op zekere hoogte aannemelijk te maken. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat hij het niet zonder meer aannemelijk acht dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure volledig, dat wil zeggen voor de periode van drie jaar en zonder geografische beperking, in stand zou blijven, gelet op de korte duur van het dienstverband en het niveau van de functie die [X] vervulde.

4.4.

[X] heeft twee grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter en vordert in hoger beroep, na vermeerdering van zijn eis, vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van zijn in rechtsoverweging 4.3 vermelde vorderingen, althans, bij onverkorte handhaving van het concurrentiebeding, toekenning aan hem van een voorschot op een vergoeding, bestaande uit € 900,00 bruto per maand dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding.

De grieven van [X] komen hierop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat, nu [X] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat zijn belangen door het concurrentiebeding op dit moment onbillijk worden benadeeld in vergelijking met de belangen van Rentokil, het thans niet aannemelijk is dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure in de door [X] gewenste zin zal worden aangepast. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.5.

Het hof stelt voorop dat het een werkgever, in dit geval Rentokil, en een werknemer, in dit geval [X], in beginsel vrij staat om een concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomst op te nemen. Een concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, bijvoorbeeld door in dienst te treden bij een (directe) concurrent. Voor toewijzing van de gevorderde voorziening is het van belang dat de bodemrechter met een voldoende mate van zekerheid zal oordelen dat [X] door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Rentokil. Bij deze belangenafweging kunnen de volgende omstandigheden een rol spelen, die het hof hierna zal behandelen.

Positieverbetering

4.6.

[X] stelt dat hij er in financieel opzicht aanzienlijk op vooruit zal gaan wanneer hij de functie van ‘accountmanager ongediertebestrijding’ bij ISS kan accepteren. Bij Rentokil verdiende [X] (laatstelijk) een basissalaris van € 1.778,00 bruto per maand. Uit het aanbod van ISS blijkt dat [X] bij ISS een basissalaris van € 2.223,00 bruto per maand kan verdienen, een verschil derhalve van € 445,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld.

Rentokil betwist dat de vergelijking met het in het verleden verdiende salaris van [X] bij Rentokil opgaat, omdat [X] meer zou zijn gaan verdienen als hij bij Rentokil was blijven werken. Bovendien kent Rentokil naast het basissalaris een uitstekend bonus- en provisiesysteem, op grond waarvan een servicemedewerker € 3.500,00 à € 4.500,00 bruto per maand kan verdienen, hetgeen door [X] niet is betwist.

Het hof is van oordeel dat [X] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Rentokil zijn stelling dat hij er bij ISS in financieel opzicht aanzienlijk op vooruit zal gaan onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4.7.

Verder stelt [X] dat de functie bij ISS hem de mogelijkheid biedt om door te groeien binnen de organisatie, omdat ISS een van de grootste facilitaire dienstverleners in Nederland is en ongediertebestrijding maar een zeer klein onderdeel van de bedrijfsactiviteiten van ISS vormt. [X] verwijst daarbij naar de door hem als productie 7 bij zijn memorie van grieven overgelegde vacature van ISS waarin wordt gesproken over de ‘mogelijkheid tot ontwikkeling’ en ‘doorgroeimogelijkheden’.

Volgens Rentokil onderbouwt [X] niet welke doorgroeimogelijkheden hij bij ISS heeft en evenmin waarop hij zijn stelling baseert dat deze binnen zijn bereik zouden liggen.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en zo ja, welke concrete doorgroeimogelijkheden hij bij ISS zou hebben. Evenmin heeft [X], gelet op de gemotiveerde betwisting door Rentokil dat [X] ook bij haar carrière zou kunnen maken, aannemelijk gemaakt dat de doorgroeimogelijkheden bij ISS aanzienlijk beter zijn.

Belemmering vrije arbeidskeuze

4.8.

[X] stelt dat hij een reëel uitzicht heeft op een andere baan, maar door het concurrentiebeding ernstig wordt belemmerd in zijn recht op een vrije arbeidskeuze. [X] stelt dat hij heeft geprobeerd om buiten de branche van de ongediertebestrijding werk te vinden, getuige zijn inschrijvingen c.q. aanmeldingen bij Quality People en Careermaker en zijn sollicitaties.

Het hof is van oordeel dat [X] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door het concurrentiebeding ernstig wordt belemmerd in zijn recht op een vrije arbeidskeuze. [X] heeft zijn dienstverband met Rentokil op eigen initiatief beëindigd. Vervolgens is [X] een dienstverband voor bepaalde tijd met Belisol aangegaan. Dat dit laatste dienstverband (van rechtswege) is geëindigd en [X] vanaf [datum] een WW-uitkering heeft, is niet een omstandigheid die voor rekening en risico van Rentokil dient te komen. Bovendien geldt het concurrentiebeding slechts voor de beperkte branche van de ongediertebestrijding. Gelet op het CV van [X] heeft hij opleidingen gevolgd op het gebied van onderwijs en grafische vormgeving alsmede werkervaring opgedaan in pretparken, de detailhandel en de kozijnenbranche. [X] is thans [leeftijd]. Het hof acht niet aannemelijk dat [X], gelet op zijn opleiding, werkervaring en leeftijd, geen werk zou kunnen vinden buiten de branche van de ongediertebestrijding. Het feit dat [X] aansluitend op zijn dienstverband met Rentokil werk heeft gevonden in de kozijnenbranche bevestigt het voorgaande. Het hof heeft de indruk dat [X] al zijn pijlen richt op ISS en niet voldoende poging doet om elders werk te vinden. Uit de door [X] in het geding gebrachte afwijzingen op zijn sollicitaties blijkt dat deze dateren van ver nadat [X] wist dat Rentokil hem aan het concurrentiebeding zou houden.

Bescherming bedrijfsdebiet en concurrentiepositie

4.9.

[X] betwist dat Rentokil daadwerkelijk belang heeft bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet en concurrentiegevoelige gegevens, althans dat zij dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Naar het oordeel van het hof heeft Rentokil voldoende aannemelijk gemaakt dat zij en ISS directe én grote concurrenten van elkaar zijn. Rentokil geldt in Nederland - onbetwist - als marktleider op het gebied van ongediertebestrijding. Ongediertebestrijding is haar corebusiness. ISS is een van de grote bedrijven in de facilitaire dienstverlening dat zich ook gaat richten op ongediertebestrijding. ISS heeft een wijd verbreid netwerk en de ontwikkeling van de ongediertebestrijdingspoot vormt een directe bedreiging voor Rentokil. Daarom heeft Rentokil daadwerkelijk belang bij de bescherming van het door haar zorgvuldig opgebouwde bedrijfsdebiet, onder meer bestaande uit marketingstrategieën, technologische ontwikkelingen en know how van haar medewerkers. Het is voor ISS aantrekkelijk om goed geschoolde en ervaren voormalige werknemers van Rentokil in dienst te nemen. Dat belang van ISS kan ook worden afgeleid uit het feit dat zij het aan [X] gedane aanbod om bij haar in dienst te treden gestand doet tot 31 december 2012.

Expertise [X]

4.10.

[X] stelt dat Rentokil onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij gaat concurreren met behulp van zijn bij Rentokil opgedane kennis, ervaring en/of klantcontacten. Immers, [X] is inmiddels meer dan een jaar uit dienst bij Rentokil en beschikt niet over concurrentiegevoelige gegevens, althans door Rentokil is onvoldoende aangegeven welke gegevens bescherming behoeven, die ook niet op een andere wijze te verkrijgen zijn. Bovendien is eventuele kennis van [X] van concurrentiegevoelige gegevens thans niet meer actueel.

Rentokil voert als verweer aan dat [X] twee functies bij Rentokil heeft bekleed, die van servicemedewerker en die van verkoopadviseur. Uit hoofde van beide functies is [X] van vele aspecten van de bedrijfsvoering van Rentokil op de hoogte. Door zijn functie van servicemedewerker is [X] op de hoogte van de middelen waarvan Rentokil zich bedient, de toepassing en het effect daarvan. Door zijn functie van verkoopadviseur is [X] op de hoogte van de door Rentokil gehanteerde tarieven, verkoopmethodieken en alle overige commerciële informatie. Daarnaast heeft [X] persoonlijk contact gehad met de klanten van Rentokil.

Het hof is van oordeel dat Rentokil voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [X], gelet op de beide functies die hij bij Rentokil heeft vervuld, over de nodige concurrentiegevoelige gegevens (heeft) beschikt en contact heeft gehad met de klanten van Rentokil. De stelling van [X] dat hij ruim een jaar uit dienst is en dat zijn eventuele kennis van concurrentiegevoelige gegevens niet meer actueel is, is onvoldoende aannemelijk geworden en lijkt voorts in tegenspraak te zijn met de bereidheid van ISS om de vacature ‘accountmanager ongediertebestrijding’ gedurende acht maanden voor [X] open te houden.

Opleidingen en investeringen

4.11.

[X] betwist dat de door hem verplicht gevolgde opleidingen zelf ontwikkelde opleidingen van Rentokil betreffen. Het ging om een verplichte opleiding om werkzaam te mogen zijn met bestrijdingsmiddelen alsmede om de basiscursus veiligheid. [X] ontkent dan ook dat Rentokil specifieke investeringen in hem heeft gedaan die hem waardevoller maken voor (concurrerende) werkgevers. Zonder deze opleidingen had [X] in het geheel geen werkzaamheden voor Rentokil kunnen en mogen verrichten, aldus [X].

Naar het oordeel van het hof heeft Rentokil voldoende aannemelijk gemaakt dat zij aanzienlijk in [X] heeft geïnvesteerd. Daarbij maakt het volgens het hof niet uit of het om al dan niet door Rentokil zelf ontwikkelde opleidingen gaat. Tijdens het pleidooi heeft [X] verklaard dat hij gedurende twee maanden een opleiding heeft gevolgd. Volgens Rentokil wordt in nieuwe medewerkers een bedrag van € 30.000,00 aan opleiding en coaching geïnvesteerd voordat zij volledig rendabel zijn. Rentokil heeft van haar investeringen in [X] weinig baat gehad, nu [X] ruim een jaar na het voltooien van zijn laatste opleiding zijn dienstverband met Rentokil op eigen initiatief heeft beëindigd.

Rentokil heeft in dit verband benadrukt dat niet zo zeer het bedrag van belang is dat zij in [X] heeft geïnvesteerd, maar de door [X] als gevolg van deze investeringen opgedane kennis en vaardigheden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.10 is overwogen. Rentokil heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft dat deze investeringen niet ten goede komen aan haar concurrent ISS.

4.12.

Alle hiervoor behandelde omstandigheden en daarmee samenhangende belangen van

[X] en Rentokil tegen elkaar afwegend, is het hof voorlopig van oordeel dat niet met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat [X] door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Rentokil, zodat het concurrentiebeding (thans) zou moeten worden geschorst, dan wel (thans) in tijd of gebied zou moeten worden beperkt.

Vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW

4.13.

[X] heeft voor het geval dat het concurrentiebeding onverkort zal worden gehandhaafd, gevorderd aan hem een voorschot op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen. [X] stelt dat een vergoeding op zijn plaats is, nu hij ernstig wordt benadeeld door handhaving van het concurrentiebeding. Daardoor wordt het [X] niet mogelijk gemaakt om een goed betaalde baan te accepteren en moet hij aanspraak blijven maken op een WW-uitkering.

Rentokil heeft allereerst de spoedeisendheid van deze vordering betwist, aangezien het inkomen van [X] gebaseerd is op 70% van zijn laatst verdiende loon. Het hof is van oordeel dat, nu de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in dit kort geding te worden beoordeeld, de proceseconomie ermee gebaat is dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering als die ter zake van een vergoeding voor de duur van het concurrentiebeding kan worden beslist (HR 15 juni 2007, LJN: BA1522).

4.14.

Het hof is van oordeel dat deze vordering dient te worden afgewezen. De argumenten daarvoor liggen in het verlengde van de afwijzing van de primaire vordering. [X] richt naar het oordeel van het hof al zijn pijlen op ISS en heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij, gelet op zijn opleiding, werkervaring en leeftijd, elders werk zou kunnen vinden. Ook overigens zijn geen feiten aannemelijk geworden die meebrengen dat [X] ernstig wordt benadeeld door handhaving van het concurrentiebeding.

4.15.

Uit al het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

4.16.

Rentokil heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het hof oordeelt dat een of meer van de grieven van [X] slaagt. Nu de grieven van [X] falen, is de voorwaarde waaronder het hoger beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat dit hoger beroep als niet ingesteld moet worden beschouwd.