Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2015, nr. 200.087.553/01

Enexis heeft een akte genomen. Volgens [woonplaats] gaat de akte doel en inhoud van een akte buiten. De akte is als een verkapte conclusie te beschouwen en dient om die reden buiten beschouwing te worden gelaten, aldus [woonplaats].

Uitgangspunt is dat het schriftelijk debat in de appelprocedure plaatsvindt in twee memories (de memorie van grieven en de memorie van antwoord), de zogenaamde twee-conclusie-regel. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt indien dat op grond van het beginsel van hoor- en wederhoor noodzakelijk is. Dat is het geval wanneer bij memorie van antwoord nieuwe producties worden overgelegd of nieuwe stellingen worden ingenomen. Appellant kan dan in een akte ingaan op die nieuwe producties en/of stellingen. Doet deze situatie zich niet voor, is onder omstandigheden een akte van beperkte lengte toelaatbaar waarin een enkel punt nog aan de orde wordt gesteld.

Het hof stelt vast dat de akte van Enexis acht pagina's telt en dat de akte de tekst van de memorie van antwoord van [woonplaats] op de voet volgt. De akte is, zoals ook in de eerste alinea van de akte is aangegeven, een reactie op deze memorie. [woonplaats] heeft geen nieuwe producties in het geding gebracht en heeft ook geen nieuwe stellingen betrokken. Onder deze omstandigheden is een akte van de omvang en strekking als de door Enexis genomen akte niet toelaatbaar. Het hof zal de akte buiten beschouwing laten, behoudens voor zover Enexis daarin reageert op hetgeen [woonplaats] in haar memorie van antwoord onder het kopje "Positieve zijde van de devolutieve werking" heeft opgemerkt. De reactie van Enexis op de stellingen van [woonplaats] onder dat kopje is beknopt, gaat de omvang van een akte niet te boven, en betreft onderwerpen waarover Enexis zich in de appelprocedure nog niet had uitgelaten.

Het hof merkt op dat de akte in de punten 12 tot en met 14 een nieuwe grief bevat. Deze grief is te laat (immers niet bij de memorie van grieven) ingediend en zal om die reden buiten beschouwing blijven.

Nu het hof de akte van Enexis grotendeels buiten beschouwing laat, zal het de reactie van [woonplaats] in haar antwoordakte eveneens buiten beschouwing laten, behoudens voor wat betreft de, zeer korte, opmerkingen over het niet buiten beschouwing gelaten deel van de akte van Enexis. vaststaande feiten

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) van het vonnis van 20 oktober 2012 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in appel van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.

Enexis (voorheen handelend onder de naam Essent Netwerk B.V. , hierna: Essent) is eigenaar en beheerder van elektriciteits-, gas-, water- en waternetwerken in een aantal gebieden in Nederland, waaronder te Klazienaveen, gemeente Emmen.

[woonplaats] houdt zich op professionele basis bezig met onder meer het uitvoeren van civieltechnische werken, heiwerken, bagger- en milieutechniek.

De Provincie Drenthe heeft [woonplaats] opdracht gegeven de bestaande houten paalbeschoeiing langs het Van Echtenskanaal te Klazienaveen te vervangen door betonnen damwanden.

Op 22 mei 2006 heeft [woonplaats] ter uitvoering van deze opdracht graafwerkzaamheden verricht aan de noordzijde van het Van Echtenskanaal. Deze werkzaamheden zijn op het water vanaf pontons uitgevoerd. [woonplaats] heeft daarbij gebruik gemaakt van een van een derde, [Verhuur- en Transportbedrijf], gehuurde kraan.

Bij deze werkzaamheden zijn die dag zogenaamde middenspanningskabels beschadigd.

Een werknemer van Essent, [A], heeft naar aanleiding van deze schade een voorgedrukt schaderapport ingevuld. In dat rapport heeft hij aangegeven dat de schade aan de Noordzijde van het Van Echtenskanaal ter hoogte van nummer 33 op 22 mei 2006 is ontstaan bij graafwerk en het plaatsen van damwanden, dat de schade is toegebracht door [woonplaats] met een kraan, dat geen sprake is geweest van energie-uitval en dat op het werk geen KLIC-informatie of tekeningen aanwezig waren. Bij “nadere bijzonderheden” heeft hij het volgende vermeld:“Bij graafwerkzaamheden in walkant van kanaal, daar werden damwanden geplaatst zijn 2 MS kabels beschadigd. Bij navraag zijn de kabels buitendienst (…).Uitvoerder [B] op de hoogte gesteld.”

Op 24 mei 2006 is op dezelfde locatie bij heiwerkzaamheden door [woonplaats] kortsluiting ontstaan als gevolg waarvan schade is ontstaan aan een daar gelegen middenspanningskabel.

Een werknemer van Essent, de heer [B], heeft na de schademelding onderzoek gedaan en een voorgedrukt schadeformulier ingevuld. In dat rapport heeft hij aangegeven dat schade is ontstaan “nabij Langestraat 32” te Klazienaveen en dat de schade is toegebracht door [woonplaats]. Op het schadeformulier zijn de vragen “is er energieuitval / uitstroom gas geweest?”, “Heeft de opdrachtgever of het bedrijf zich gewend tot KLIC?”, “Heeft veroorzaker de kabels/leidingen getraceerd”, “Heeft Essent op verzoek in het veld aanwijzingen gegeven?”, “Zijn er proefsleuven gegraven? en “Was de onder 13 bedoelde persoon bekend met de aanwezigheid/ligging van de kabel(s)/leidingen(en)?” met ja beantwoord. Met de onder 13. bedoelde persoon wordt [C] bedoeld, de persoon die volgens [B] de machine bediende, een mobiele kraan, waarmee de schade is toegebracht. De vraag of informatie en tekeningen ten aanzien van de Klic-melding op het werk aanwezig waren, heeft [B] met nee beantwoord. Bij “nadere bijzonderheden” heeft [B] vermeld:“Klic tekening niet op het werk aanwezig”.

In een brief van 12 juli 2006 heeft Essent [woonplaats] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. In deze brief heeft Essent onder meer geschreven:“Op 24.05.2006 werd door ons schade geconstateerd aan een tot ons eigendom behorende middenspanningskabel 10 kV, gelegen in de Langestraat nabij nr. 22 te Klazienaveen. Deze schade bleek te zijn veroorzaakt bij het uitvoeren van uw heiwerkzaamheden ten behoeve van damwanden.Op basis van deze gegevens waarover wij momenteel beschikken, stellen wij u, op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, aansprakelijk voor de aan ons eigendom toegebrachte schade. Onze factuur voor herstelkosten hebben wij hierbij bijgevoegd. Wij attenderen u erop dat u wettelijke rente verschuldigd bent vanaf de dag van de beschadiging.(…)”Essent heeft een factuur ad € 47.581,41 in verband met gemaakte herstelkosten bijgesloten.

In een brief van 14 juli 2006 aan Essent heeft [woonplaats] haar aansprakelijk betwist. In deze brief heeft [woonplaats] onder meer het volgende geschreven:“Wij als [geïntimeerde] hebben op maandag 22 mei 2006 melding gemaakt van de beschadiging van een mantel van deze kabel, er is toen een monteur van Essent bij geweest en heeft ons medegedeeld dat het een loze kabel betrof en heeft er verder niets aan gedaan.Op woensdag 24-05-2006 valt er een staalkabel van de heigording op deze beschadiging en deze heeft waarschijnlijk kortsluiting gemaakt want het gevolg was dat de kabel een 20 seconden begon te sissen en te roken waarnaar een knal volgde en de stroom uitviel. Wij als [geïntimeerde] hadden geluk dat er niemand op het ponton in het water stond want dan had deze persoon het niet na kunnen vertellen.Dit alles is mijns inziens dan ook het gevolg van een grove fout door personeel van Essent begaan want als deze op de maandag gewoon een gietmof om de beschadiging had gedaan was dit allemaal niet gebeurd.De tekeningen van de kabels en leidingen zijn bij het KLIC aangevraagd op 11-05-2006, met als KLIC nummer (…).”

In een brief van 25 juli 2006 aan [woonplaats] heeft Essent het volgende geschreven:“Veel personeelsleden die bij deze en de voorgaande schade van 22 mei jl. waren betrokken, zijn op dit moment met vakantie.Om een correct beeld te krijgen van de juiste toedracht, zien wij ons genoodzaakt te wachten tot na de vakantieperiode. Tot zolang zullen wij de incassoprocedure stopzetten.Zodra iedereen terug is komen wij op deze zaak terug.”

Op 8 september 2006 heeft Essent [woonplaats] een standaard ingebrekestelling gestuurd betreffende de bij de brief van 12 juli 2006 gevoegde factuur.

In een brief van 19 september 2006 heeft Essent het volgende aan [woonplaats] geschreven:“Wij ontvingen bijgaande 2 schadeclaims m.b.t. een stroomstoring op 24 mei 2006. Na grondig onderzoek komen wij tot de conclusie, dat Essent in deze kwestie niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die deze onze klanten hebben geleden.Op genoemde datum heeft u tijdens heiwerkzaamheden nabij de Langestraat te Klazienaveen een elektriciteitskabel van Essent beschadigd. De daardoor ontstane stroomstoring heeft schade veroorzaakt bij onze klanten. Voor de kabelbeschadiging bent u al door ons aansprakelijk gesteld.Ook onze klanten stellen u aansprakelijk voor de geleden schade. Wij hebben onze klanten ingelicht, dat de claims naar u zijn doorgestuurd en gaan ervan uit dat u contact met hun zal opnemen.”

In een e-mailbericht van 21 september 2006 aan Essent heeft [woonplaats] het volgende geschreven:“Op 20 september 2006 ontving ik van u een brief met daarin 2 schadeclaims betreffende schade te Klazienaveen op 24 mei 2006. U zegt daarin na grondig onderzoek ons deze te moeten toezenden en dat wij contact op zullen nemen echter ligt deze kwestie nog op het bureau van uw collega [D] omdat medewerkers van Essent nalatig zijn geweest. Zolang er in deze kwestie dus geen duidelijk aanwijsbare veroorzaker is doen wij dus ook niets met deze schademelding. Het was dan ook goed geweest dat voordat u de klanten ingelicht had dat u de schade heeft doorgestuurd eerst contact met ons op te nemen. Nu worden de mensen van het kastje naar de muur gestuurd hangende deze kwestie doe ik dus ook niets met deze meldingen.”

In een brief van 4 oktober 2006 schreef Essent aan [woonplaats]:“Onze excuses voor de ten onrechte verzonden ingebrekestelling inz. onze factuur (…). Bij het inbrengen van de aanmaanblokkade is abusievelijk de foutieve code S gebruikt wat een 1 had moeten zijn.Ik vraag onze incasso afdeling de ingebrekestelling terug te willen nemen.Ook heb ik het verzoek gericht aan onze uitvoerder, die op de schadelocatie aanwezig is geweest, een notitie te schrijven omtrent de gebeurtenissen voor en tijdens de schade.Wij zullen u z.s.m. op de hoogte stellen van onze bevindingen.”

De (toenmalige) advocaat van Essent heeft in een brief van 10 september 2008 [woonplaats] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade, die in deze brief wordt begroot op € 55.546,14 (inclusief wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten).

procedure in eerste aanleg

Enexis heeft [woonplaats] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en betaling gevorderd van een bedrag van € 47.581,41, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering heeft Enexis ten grondslag gelegd dat [woonplaats] onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door zonder adequate voorzorgsmaatregelen werkzaamheden te verrichten in de directe omgeving van de kabels van Enexis.

De rechtbank Groningen heeft zich in het vonnis van 6 mei 2009 onbevoegd verklaard van de vordering van Enexis kennis te nemen en heeft de procedure verwezen naar de rechtbank Assen. Nadat [woonplaats] verweer had gevoerd tegen de vorderingen van Enexis heeft de rechtbank Assen Enexis in het vonnis van 20 oktober 2010 in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het door de rechtbank aangenomen vermoeden dat [woonplaats] eigenaar was van de pontons van waaraf de graaf- en heiwerkzaamheden in Klazienaveen zijn verricht. Enexis heeft geen gebruik gemaakt van de haar door de rechtbank geboden mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs.

In het eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank de vordering van Enexis afgewezen. Volgens de rechtbank zijn, nu ervan moet worden uitgegaan dat [woonplaats] eigenaar is van de pontons, de regels van het aanvaringsrecht van toepassing op de vordering van Enexis. Dat betekent dat ook een verjaringstermijn van twee jaar geldt (artikel 8:1793 BW). Volgens de rechtbank heeft geen stuiting van de verjaring plaatsgevonden, nu de op 8 september 2006 verzonden ingebrekestelling op 4 oktober 2006 is ingetrokken en de advocaat van Enexis pas op 10 september 2008, na het verstrijken van de termijn van twee jaren, [woonplaats] opnieuw aansprakelijk heeft gesteld.

bespreking van de grieven

Het hof ziet reden eerst grief 2 te behandelen. Met deze grief komt Enexis op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis, dat de aansprakelijkheid van [woonplaats] dient te worden beoordeeld op basis van - kort gezegd - boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens Enexis is het door de rechtbank aangehaalde Zwartemeer-arrest (HR 25 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414) niet van toepassing, nu in dat arrest de schade werd veroorzaakt door een kraan die zich bevond op een baggerschip dat ten tijde van het schadeveroorzakend voorval voer. Daardoor was sprake van een maritiem verband. Dat verband is hier niet aanwezig, nu de pontons stillagen. De schadeveroorzakende werkzaamheden zouden net zo goed vanaf de wal kunnen zijn verricht, aldus Enexis.

Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat in appel niet meer ter discussie staat dat het ponton van waaraf door [woonplaats] is gewerkt eigendom is van [woonplaats] en dat dit ponton is te beschouwen als een binnenschip in de zin van artikel 8:3 BW. Evenmin staat ter discussie dat de schade is veroorzaakt door werkzaamheden die vanaf het ponton zijn verricht en dat deze werkzaamheden ook vanaf de wal verricht hadden kunnen worden. Het gaat dan ook nog slechts om de vraag of deze schade is te beschouwen als schadevaring, de schade die door een binnenschip is veroorzaakt zonder dat sprake is geweest van een aanvaring.

Op grond van het bepaalde in artikel 8:1002 BW is de regeling van de aanvaring van overeenkomstige toepassing op schadevaring. In de situatie die leidde tot het Zwartemeer-arrest was aan een leiding schade toegebracht door een kraan die op een kraanschip in de IJssel bij Kampen baggerwerkzaamheden uitvoerde. De Hoge Raad overwoog in dat arrest het volgende over de reikwijdte van de schadevaring:“Als aanvaring in de zin van art. 8:1002 heeft te gelden het veroorzaken van schade door een oorzaak aan boord van een binnenschip. Daarvoor is niet nodig dat die oorzaak kan worden herleid tot een nautische fout. In het thans geldende boek 8 BW is immers in zoverre het onderscheid tussen navigatie- en andere ongevallen komen te vervallen, hetgeen door de wetgever uitdrukkelijk is beoogd (Parl. Gesch. Boek 8 blz. 956 in verbinding met blz. 570).”Partijen verschillen van mening over de vraag of uit het Zwartemeer-arrest kan worden afgeleid dat ook van schadevaring sprake is wanneer, zoals hier, de schade-toebrengende handeling plaatsvindt vanaf een schip dat niet vaart, maar aan de wal ligt en deze handeling net zo goed vanaf het land had kunnen worden verricht.

In het Zwartemeer-arrest overwoog de Hoge Raad dat van schadevaring sprake is indien schade wordt veroorzaakt door een oorzaak aan boord van een binnenschip. De Hoge Raad maakte daarbij geen onderscheid tussen een schip dat stillag en een schip dat voer. Voor een dergelijk onderscheid is in de parlementaire geschiedenis van boek 8 BW ook geen aanknopingspunt te vinden. In de Toelichting Schade bij artikel 8:541 BW (de met artikel 8:1002 BW grotendeels overeenkomende bepaling voor zeeschepen) is opgemerkt dat in artikel 8:541 BW de toepasselijkheid van de aanvaringsregeling wordt uitgebreid “tot alle gevallen, waarin een schip schade toebrengt” (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 569). In de Memorie van Toelichting bij artikel 8:541 BW is vermeld dat de uitbreiding betrekking heeft op “alle in de maritieme sfeer liggende gevallen, waarin een schip schade toebrengt”. Het begrip “in de maritieme sfeer liggende” wordt niet uitgewerkt. Naar het oordeel van het hof is daarvan sprake wanneer de schade wordt veroorzaakt door een oorzaak aan boord van een schip dat op dat moment als schip functioneert. Dat is het geval wanneer het gebruikt wordt voor de meest karakteristieke eigenschap van een schip, dat het kan drijven. Vanaf het moment dat een schip te water is gelaten, bevindt het zich in de maritieme sfeer, niet alleen wanneer het vaart, maar ook wanneer het aan de wal ligt. Wanneer vervolgens door een oorzaak aan boord van het schip schade ontstaat, valt deze schade - als een in de maritieme sfeer liggend geval, waarin een schip schade toebrengt - onder het bereik van artikel 8:1002 BW. Dat is niet anders wanneer de schadeveroorzakende handeling net zo goed vanaf de wal had kunnen worden verricht. Doordat de handeling, om welke reden dan ook, niet vanaf de wal maar vanaf het schip plaatsvindt, wordt de handeling “in de maritieme sfeer getrokken”.

Enexis bepleit dat van schadevaring geen sprake is wanneer het schade-toebrengende voorval weliswaar plaatsvindt aan boord van een te water gelaten schip maar het voorval net zo goed vanaf de wal zou hebben kunnen plaatsvinden. Het hof volgt Enexis niet in dit betoog. Het Zwartemeer-arrest biedt er geen steun voor. Enexis heeft zich nog beroepen op het arrest van het hof Amsterdam van 30 juni 1983 (het Zwerver II-arrest, ECLI:NL: AL6111). Dit betoog gaat er aan voorbij dat dit arrest is gewezen onder het oude recht voor de door de wetgever beoogde uitbreiding van de aanvaringsregeling. Ook de Parlementaire Geschiedenis bevat geen duidelijke aanknopingspunten voor de door Enexis voorgestane beperking van de reikwijdte van de schadevaring. De literatuur is verdeeld. In zijn proefschrift over aansprakelijkheid bij leidingschades bepleit Van Velsen het door Enexis voorgestane standpunt. Claringbould bepleit in een artikel in het Tijdschrift voor Vervoer & Recht een veel ruimer bereik van het begrip schadevaring (zelfs tot schepen op de wal). Onder deze omstandigheden volgt het hof Enexis niet in haar betoog. Het neemt daarbij in aanmerking dat het onderscheid tussen schepen op het water en op het droge een in de praktijk gemakkelijk te hanteren onderscheid is, dat ingewikkelde afbakeningsvragen voorkomt.

De slotsom is dat de rechtbank terecht de aanvaringsregels van toepassing heeft geacht. De grief faalt dan ook.

Met grief 1 komt Enexis op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen stuiting van de verjaringstermijn geeft plaatsgevonden. Volgens Enexis is haar brief van 19 september 2006 (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.6.13) een deugdelijke stuitingshandeling, waardoor op 20 september 2006 een nieuwe verjaringstermijn begon te lopen. Ook wanneer moet worden uitgegaan van een termijn van twee jaren, was deze termijn nog niet verstreken toen haar raadsman [woonplaats] in een brief van 10 september 2008 opnieuw aansprakelijk stelde, aldus Enexis, die er “voor zover nodig” op wijst dat ook de brief van 4 oktober 2006 (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.6.15) stuitende werking heeft.

Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat tussen partijen (gelet op het hiervoor meermalen aangehaalde Zwartemeer-arrest) terecht niet ter discussie staat dat een verjaringstermijn van twee jaren (vgl. artikel 8:1793 BW) geldt wanneer de regeling van de aanvaring van toepassing is op het geschil tussen partijen. Deze verjaringstermijn kan worden gestuit onder meer door een schriftelijke aanmaning of andere schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 BW). Bij het antwoord op de vraag of een schriftelijke mededeling stuitende werking heeft, heeft het volgende te gelden. Een stuitingshandeling dient naar strekking en inhoud een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar in te houden, dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog nog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. Hoge Raad 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC2274 en Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM9615). Daarbij is het niet zo, dat de desbetreffende, aan de schuldenaar gedane schriftelijke mededeling nauwkeurig de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (vgl. Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BD1494 en Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM9615). Of de schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing bevat, dient mede te worden beoordeeld tegen de achtergrond van eerdere correspondentie tussen partijen (Hoge Raad 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418).

Het hof zal met inachtneming van het voorgaande beoordelen of de brief van 19 september 2006 stuitende werking heeft. Het hof tekent daarbij aan dat [woonplaats] niet heeft bestreden dat zij deze brief heeft ontvangen. Dat volgt overigens ook uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.6.14 aangehaalde e-mailbericht van [woonplaats] van 21 september 2006,

dat een reactie op de brief van 19 september 2006 bevat.

Vastgesteld kan worden dat de hiervoor in rechtsoverweging 3.6.9 weergegeven brief van 12 juli 2006 een duidelijke aansprakelijkheidsstelling van [woonplaats] bevat. Op die brief heeft [woonplaats] gereageerd met een betwisting van haar aansprakelijkheid in de hiervoor in rechtsoverweging 3.6.10 aangehaalde brief van 14 juli 2006. Essent heeft vervolgens in de hiervoor in rechtsoverweging 3.6.11 aangehaalde brief van 25 juli 2006 een (na de vakantie te verrichten) onderzoek naar de toedracht aangekondigd. In de brief van 19 september 2006 heeft zij geschreven dat een grondig onderzoek heeft plaatsgevonden en dat zij op basis van dat onderzoek van oordeel is dat zij niet door haar klanten aansprakelijk kan worden gesteld. Ook heeft Essent in die brief geschreven dat [woonplaats] op 24 mei 2006 tijdens heiwerkzaamheden een kabel heeft beschadigd, dat de daardoor ontstane stroomstoring schade heeft veroorzaakt bij haar klanten en dat zij [woonplaats] reeds aansprakelijk had gesteld voor de kabelbeschadiging. Naar het oordeel van het hof heeft Essent, ofschoon de brief van 19 september 2006 betrekking had op schade van twee van haar klanten, door uitdrukkelijk te refereren aan de beschadiging van de kabel en aan de eerdere aansprakelijkheidsstelling, met de brief ook duidelijk gemaakt dat zij [woonplaats] nog steeds aansprakelijk houdt voor de door haar, Essent, zelf geleden schade. De brief bevat aldus een ondubbelzinnige waarschuwing aan [woonplaats] dat zij nog steeds rekening moet houden met het instellen van een rechtsvordering door Essent, strekkende tot vergoeding van de door haar geleden schade. Uit hete-mailbericht van [woonplaats] aan Essent van 21 september 2006 volgt ook dat [woonplaats] zelf een direct verband heeft gelegd tussen de schadeclaims van de klanten van Essent en de eigen schadeclaim van Essent; [woonplaats] refereert in het e-mailbericht aan het onderzoek dat Essent na de vakantie zou instellen naar de oorzaak van de schade aan de kabel (vgl. de in rechtsoverweging 3.6.11 aangehaalde brief van Essent van 25 juli 2006). Onder deze omstandigheden gaat de stelling van [woonplaats] niet op, dat de brief van 19 september 2006 betrekking heeft op een andere schade dan de eigen schade van Essent, de schade die het onderwerp is van deze procedure. [woonplaats] heeft op 21 september 2006 immers zelf - naar het oordeel van het hof overigens alleszins terecht en begrijpelijk - een verband gelegd tussen beide schades.

De slotsom is dat aan de brief van 19 september 2006 stuitende werking toekomt. Dat betekent dat op 20 september 2006 een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren is gaan lopen. Deze termijn was nog niet verlopen toen de voormalige raadsman van Essent [woonplaats], in een brief van 10 september 2008, opnieuw aansprakelijk stelde. De vordering van Essent/Enexis op [woonplaats] is dan ook niet verjaard. De grief slaagt.

Nu de door Enexis ingestelde vordering niet is verjaard, dient deze inhoudelijk te worden beoordeeld. Bij deze beoordeling zal het hof, op grond van de devolutieve werking van het appel, rekening houden met alle in eerste aanleg door [woonplaats] aangevoerde, maar verworpen of onbesproken gelaten verweren, voor zover [woonplaats] deze verweren niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven, alsmede met de door [woonplaats] in appel voor het eerst gevoerde verweren. Het hof zal de vordering van Enexis en de verweren van [woonplaats] bespreken in het kader van grief 3, waarmee Enexis opkomt tegen de afwijzing van haar vordering.

Het meest verstrekkende verweer van [woonplaats] is dat Enexis haar vorderingsrecht heeft verwerkt. Volgens [woonplaats] mocht zij er, gelet op de gedragingen van Enexis in de periode voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure, vanuit gaan dat Enexis niet zou overgaan tot juridische actie. [woonplaats] wijst er in dit verband op dat Enexis haar heeft meegedeeld de incassoprocedure stil te zetten, dat zij een ingebrekestelling heeft ingetrokken, in strijd met wat zij heeft toegezegd, [woonplaats] niet op de hoogte heeft gesteld van haar bevindingen naar aanleiding van het door haar te entameren onderzoek en dat Enexis vervolgens twee jaar lang niets van zich heeft laten horen. Door deze handelwijze van Enexis is [woonplaats] in een nadeliger positie komen te verkeren. Zij beschikt nu niet meer over “de nodige bewijsmiddelen”, aldus [woonplaats].

Aan [woonplaats] kan worden toegegeven dat de handelwijze van Essent/Enexis niet de schoonheidsprijs verdient. De toezegging om na een door haar te verrichten onderzoek bij [woonplaats] op de kwestie terug te komen, is niet gestand gedaan. Bovendien heeft Enexis na de brief van 19 september 2006 bijna twee jaar voorbij laten gaan alvorens zij [woonplaats] opnieuw aansprakelijk heeft gesteld. Dat is echter onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Volgens vaste rechtspraak (vgl. Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827 en Hoge Raad 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635) is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden ten gevolge waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn vordering niet (meer) zal geldend maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Geen van beide situaties doen zich voor. Allereerst heeft Essent in de correspondentie met [woonplaats] niet gesuggereerd dat zij zou afzien van de schadeclaim. Ook in de hiervoor in rechtsoverweging 3.6.15 aangehaalde brief van 4 oktober 2006, de laatste brief die [woonplaats] van Essent ontving voordat de zaak in handen werd gegeven aan een advocaat, heeft Essent aangegeven dat zij de kwestie zou onderzoeken en [woonplaats] van de resultaten van het onderzoek in kennis zou stellen. [woonplaats] mocht er, gelet op deze brief, vanuit gaan dat Essent het schadevoorval zou onderzoeken en zij mocht een verslag van de onderzoeksresultaten verwachten, maar niet dat Essent de schadeclaim zou laten vallen. Uit het daaropvolgende stilzijgen van Essent mocht zij dat laatste ook niet afleiden. [woonplaats] heeft vervolgens niet toegelicht welk concreet nadeel zij heeft ondervonden door de handelwijze van Essent. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij niet meer beschikt over “de nodige bewijsmiddelen”, maar zij heeft niet toegelicht welke bewijsmiddelen het betreft. Aldus heeft zij haar stelling op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

De slotsom is dat het beroep van [woonplaats] op rechtsverwerking niet slaagt.

[woonplaats] heeft ook aangevoerd dat Enexis niet vorderingsgerechtigd is. Volgens [woonplaats] is niet Enexis, maar Edon Groep B.V. eigenaar van de beschadigde leiding. De schade komt dan ook voor rekening en risico van Edon Groep B.V. en niet van Enexis, aldus [woonplaats].

Enexis is, naar niet ter discussie staat, de netwerkbeheerder van kabels en leidingen in (onder meer) Klazienaveen en omgeving en dus ook van de beschadigde leiding. Enexis heeft, met een beroep op de Wet Onafhankelijk Netbeheer, aangevoerd dat een netwerkbeheerder zelf onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan het netwerk dient te verrichten en ook te beschikken over het economische eigendom van het netwerk dat zij beheert. De kosten die een netwerkbeheerder ter uitoefening van zijn taken maakt, zijn voor zijn rekening, aldus Enexis. [woonplaats] heeft deze stellingen van Enexis niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof ervan uit zal gaan. Nu de economische eigendom van de beschadigde leiding bij Enexis berust en Enexis verplicht was de leiding te herstellen, is zij anders dan [woonplaats] meent, wel degelijk vorderingsgerechtigd. Dit verweer van [woonplaats] gaat dan ook niet op. Dat neemt niet weg dat Enexis wel het bestaan en de omvang van schade dient te stellen, en zo nodig te bewijzen. Op de vraag naar het bestaan en de omvang van de schade komt het hof terug, indien is vastgesteld dat [woonplaats] aansprakelijk is voor de beschadiging van de leiding.

[woonplaats] heeft betoogd dat Enexis niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de kraan waarmee de schade is veroorzaakt, door [woonplaats] is gehuurd. Indien Enexis een vordering heeft, heeft zij een vordering tegen de eigenaar van de kraan en niet tegen haar, aldus [woonplaats]. Dit betoog gaat niet op. Indien Enexis al een vordering zou hebben op de eigenaar van de kraan, betekent dat nog niet dat zij niet ook een vordering kan hebben op [woonplaats]. De eventuele aansprakelijkheid van de eigenaar van de kraan uit onrechtmatige daad sluit de eventuele aansprakelijkheid van [woonplaats] zelf niet uit. De rechtbank heeft dan ook terecht dit verweer van [woonplaats] verworpen. Overigens is het hof, met [woonplaats], van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft verwezen naar het bepaalde in de artikelen 6:76 en 6:77 BW. Deze bepalingen zijn, nu geen sprake is van een contractuele verhouding tussen [woonplaats] en Enexis, niet van toepassing.

[woonplaats] heeft, ten slotte, nog aangevoerd dat de schade van Enexis is gedekt door een verzekering, zodat zij om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. [woonplaats] verwijst in dit verband naar een door Enexis bij conclusie van repliek overgelegde notitie. De notitie is op 3 september 2009 opgesteld door [D] van Essent en bevat naast enkele opmerkingen over de toedracht van de schade en een toelichting op de door Essent op 24 mei 2006 ondernomen reparatiewerkzaamheden, een uitleg van de verschillende posten van de reparatiefactuur. Die factuur bevat een bedrag van € 1.385,87 (3% van 46.195,54) aan “handlingskosten”. Ter toelichting op deze post is in de notitie opgemerkt:“Handlingskosten zijn kosten voor het hebben en in stand houden van een storingsdienst, het administratieve handelen t.b.v. schades etc. Dit zijn kosten die volgens een tabel is overeengekomen met de verzekeringsmaatschappijen.”Uit deze passage leidt [woonplaats] af dat Enexis de schade aan de leidingen heeft verzekerd. Enexis heeft zowel in eerste aanleg als in appel bestreden dat de schade door een verzekering is gedekt.

Uit de door [woonplaats] aangehaalde passage uit de notitie van [D] volgt, anders dan [woonplaats] meent, niet dat door derden toegebrachte schade aan leidingen is verzekerd. In de notitie wordt niet gerefereerd aan een eigen verzekering of verzekeraar, maar aan “verzekeraars”. Het ligt voor de hand dat daarmee wordt gedoeld op deWA-verzekeraars van degenen die leidingschades veroorzaken en op afspraken die kennelijk zijn gemaakt over de afwikkeling van dergelijke (veel voorkomende) schades. [woonplaats] heeft, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Enexis dat de schade onder een verzekering valt, haar stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om Enexis op te dragen de verzekeringspolis in het geding te brengen.

Het hof komt nu toe aan de kern van het geschil tussen partijen, te weten of [woonplaats] aansprakelijk is voor de schade aan de op 24 mei 2006 beschadigde leiding. Nu de regels van de schadevaring van toepassing zijn, is [woonplaats] alleen aansprakelijk voor de schade aan de leiding indien de leiding is beschadigd als gevolg van:a. een fout van een persoon voor wie zij aansprakelijk is op grond van de artikelen 6:169-171 BW en/ofb. een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip (de ponton) arbeid heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden en/ofc. de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip (het ponton) niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen(vgl. Hoge Raad 30 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:AD3922 – Casuele / De Toekomst).Indien de oorzaak van de schade niet kan worden vastgesteld, dient Enexis de schade te dragen (vgl. artikel 8:1004 lid 2 BW).

Partijen verschillen van mening over de toedracht van het schadevoorval. [woonplaats] heeft in eerste aanleg gesteld dat voordat met de werkzaamheden is begonnen een KLIC-melding is gedaan en dat vervolgens op basis van de van Essent verkregen tekeningen de ligging van de kabels op de oever is uitgezet. Ondanks deze melding, de tekening en het uitleggen van de kabels heeft de kraan op 22 mei 2006 een middenspanningskabel geraakt. Dat is direct aan Essent gemeld, waarna de heer [A] van Essent ter plaatse kwam. [A] heeft aangegeven dat geen (nood)reparatie hoefde te worden uitgevoerd omdat de bewuste kabel buiten bedrijf was, aldus [woonplaats]. [woonplaats] heeft haar werkzaamheden toen voortgezet, waarbij zij alle zorgvuldigheid heeft betracht door met een spuitlans en het trekken van proefsleuven de kabels in het Van Echtenskanaal te lokaliseren. Bij de voortgezette werkzaamheden is op 24 mei 2006 de hijskabel van de heigording in aanraking gekomen met de reeds beschadigde elektriciteitskabel, waardoor waarschijnlijk kortsluiting is ontstaan. De kabel was, anders dan [A] had aangegeven, toch niet buiten bedrijf gesteld, aldus nog steeds [woonplaats].

Enexis heeft zich in eerste aanleg “uit overwegingen van proceseconomische aard” bij de door [woonplaats] gestelde schadetoedracht aangesloten. Volgens Enexis is van een gerechtelijke erkenning echter geen sprake. In hoger beroep bestrijdt Enexis de door [woonplaats] gestelde toedracht. Volgens Enexis heeft het eerste schadevoorval, op 22 mei 2006, zich voorgedaan aan de noordzijde van het Van Echtenskanaal, terwijl het tweede voorval zich voordeed aan de zuidzijde van dat kanaal. Dat dezelfde kabel bij beide voorvallen zou zijn beschadigd, bestrijdt Enexis eveneens. Volgens haar staat het tweede schadevoorval, op 24 mei 2006, los van het eerste. Het eerste voorval betrof een buiten bedrijf zijnde kabel die aan de noordzijde van het kanaal werd geraakt bij graafwerkzaamheden. Deze kabel lag boven water in het talud. Bij het tweede voorval is een veel lager (en onder de waterspiegel gelegen) middenspanningskabel, die niet buiten bedrijf was, aan de zuidzijde van het kanaal geraakt bij het heien van damwanden in het water, aldus Enexis. Volgens Enexis heeft [woonplaats] de kabels niet (voldoende) gelokaliseerd, noch op 22 mei 2006 aan de noordzijde van het kanaal, noch op 24 mei 2006 aan de zuidzijde.

Het hof volgt Enexis in haar stelling dat het haar vrij staat om in hoger beroep terug te komen op de door haar in eerste aanleg gekozen processtrategie om voor wat betreft de toedracht aan te sluiten bij de door [woonplaats] gestelde feiten. Enexis heeft in de procedure in eerste aanleg uitdrukkelijk aangegeven dat zij uit overwegingen van proceseconomische aard bij de door Enexis gestelde toedracht heeft aangesloten. Daarmee heeft zij de waarheid van de stellingen van [woonplaats] niet erkend. Zij kan er dan ook op terugkomen.

De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die, in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.30 is overwogen, rechtvaardigen dat [woonplaats] aansprakelijk is voor de door de beschadiging(en) van de kabel ontstane schade, rusten op Enexis. Daarbij geldt wel dat het voorval heeft plaatsgevonden bij de door [woonplaats] verrichte werkzaamheden, derhalve in “haar domein”.Van [woonplaats] mag, ter voldoening aan haar verplichting haar verweer deugdelijk te onderbouwen, om die reden gevraagd worden dat zij nauwkeurig aangeeft wat de toedracht is geweest van het schadevoorval en welke maatregelen zij heeft getroffen om te voorkomen dat zij bij haar werkzaamheden de kabels en leidingen van Enexis zou raken. Het hof volgt Enexis dan ook niet in haar betoog dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de toedracht van het schadevoorval en van het door [woonplaats] nemen van adequate voorzorgsmaatregelen, op [woonplaats] rusten.

Naar het oordeel van het hof heeft Enexis de door haar gestelde toedracht met de door haar in het geding gebrachte stukken, in het licht van het door [woonplaats] gevoerde verweer, nog niet bewezen. Allereerst volgt uit de overgelegde door medewerkers van Essent opgestelde schaderapporten (hiervoor aangehaald in de rechtsoverwegingen 3.6.6 en 3.6.8) niet dat op 22 en 24 mei 2006 verschillende kabels (één aan de noord- en één aan de zuidzijde) zijn geraakt. Vervolgens is in het naar aanleiding van het voorval van 24 mei 2006 opgestelde rapport aangegeven dat de kabels en leidingen zijn getraceerd door [woonplaats] en dat de kraanmachinist bekend was met de ligging van de leidingen. Enexis heeft een e-mailbericht van 21 november 2006 overgelegd van de heer [B], die het laatstgenoemde rapport heeft opgesteld, waarin [B] onder meer schrijft:“De kabels waren naar mijn mening niet getraceerd want er waren geen proefsleuven in het talud gemaakt om de kabels op te zoeken.”Deze opmerking van [B] is niet te verenigen met het door hem ingevulde schaderapport. Van de juistheid ervan kan dan ook niet zonder meer worden uitgegaan.Over de beschadiging van een tweede kabel schrijft [B] in het e-mailbericht het volgende:“De volgende vragen komen bij mij naar boven:- misschien was de eerste melding op 22 mei inderdaad wel een BB kabel?- hebben ze op het moment van de storing niet een tweede kabel beschadigd? er liepen immers twee kabels in de bundel”Hetgeen [B] schrijft over het aantal kabels is weinig stellig. [B] stelt slechts vragen en suggereert daarmee dat mogelijk sprake is geweest van twee beschadigde kabels, waarvan de eerste kabel buiten gebruik (“BB kabel”) was. Het e-mailbericht van [B] biedt dan ook onvoldoende grond voor de juistheid van de stelling van Enexis dat twee verschillende kabels zijn beschadigd, en niet tweemaal dezelfde kabel.

Nu Enexis uitdrukkelijk bewijs door getuigen heeft aangeboden van haar stellingen over de toedracht van het schadevoorval op 24 mei 2006 en van haar stelling dat [woonplaats] de toen beschadigde kabel en de op 22 mei 2006 beschadigde kabel niet tevoren heeft gelokaliseerd, zal het hof haar tot het bewijs van haar stellingen toelaten. De getuigen over en weer kunnen tevens worden gehoord naar aanleiding van [woonplaats]' beroep op eigen schuld.

Het hof gaat er van uit dat partijen zich na afloop van de getuigenverhoren in een memorie na enquête zullen uitlaten over de vraag of het bewijs al dan niet is geleverd. Partijen dienen zich in deze memorie ook uit te laten over de volgende vragen die tot op heden wat onderbelicht zijn gebleven (en die al naar gelang de uitkomst van de getuigenverhoren relevant kunnen zijn):- indien de machinist een fout heeft gemaakt: is, mede gelet op de relevante jurisprudentie (onder meer Hoge Raad 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596) voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW?;- indien de beschadiging van de kabel is veroorzaakt door een aanraking met de hijskabel van de heigording: wat is daarvan de oorzaak? Wijst dat op een gebrek van de kraan / de hei-installatie? Wie was eigenaar van de kraan / hei-installatie? Is in dat geval sprake van de hiervoor in rechtsoverweging 3.30 onder c. omschreven situatie (ook indien de kraan / hei-installatie geen eigendom is van [woonplaats])?- uit welk document is de bij conclusie van repliek als productie 9 overgelegde “bladzijde 87 van 93” afkomstig? Enexis dient het gehele document in het geding te brengen.- hoe wordt de post van Siers Oldenzaal B.V. onderbouwd?Enexis dient een specificatie van de door Siers Oldenzaal B.V. verrichte werkzaamheden in het geding te brengen.- hoe zijn de overgelegde urenschema’s geboekt en doorberekend?- hoe kunnen de in rekening gebrachte kosten aan kleine materialen worden onderbouwd?

Het hof houdt de verdere bespreking van de grieven 3 en 4 aan.