HR, 08-11-2011, nr. 09/01998

HR, 08-11-2011, nr. 09/01998

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑11‑2011

Inhoudsindicatie

Het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van het door het Hof tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van observatie.

8 november 2011

Strafkamer

nr. 09/01998

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 4 mei 2009, nummer 24/000070-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. De Hoge Raad verstaat het middel aldus dat het klaagt dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op een in hoger beroep gevoerd verweer dat strekte tot bewijsuitsluiting.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van l juli 2004 tot 25 januari 2006 in de gemeente Almere in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de inlichtingenverplichting op grond van artikel 17 van de Wet werk en bijstand, telkens opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte telkens wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten haar, verdachtes, recht op een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, telkens aan de Dienst Sociale Zaken van de gemeente Almere samenwoning met [medeverdachte] niet opgegeven."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

"VI. Een proces-verbaal van observatie van de

Sociale Recherche Flevoland, nr. 030270/6010657/04, d.d. 10 december 2005 op ambtsbelofte dan wel ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] (eed), [verbalisant 2] (eed), [verbalisant 3] (belofte), [verbalisant 4] (belofte), [verbalisant 5] (belofte) en [verbalisant 6] (belofte), [verbalisant 4] en [verbalisant 7], sociaal rechercheurs, (...),voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

als relaas van verbalisanten:

Naar aanleiding van het onderzoek, gerelateerd bij proces-verbaal, voorzien van het nummer 030270/6010657/0 contra [verdachte] en [medeverdachte], hebben wij, allen sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Almere, met toestemming van de officier van justitie observaties verricht op verdachte [verdachte] en verdachte [medeverdachte] met betrekking tot het onderzoek en daarbij het volgende bevonden:

Gedurende de periode 15 augustus 2005 tot en met 13 november 2005 hebben 213 observaties op 78 dagen plaatsgevonden teneinde vast te stellen of verdachte [medeverdachte] zijn hoofdverblijf heeft op het adres van verdachte [verdachte]. Verdachte is van de 78 dagen 28 dagen waargenomen in de [a-straat]. Tevens is waargenomen dat verdachte [medeverdachte] over een sleutel beschikte van het perceel met nummer [001] gelegen in de [a-straat].

Van de 213 observaties is 174 keer gezien dat de gele Hyundai Atos, welke volgens RDW-gegevens op naam stond van [medeverdachte], geparkeerd stond op de [a-straat] en/of in de omgeving van Almere is waargenomen. Bij een drietal waarnemingen is waargenomen dat verdachten gezamenlijk boodschappen deden bij een supermarkt en bij de Ikea Amsterdam. Bij de betaling van de goederen in de Ikea is waargenomen dat verdachte [medeverdachte] contant de goederen afrekende."

2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:

"1. Het strafrechtelijk onderzoek

In het relaasproces-verbaal van 14 februari 2006 van sociaal-rechercheur [verbalisant 4] is het (verloop van het) onderzoek en de bij het Inlichtingenbureau bekende informatie vermeld.

Op verzoek van de Sociale Recherche heeft de Officier van Justitie mr. H.J. Timmer op 4 augustus 2005 ten aanzien van [verdachte] en [medeverdachte] een bevel tot stelselmatige observatie afgegeven voor de periode 15 augustus 2005 tot en met 13 november 2005.

In het proces-verbaal van aanvraag van deze observatie opgemaakt door [verbalisant 4] op 4 augustus 2005 is onder meer vermeld dat sprake zou zijn van de verdenking dat [verdachte] en [medeverdachte] een gezamenlijke huishouding zouden voeren zonder hiervan melding te doen aan de Dienst Sociale Zaken van de gemeente Almere.

Als echter wordt gekeken waarop dit vermoeden is gebaseerd, blijkt dit te gaan om zeer oude informatie basis van de zeer die reeds jaren bekend was bij de Dienst Sociale Zaken (uit de periode van 1997 tot en met 2001), weinig concrete informatie, informatie van een onbekende bron waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden vastgesteld alsmede informatie die op zichzelf bezien reeds geacht moet worden te zijn gebaseerd op stelselmatige observatie zonder een daaraan ten grondslag liggend bevel ex art. 126g WvSv. Dit betrof:

1. een huisbezoek op 25 maart 1998 naar aanleiding van op 23 oktober 1997 ontvangen schriftelijke anonieme informatie waarin slechts is vermeld dat [verdachte] zou frauderen;

2. een huisbezoek op 1 april 1998 (kennelijk op grond van dezelfde anonieme informatie);

3. niet gedateerde informatie uit een (niet bijgevoegd) rapport van 27 maart 2001 afkomstig van een niet nader vermelde bron die luidt dat [verdachte] zwarte inkomsten zou hebben als werkster maar dat niet bekend is waar zij deze werkzaamheden zou verrichten. In het rapport zou voorts vermeld zijn dat [verdachte] een auto heeft met kenteken [AA-00-BB]. [Verdachte] zou hebben aangegeven deze auto te lenen. Uit onderzoek bleek dat de auto op naam van [medeverdachte] en [betrokkene 1] heeft gestaan;

4. een telefonische anonieme tip 24 november 2000 waarin in zijn algemeenheid zou zijn vermeld dat [verdachte] zich zou schuldig maken aan heling en een gezamenlijke huishouding zou voeren met [medeverdachte];

5. waarnemingen verricht ten aanzien van de woning [a-straat] 1] te Almere en auto's op naam van [verdachte] en [medeverdachte] in de periode van 22 maart 2005 t/m 30 juli 2005;

6. het waterverbruik op het adres [a-straat 1] te Almere in de periode 1996-2005.

Als deze informatie nader wordt bestudeerd, is het volgende van belang:

1. Huisbezoek 25 maart 1998

De anonieme informatie vormde geen redelijke grond voor een huisbezoek. Op algemene, niet toetsbare en niet getoetste informatie waren geen objectieve feiten en omstandigheden voor handen op grond waarvan redelijkerwijs kon worden getwijfeld aan de juistheid of de volledigheid van de door [verdachte] aan de Dienst Sociale Zaken verstrekte informatie. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007 (AB 2007/149) omtrent onrechtmatige huisbezoeken. Het huisbezoek op 25 maart 1998 mocht derhalve niet plaatsvinden. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van het huisbezoek geen link is gelegd naar de gegevens die op [verdachte] op dat moment onvolledig of onjuist zou hebben opgegeven. Er bestond geen rechtvaardiging voor de gemaakte inbreuk op het huisrecht zodat de tijdens het huisbezoek aan het licht gekomen gegevens moeten worden bestempeld als onrechtmatig verkregen bewijs.

Voor zover uw Hof een ander oordeel is toegedaan en (de resultaten van) het huisbezoek toelaatbaar acht, is van belang dat [medeverdachte] enkel en alleen - overeenkomstig de feitelijke situatie - heeft aangegeven regelmatig op het adres te komen, mede in verband met hun dochter [de dochter].

2. Huisbezoek 1 april 1998

Ook voor dit huisbezoek geldt dat het niet heeft mogen plaatsvinden. De grondslag van het bezoek lijkt immers wederom slechts te zijn gelegen in de anonieme informatie die een half jaar daarvoor, op 23 oktober 1997, is ontvangen. Deze informatie is gedateerd en er zijn geen nieuwe objectieve feiten en omstandigheden bijgekomen die een huisbezoek op dat moment rechtvaardigden.

Verder geldt - voor zover wordt uitgegaan van een rechtmatig huisbezoek - dat [verdachte] - conform de feitelijke situatie - heeft aangegeven dat [medeverdachte] regelmatig in de woning verbleef maar niet de gehele week. Af en toe logeren is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van feitelijk samenwonen.

3. Rapport 27 maart 2001

Dit rapport is niet bij het proces-verbaal van aanvraag stelselmatige observatie dan wel dit dossier gevoegd en kan derhalve niet worden getoetst. De status van het rapport is onduidelijk alsmede de vraag van wanneer de binnengekomen informatie dateert en van welke bron de informatie afkomstig is.

Ten aanzien van de informatie omtrent de illegale inkomsten is niet gebleken dat (onderzoek heeft plaatsgevonden door de sociale recherche waaruit blijkt dat) deze informatie correct is. [Verdachte] heeft desgevraagd uitleg verstrekt omtrent haar inkomenssituatie en omtrent de auto is gebleken dat deze inderdaad niet haar eigendom was maar eigendom was dan wel op naam stond van [medeverdachte] en [betrokkene 1] (de (ex-)partner van [medeverdachte]). Het lenen van een auto van degene met wie je samen een kind hebt, is geen omstandigheid die op zichzelf genomen een verdenking oplevert van valsheid in geschrifte. Verder blijkt uit de informatie niet dat een bestuurder is waargenomen in of bij de auto's alsmede überhaupt niet dat de auto's zijn verplaatst.

4. Telefonische anonieme tip 24 november 2000

Wederom betreft dit zeer gedateerde en algemene, niet toetsbare informatie waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden getoetst.

5. Waarnemingen periode 22 maart - 30 juli 2005

Gelet op de aard en de intensiteit van de waarnemingen is sprake geweest van een intensief onderzoek. Onduidelijk is welke ambtenaren de 19 waarnemingen in de periode 21 juli t/m 30 juli 2005 hebben verricht. Bij het dossier bevindt zich hieromtrent geen verslag alsmede geen bevel stelselmatige observatie. Inmiddels heeft het OM per brief van 8 november 2007 laten weten dat aan de waarnemingen van 22 maart t/m 30 juli 2005 geen bevel tot observatie ten grondslag heeft gelegen.

Aangezien het ter terechtzitting van 16 november 2007 gedane verzoek van de verdediging tot het toevoegen van een proces-verbaal van de observerende politieambtenaren dan wel het horen van de betrokken politieambtena(a)r(en) is afgewezen, kan niet worden vastgesteld, uitgesloten dat (geen) sprake was van stelselmatige observatie.

Gelet op de waarnemingen op en in de directe omgeving van het perceel [a-straat 1] (woning en auto's) en de periode waarbinnen deze waarnemingen zijn verricht (in maart en juli, 's ochtends en 's avonds) is het zeer waarschijnlijk dat ook de personen woonachtig op dit adres zijn geobserveerd.

Huizen, maar zeker voertuigen zeggen op zichzelf immers niets. Pas in combinatie met de personen die ze betreden en gebruiken wordt informatie waardevol en bruikbaar. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat wel degelijk sprake is geweest van stelselmatige observatie. Nu aan de stelselmatig te noemen observatie geen bevel ten grondslag heeft gelegen is deze observatie onrechtmatig geschied. Het bewijs dat middels de observatie is verkregen kan dan ook als onrechtmatig verkregen niet meewegen bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten.

6. Waterverbruik

Omtrent het waterverbruik is vermeld dat het gemiddelde waterverbruik per persoon per huishouden ligt op 50 m3. Er wordt verwezen naar informatie van de Hydron waaruit volgt dat dit waterverbruik op adres [a-straat] varieert van onder meer 68, 135 tot 250 en 320 kub. Deze informatie levert op zichzelf genomen geen dan wel onvoldoende op voor de verdenking van valsheid in geschrifte. Zo varieert het verbruik dusdanig dat het huishouden - uitgaande van het standaarduitgangspunt van 50 m3/persoon - zou kunnen bestaan uit 1 t/m 6 personen. Verder moeten worden meegewogen dat [verdachte] een huishouden heeft met 2 jonge kinderen, een wasmachine en een droger alsmede zeer veel water gebruikt dan wel verbruikt in verband met het schoonmaken van haar huis (een omstandigheid waar meerdere buurtbewoners over hebben verklaard, zie bijvoorbeeld de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] dat sprake was van een net huishouden en de vrouw 'altijd aan het schoonmaken was').

Geconcludeerd moet worden dat geen sprake was van een (voldoende) verdenking dat [verdachte] en/of [medeverdachte] zich op 4 augustus 2005 schuldig zouden maken aan kort gezegd valsheid in geschrifte of opzetheling.

Samengevat is de informatie ten onrechte gebruikt, jaren oud en onvoldoende concreet. Verder wordt in het proces-verbaal van aanvraag niet vermeld en is ook niet meegewogen dat de Dienst Sociale Zaken zelf in november 2003 heeft geconcludeerd dat uit gecontroleerde bank/girorekeningafschriften en verzonden bewijzen is gebleken dat geen sprake was van economische verstrengeling! (zie het 7e uitgedraaide rapport bij bijlage 1 van het relaasproces-verbaal van 14 februari 2006)

Het (wel verstrekte) bevel stelselmatige observatie had derhalve niet mogen worden verstrekt en de bevindingen omtrent de observatie (proces-verbaal van observatie van 10 december 2005 met bijlagen) dienen derhalve te moeten worden uitgesloten van het bewijs. Hetzelfde geldt voor de bevindingen naar aanleiding van de onrechtmatige stelselmatige observatie in de periode maart - juli 2005."

2.4. Aldus is een verweer gevoerd dat strekte tot bewijsuitsluiting van het - door het Hof tot bewijs gebezigde - proces-verbaal van observatie van 10 december 2005. Op dat verweer had het Hof een met redenen omklede beslissing dienen te geven. Het middel klaagt terecht dat het Hof dat heeft nagelaten.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 8 november 2011.

Conclusie 21‑06‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

Verdachte is bij arrest van 4 mei 2009 door het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, wegens 2. ‘in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 100 uur, subsidiair 50 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het hof is afgeweken van een namens verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het proces-verbaal van observatie van het bewijs moet worden uitgesloten en het arrest niet in het bijzonder de redenen vermeldt die daartoe hebben geleid.

4.

Namens verdachte is een verweer gevoerd zoals weergegeven in de toelichting op het middel.

5.

Bij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet het gaan om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.2. Het verweer komt er op neer dat het bevel stelselmatige observatie niet had mogen worden verstrekt nu er geen sprake was van voldoende verdenking ten aanzien van verdachte en zijn medeverdachte. De informatie waarop de verdenking berustte is namelijk, aldus het verweer, ten onrechte gebruikt, jaren oud en onvoldoende concreet.

6.

Ik betwijfel of er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het verweer is zonder meer een uitvoerig betoog, maar lijkt voorbij te gaan aan de vraag of of er voldoende informatie was om tot een verdenking te komen. In dat opzicht kan mijns inziens niet worden gezegd dat het standpunt door ter zake doende argumenten wordt geschraagd.

De opmerkingen over de huisbezoeken gaan niet verder dan dat deze niet hadden mogen plaatsvinden en er geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het huisrecht bestond. Er is een aantal keren aangebeld, men is niet binnengeweest, en verdachte en (bij het eerste bezoek) haar medeverdachte hebben de controleurs aan de deur te woord gestaan. Nu kan een opeenstapeling van afzonderlijk bezien weinig betekenisvolle gebeurtenissen in samenhang een kwalitatief ander karakter krijgen. Zo vertelde Karel van het Reve over, ik meen een lid van de KGB, de Russische geheime dienst, dat dagelijks maanden achtereen vergezeld van een collega bij een bepaalde persoon aanbelde en na opening van de deur zei: ‘wij komen u vandaag niet arresteren’. Dat is staatsterreur. Maar van een dergelijke martelende repetitie, die aan een opbouw van een verdenking niet ten grondslag zou mogen liggen, is hier in de verste verte geen sprake. Wat betreft de huisbezoeken en de waarnemingen in de periode van 22 maart tot 30 juli 2005 wordt aangevoerd dat het hier onrechtmatig verkregen bewijs zou betreffen dat niet gebruikt zou mogen worden. Deze informatie is ook niet gebruikt voor bewijs, het gaat er enkel om of deze informatie mee kan werken aan een verdenking. Overigens geldt voor die waarnemingen dat dit waarnemingen betroffen in het openbaar, die niet op een zodanige manier met de persoon van verdachte of zijn medeverdachte verbonden waren dat de waarnemingen tot resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werd verkregen. Dit levert geen zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat gesproken moet worden van een stelselmatige observatie.

In het verweer wordt er voorts aan voorbij gegaan dat de verschillende gronden voor de verdenking in samenhang met elkaar moeten worden beschouwd en niet ieder op zich.

7.

Ik meen dan ook dat de inhoud van het verweer niet voldoet aan de aan een uitdrukkelijk onderbouwd verweer te stellen eisen.

8.

Het middel faalt derhalve.

9.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op stukken waarvan noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat daarvan de korte inhoud is medegedeeld; het betreft de bewijsmiddelen onder II, III, IV en VIII.

10.

Ik stel voorop dat het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter van 9 januari 2007 onder meer inhoudt ‘De politierechter deelt mondeling mee de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek waaronder:’, en dan volgen een aantal met name genoemde stukken. In aanmerking genomen dat de bewijsmiddelen II, III, en IV alle verklaringen afgelegd in het voorbereidend onderzoek bevatten, komt het mij voor dat de korte inhoud ervan op de terechtzitting van 9 januari 2007 is meegedeeld.

11.

Daar komt bij dat het door [verbalisant 4] op 14 februari 2006 in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal nummer 030270/6010657/0 blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 januari 2007 uitdrukkelijk is genoemd als proces-verbaal waarvan de korte inhoud is meegedeeld. Dit proces-verbaal bevat weergaves van de onder II, III, en IV tot het bewijs gebezigde verklaringen. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

12.

Wat betreft bewijsmiddel VIII, dit houdt slechts in dat medeverdachte [medeverdachte] zich op 1 februari 2006 heeft ingeschreven op het adres van verdachte [a-straat 1] te Almere, en dat verdachte zich samen met medeverdachte [medeverdachte] heeft gemeld bij het centrum voor Werk en Inkomen te Almere met het verzoek in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering naar de gehuwdennorm. Het komt mij voor dat deze informatie ter zitting inhoudelijk aan de orde is geweest, immers is de inschrijving per 1 februari 2006 ter sprake gekomen ter zitting in hoger beroep van 21 april 2009, evenals de omstandigheid dat verdachte en medeverdachte een gezamenlijke uitkering hebben naar de norm voor een echtpaar. Verdachte heeft dit zelf verklaard.

13.

Het bovenstaande in aanmerking genomen mist de klacht feitelijke grondslag. Mocht omtrent het meedelen van de inhoud van bewijsmiddel VIII toch onvoldoende duidelijkheid bestaan, heeft verdachte geen redelijk belang bij de klacht van het middel3..

14.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

15.

Het derde middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

16.

Namens verdachte is op 14 mei 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 11 juni 2010, bijna 13 maanden na het instellen van het cassatieberoep, bij de Hoge Raad ingekomen.

De Hoge Raad zal tevens niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen.

De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

17.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.