Rb. Amsterdam, 12-09-2016, nr. 612098 / KG ZA 16-868

Ter terechtzitting van 22 augustus 2016 heeft Conservatrix Groep gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DNB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Conservatrix Groep: [naam 1] , [naam 2] (voormalig directieleden), [naam 3] en [naam 4] (adviseur) met mr. Molenaar en Budik;

aan de zijde van DNB: [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] (medewerkers bij DNB) en de curator met mr. Van der Velden en mr. Aarts.

DNB heeft voorafgaand aan de zitting een akte tot verzoek behandeling met gesloten deuren ingediend waarin zij heeft verzocht om op de voet van artikel 3:159g van de Wet op het financieel toezicht (Wft) de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. DNB heeft daarbij tevens het verzoek gedaan om het te wijzen vonnis niet te publiceren (ook niet in geanonimiseerde vorm).

Nu artikel 3:159g Wft voorschrijft dat geschillen die betrekking hebben op handelingen in het kader van de voorbereiding van een overdrachtsplan, moeten worden behandeld op een niet openbare terechtzitting, heeft de voorzieningenrechter gevolg gegeven aan dit verzoek van DNB. In dit kader hebben [naam 3] en [naam 4] , die geen partij zijn in dit geschil, een geheimhoudingsverklaring ondertekend. De aanvankelijk in de verklaring opgenomen termijn van vier jaar is daarbij gewijzigd in een onbeperkte geheimhoudingsverplichting.

Ten aanzien van haar verzoek niet tot publicatie van het te wijzen vonnis over te gaan heeft DNB naar voren gebracht dat het openbaar worden van informatie over deze kwestie de voorbereiding van het overdrachtsplan kan verstoren omdat potentiële kopers mogelijk zullen afhaken. Als alternatief heeft DNB genoemd pas tot publicatie van het vonnis over te gaan nadat deze rechtbank in de door DNB nog te starten verzoekschriftprocedure ex artikel 3:159u Wft heeft beslist. Nu, met inachtneming van het navolgende, de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat DNB kan voortgaan met de voorbereiding van het overdrachtsplan en beide partijen erbij zijn gebaat dat dit proces niet verder verstoord wordt, verzetten zwaarwegende belangen zich tegen publicatie van dit vonnis op dit moment. Het vonnis zal pas worden gepubliceerd nadat het overdrachtsplan is uitgevoerd, dan wel nadat de rechtbank in de verzoekschriftprocedure het overdrachtsplan heeft afgekeurd. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat dit proces binnen een termijn van zes maanden zal zijn afgerond. Behoudens tegenbericht van partijen zal het vonnis dus op 12 maart 2017 worden gepubliceerd.

Conservatrix Groep is 100% aandeelhouder van drie verzekeringsmaatschappen, te weten Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V. (hierna Conservatrix), NV Nederlandse Uitvaartverzekering Maatschappij Nuvema (hierna Nuvema) en Hooghenraed Levensverzekeringen NV (hierna Hooghenraed). Alle aandelen worden via een stichting administratiekantoor gehouden door de familie [familie naam 1 en naam 2] .

DNB heeft reeds sinds 2009 zorgen over de bedrijfsvoering en in het bijzonder de risicobeheersing van Conservatrix. Sinds 2012 is er sprake van geïntensiveerd toezicht en intensief overleg tussen DNB en Conservatrix en Conservatrix Groep.

Uit de door DNB in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat haar zorgen, kort gezegd, zagen op de waardering van de hypotheekportefeuille, de waardering van de verplichtingen onder het Natuurlijk GarantiePlan (NGP) dat door Conservatrix als financieel product werd aangeboden en de beheersing van risico’s door Conservatrix. DNB heeft verschillende onderzoeken laten verrichten naar de positie van Conservatrix (PwC, Triple A en Dynamic Credit) en heeft, zo blijkt uit de overgelegde stukken, Conservatrix veelvuldig gewezen op te nemen maatregelen.

Vanaf 1 april 2014 heeft DNB diverse besluiten genomen en formele handhavingsmaatregelen opgelegd aan Conservatrix, waaronder:

1 april 2014: de benoeming van een curator en de verplichting aan Conservatrix inzicht te verschaffen in haar financiële (solvabiliteits)positie;

1. het verkrijgen van een extern deskundige om de risico’s binnen Conservatrix inzichtelijk te maken en te mitigeren zodat Conservatrix zou kunnen voldoen aan de solvabiliteitseis van 130%;

2. het uitwerken van een concreet afbouwplan, voorzien van een second opinion van een extern deskundige op het gebied van run off;

3. het overtuigen van DNB dat concreet zicht bestaat op een overname (indien Conservatrix deze optie nastreeft);

4. het maandelijks evalueren en rapporteren van de kostenverdeling.

Naar aanleiding van een door Conservatrix op 31 oktober 2014 ingediend afbouwplan heeft DNB PwC opdracht gegeven om een review uit te voeren op de meest recente solvabiliteitspositie. DNB heeft de curator in dit verband opdracht gegeven Conservatrix te ondersteunen met de uitvoering van dit onderzoek en de voorbereiding van het proces tot afbouw.

Op 12 december 2014 heeft DNB, naar aanleiding van de resultaten van dat door PwC verrichte onderzoek (vastgelegd in een rapport van 11 december 2014), aan Conservatrix te kennen gegeven dat de situatie van Conservatrix aanleiding geeft tot het voorbereiden van ingrijpende interventiemaatregelen. Daarbij heeft DNB onder meer aangegeven dat afwikkeling van Conservatrix (waaronder een overname) de enige overgebleven optie is buiten interventie om.

Bij brief van 23 december 2014 heeft DNB het besluit kenbaar gemaakt haar opdracht aan de curator te verlengen. DNB heeft daarbij onder meer het volgende laten weten:

‘De gevaarlijke ontwikkeling die DNB bij het besluit van 1 april 2014 heeft vastgesteld, is niet ten goede gekeerd. Sinds dit besluit is sprake van een aanzienlijke neerwaartse daling van solvabiliteit. Daarbij komt dat significante risico’s zoals het renterisico van Conservatrix momenteel onvoldoende zijn gemitigeerd, waardoor de daling van de solvabiliteit verder kan doorzetten. Bovendien is geen sprake van duurzaam herstel, is Conservatrix structureel verlieslatend en heeft Conservatrix besloten tot een volledige productiestop.’

Bij brief van 24 december 2014 heeft Conservatrix gereageerd op het rapport van PwC en de brief van DNB van 23 december 2014. In haar brief heeft Conservatrix tevens laten weten dat zij heeft besloten om de polissen met toepassing van de in de algemene voorwaarden van de kapitaalverzekeringen opgenomen en-bloc clausule aan te passen om langs die weg de solvabiliteitsmarge te verhogen.

Bij brief van 13 januari 2015 heeft DNB aan Conservatrix laten weten dat er sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling van de solvabiliteitsmarge en dat een overname nog steeds wenselijk is in het kader van een structurele oplossing. DNB heeft daarop een laatste termijn gegeven voor concrete maatregelen ter voorbereiding van een overname. DNB heeft daarbij te kennen gegeven dat vanwege verschillende (juridische) risico’s de voorgenomen en-bloc procedure zonder aanvullende maatregelen niet zou kunnen leiden tot een structurele oplossing. De curator heeft de directie en raad van commissarissen van Conservatrix vervolgens bericht geen goedkeuring te geven voor een en-bloc procedure.

Bij brief van 10 februari 2015 heeft Conservatrix Groep de bevoegdheden van DNB om aan te sturen op een overname van Conservatrix betwist. Conservatrix Groep heeft daarbij verwezen naar een rapport van haar adviseur Milliman.

Bij brief van 17 februari 2015 heeft DNB aan Conservatrix laten weten dat zij een zelfstandige afwikkeling door Conservatrix onder de omstandigheden niet meer haalbaar acht en dat een overname nog de enige resterende optie is, waarbij zij Conservatrix tot eind februari 2015 de tijd heeft gegeven om een overname concreet te maken.

Nadat een in juni 2015 met een derde beoogde overeenkomst tot overdracht van de aandelen van Conservatrix aan die derde op 22 december 2015 voortijdig was gestrand omdat de overeengekomen opschortende voorwaarden niet konden worden vervuld, heeft DNB op 7 januari 2016 aan Conservatrix laten weten een overdrachtsplan voor te breiden. Deze mededeling heeft DNB bij brief van 8 januari 2016 aan Conservatrix bevestigd, welke brief in kopie aan Conservatrix Groep is vertrekt.

DNB heeft daarbij onder meer het volgende geschreven:

‘Op 27 november 2015 heeft de directie de jaarrekening over 2014 definitief opgemaakt. Volgens deze jaarrekening bedraagt het eigen vermogen ultimo 2014 -/- EUR 18 miljoen. Rekening houdend met een vereiste solvabiliteit (op basis van Solvency I) van EUR 24 miljoen betekent dat een solvabiliteitstekort van EUR 42 miljoen op 31 december 2014. (…)

Met name gezien de gedurende reeds lange tijd ontoereikende financiële situatie en de recente beëindiging van de overeenkomst tot aandelenoverdracht, is DNB van oordeel dat er ten aanzien van Conservatrix tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot de solvabiliteit en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren (artikel 3:159c, eerste lid Wft). Op grond daarvan deelt DNB Conservatrix op grond van artikel 3:159d, eerste lid Wft mede dat DNB een overdrachtsplan ten aanzien van Conservatrix voorbereidt.’

DNB heeft Conservatrix daarbij gewezen op haar medewerkingsplicht en geheimhoudingsplicht in de zin van de Wft. Verder heeft DNB te kennen gegeven dat zij bij de voorbereiding van een overdrachtsplan de regie heeft en heeft zij haar tijdlijnen weergegeven. Ten slotte heeft DNB medegedeeld dat het Conservatrix vrij staat om de mogelijkheden van een vrijwillige overname verder te onderzoeken, waarbij dit de voorbereidingswerkzaamheden van DNB niet mag doorkruisen en rekening dient te worden gehouden met de tijdlijnen van DNB.

Op 2 februari 2016 heeft Conservatrix Groep bij deze rechtbank het verzoek ingediend om bij een door DNB te starten verzoekschriftprocedure tot verkrijging van goedkeuring en vaststelling van een overnameregeling, te worden gehoord in de zin van artikel 3:159w Wft.

In het kader van een mogelijke vrijwillige overname heeft DNB op 19 februari 2016 in (delen van) Conservatrix geïnteresseerde partijen die een bieding hadden gedaan laten weten dat zij een volledige due diligence konden uitvoeren en uiterlijk op 11 april 2016, later verlengd tot 29 april 2016, een zogenoemde ‘binding offer’ konden uitbrengen. De biedingen die daarop zijn gedaan heeft DNB niet als ‘binding offer’ gekwalificeerd, waarna zij Conservatrix en Conservatrix Groep bij brief van 20 mei 2016 heeft laten weten dat zij niet bereid is nog verder uitstel te verlenen voor verkenning van de markt. DNB heeft in die brief verder te kennen gegeven alleen onder strikte voorwaarden, waaronder het exclusief onderhandelen met [een derde] ( [een derde] ), aan Conservatrix toe te staan het vrijwillige overnametraject te vervolgen. Conservatrix Groep heeft hierop aan DNB laten weten niet te kunnen instemmen met de voorwaarden van DNB.

Bij brief van 26 mei 2016 heeft DNB aan Conservatrix laten weten dat uit de door haar op 20 mei 2016 van Conservatrix ontvangen Day One rapportage blijkt dat Conservatrix niet voldoet aan het minimumkapitaalvereiste. DNB heeft Conservatrix daarbij gewezen op haar verplichting tot het indienen van een financieringsplan. Ook heeft DNB gemeld dat zij wettelijk verplicht is om bij een niet tijdig herstel de vergunning van Conservatrix in te trekken.

Bij brief van 31 mei 2016 heeft DNB aan Conservatrix en Conservatrix Groep bericht zich thans genoodzaakt te zien om voort te gaan met het voorbereiden van een overdrachtsplan en hiertoe gesprekken te voeren met potentiële overnamekandidaten, waaronder in ieder geval [een derde] .

Op het verzoek van Conservatrix Groep aan DNB om de interventie te staken totdat de jaarrekening van 2014 is gewijzigd en door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, heeft DNB afwijzend gereageerd.

Conservatrix Groep vordert samengevat, op straffe van dwangsommen:

Primair:

I. een verbod op te leggen aan DNB om toezichtsbevoegdheden uit te oefenen met een beroep op een gevaarlijke ontwikkeling zoals bedoeld in artikel 3:159c Wft, zonder voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter, waaronder het geven van opdrachten tot het verrichten of nalaten van handelingen die Conservatrix of Conservatrix Groep wenselijk acht in het kader van private reddingsmaatregelen, met in het bijzonder het inroepen van de en-bloc clausule of het voorbereiden en contracteren met derden inzake een overdracht van de aandelen in of activa/passiva van Conservatrix, inclusief doch niet gelimiteerd tot het verstrekken aan die derden van informatie in relatie tot Conservatrix en/of het voorbereiden en inrichten van een dataroom;

II. een gebod op te leggen aan de curator om zijn verzet tegen de inzet van de en-bloc maatregel onmiddellijk te staken en daaraan zijn goedkeuring te verlenen;

III. een verbod op te leggen aan de curator om zijn goedkeuring c.q. medewerking te weigeren aan de uitvoering van een besluit van het bestuur, de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders van Conservatrix tot het voorbereiden en contracteren met derden inzake een overdracht van aandelen in of activa/passiva van Conservatrix inclusief doch niet gelimiteerd tot het verstrekken aan die derden van informatie in relatie tot Conservatrix en/of het voorbereiden en inrichten van een dataroom;

Subsidiair:

IV. een verbod op te leggen aan DNB om toezichtsbevoegdheden uit te oefenen met een beroep op een gevaarlijke ontwikkeling zoals bedoeld in artikel 3:159c Wft, zolang ten aanzien van Conservatrix niet sprake is van een acute noodsituatie die al dan niet op termijn niet door eigen maatregelen van Conservatrix of Conservatrix Groep kan worden beëindigd en die zal leiden tot een onherroepelijk falen van Conservatrix waarbij ernstige gevolgen voor het financiële systeem zijn te verwachten, waaronder het geven van opdrachten tot het verrichten of nalaten van handelingen die Conservatrix of Conservatrix Groep wenselijk acht in het kader van private reddingsmaatregelen, met in het bijzonder het inroepen van de en-bloc clausule of het voorbereiden en contracteren met derden inzake een overdracht van de aandelen in of activa/passiva van Conservatrix, inclusief doch niet gelimiteerd tot het verstrekken aan die derden van informatie in relatie tot Conservatrix en/of het voorbereiden en inrichten van een dataroom;

V. hetgeen onder II en III is gevorderd;

Meer subsidiair:

VI. DNB een ordemaatregel op te leggen, die beoogt te voorkomen dat Conservatrix Groep in de uitoefening van haar eigendomsrechten ten aanzien van de aandelen in Conservatrix wordt belemmerd zolang niet sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling in de zin van de overdrachtsregeling van artikel 3:159c Wft c.q. zolang i) de maatregelen om zelf een redding voor Conservatrix uit te voeren niet zijn uitgeput, ii) er geen falen van Conservatrix onmiddellijk aanstaande is en iii) het falen geen onmiddellijke bedreiging oplevert voor het financiële stelsel;

VII. een verbod op te leggen aan de curator om zijn goedkeuring c.q. medewerking te weigeren aan maatregelen van het bestuur, de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders van Conservatrix, die in het kader van de naleving en uitvoering van de opgelegde ordemaatregel geboden zijn.

Ten slotte vordert Conservatrix Groep om DNB in de proceskosten en buitengerechtelijke kosten te veroordelen.

DNB voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Conservatrix Groep in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.434,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2016.1.