Hof 's-Gravenhage, 02-10-2012, nr. 22-001254-12

[adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 18 september 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder parketnummer 09-761384-11 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder parketnummer

09-761384-11 subsidiair en onder parketnummer 09-760002-12 ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is beslist als in het vonnis omschreven.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Zaak met parketnummer 09-761384-11:

hij op of omstreeks 12 juli 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bromfiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of en veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 12 juli 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een bromfiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), door die bromfiets (aan de hand) te verplaatsen en/of aan het stuur van die bromfiets te rukken/trekken/schoppen en/of tegen/aan de voorkap van die bromfiets te schoppen/trekken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Meer subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of en veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 12 juli 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk een bromfiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door toen en daar opzettelijk en wederrechtelijk tegen die bromfiets te schoppen en/of aan de (voor)kap(pen) van die bromfiets te trekken en/of (met kracht) aan het stuur van die bromfiets te trekken/rukken.

Zaak met parketnummer 09-760002-12 (ter terechtzitting gevoegd):

hij op of omstreeks 13 oktober 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (dames)fiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 09-761384-11 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair en het in de zaak met parketnummer 09-760002-12 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Zaak met parketnummer 09-761384-11:

hij op juli 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een bromfiets, toebehorende aan [benadeelde partij 1], door die bromfiets (aan de hand) te verplaatsen en aan het stuur van die bromfiets te rukken/trekken en aan de voorkap van die bromfiets te trekken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Zaak met parketnummer 09-760002-12 (gevoegd):

hij op 13 oktober 2011 te Naaldwijk, gemeente Westland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets, toebehorende aan [benadeelde partij 2].

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere bewijsoverweging

Ten aanzien van de in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair bewezenverklaarde poging tot diefstal van de scooter heeft de raadsman vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe overeenkomstig zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota en zijn mondelinge aanvulling daarop - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De verklaringen die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs nu deze tot stand zijn gekomen in strijd met artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Immers, het is niet gebleken dat de verdachte vrijwillig en op ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van zijn recht om voorafgaand aan zijn verhoor een raadsman te consulteren noch van zijn recht om zich tijdens dat verhoor door een raadsman te laten bijstaan. Bovendien is het in sommige gevallen niet mogelijk om van dat recht afstand te doen, zoals bij een minderjarige als de verdachte. De verklaring die de verdachte bij de kinderrechter heeft afgelegd, kan evenmin voor het bewijs gebezigd worden, nu die verklaring dezelfde aard en strekking heeft als de gewraakte verklaringen die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat ook de verklaring van de medeverdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs. Hij heeft daartoe - onder verwijzing naar artikel 341, derde lid van het Wetboek van Strafvordering -aangevoerd dat een verklaring van de medeverdachte uitsluitend gebruikt mag worden in zijn eigen zaak en niet in de zaak van verdachte. Bovendien is de verklaring van de medeverdachte onbetrouwbaar, nu de medeverdachte ten aanzien van de gedragingen van de verdachte wisselend heeft verklaard.

Tenslotte is er volgens de raadsman geen sprake van medeplegen, nu de enkele lijfelijke aanwezigheid van de verdachte voor een bewezenverklaring van medeplegen onvoldoende is.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Op grond van het proces-verbaal van aanhouding (proces-verbaal nummer PL1563 2011147111-4, dossierpagina 17) stelt het hof vast dat de verdachte direct nadat hij op 12 juli 2011 was aangehouden door de politie is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand door een advocaat vóór de aanvang van zijn verhoor en op zijn recht op bijstand door die advocaat of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Tevens is hem schriftelijke informatie in de Nederlandse taal uitgereikt over de rechtsbijstandsregeling politieverhoor. In dit proces-verbaal staat vervolgens gerelateerd dat de verdachte heeft verklaard geen raadsman te willen consulteren en dat hij eveneens heeft verklaard geen gebruik te willen maken van verhoorbijstand.

Uit het proces-verbaal van verhoor verdachte (proces-verbaalnummer PL1563 2011147111-10, dossierpagina 38, gerelateerd in vraag/antwoord vorm) blijkt dat de verdachte is gevraagd of het klopt dat hij afstand heeft gedaan van het recht op een advocaat voorafgaand aan het verhoor en is hem vervolgens naar de reden gevraagd waarom hij van dat recht afstand heeft gedaan. De verdachte heeft verklaard dat het klopt dat hij van het recht afstand heeft gedaan, omdat hij de waarheid spreekt. Vervolgens is de verdachte gevraagd of het klopt dat hij ook afstand heeft gedaan van het recht op verhoorbijstand tijdens het verhoor. Dit is door de verdachte beaamd.

Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van rechtsbijstand voorafgaand en tijdens het politieverhoor.

In beginsel komen -zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 503 Wetboek van Strafvordering - alle bevoegdheden aan een verdachte toegekend in dit wetboek toe aan een minderjarige verdachte. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een minderjarige verdachte afstand doen van het recht op consultatiebijstand en het recht op aanwezigheid van een raadsman of vertrouwenspersoon bij het verhoor, mits die afstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan door de minderjarige verdachte.

Nu de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit de leeftijd van 16 jaren had bereikt, er op grond van de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming van 18 januari 2012 en 27 september 2011, noch anderszins een vermoeden is gerezen van een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bij de verdachte dat hij ten gevolge daarvan niet in staat was zijn belangen behoorlijk te behartigen, en het onderhavige feit geen zodanig ernstig misdrijf is dat dit valt in de zogenaamde categorie A-zaken genoemd in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het Openbaar Ministerie (2010A007) is het hof van oordeel dat de verdachte rechtsgeldig afstand kon doen van rechtsbijstand.

Alles overwegend is het hof van oordeel dat verdachtes recht om zichzelf te verdedigen en daarbij bijstand te hebben van een raadsman als bedoeld in artikel 6, derde lid, sub c, van het EVRM niet is geschonden en geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof verwerpt het verweer.

Nu het verweer ten aanzien van de rechtmatigheid van de verklaringen van de verdachte bij de politie op bovenstaande grond is verworpen, komt het hof aan de bespreking van het daarmee samenhangende verweer van de raadsman ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de verklaring van de verdachte bij de kinderrechter niet toe.

Ten aanzien van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] overweegt het hof dat in de rechtspraak als medeverdachte in de zin van artikel 341 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering te gelden heeft: diegene die samen met de verdachte op dezelfde aanklacht in dezelfde instantie tegelijk in gevoegde zaken terecht staat. Dat het daarbij - zoals de raadsman heeft gesteld - geen verschil mag maken of de medeverdachte tegenover de politie of ter terechtzitting heeft verklaard, vindt geen steun in het recht. De verklaring die medeverdachte [medeverdachte] tegenover de politie heeft afgelegd is onderdeel van het zaaksdossier van de verdachte. Het hof acht die verklaring betrouwbaar nu [medeverdachte] zichzelf daarmee evenzeer belast en niet heeft geprobeerd zijn eigen aandeel te bagatelliseren ten nadele van de verdachte.

Het hof verwerpt ook deze verweren.

Ten aanzien van de rol van de verdachte overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft verklaard dat hij op 12 juli 2011 samen met de medeverdachte [medeverdachte] in Naaldwijk was en dat hij, terwijl de medeverdachte met de scooter bezig was, in de gaten heeft gehouden of er iemand aan kwam. Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat het plan om de scooter mee te nemen van hen beiden afkomstig was, dat ze op die scooter een rondje door Naaldwijk wilden rijden, dat de verdachte had gezegd dat hij wist hoe hij die scooter moest starten en dat de verdachte vervolgens de voorkap van de scooter af had getrokken omdat volgens de verdachte de kabels daar onder zaten.

Op grond van deze verklaringen is het hof van oordeel dat de verdachte aan de poging tot diefstal van de scooter een zodanig significante bijdrage heeft geleverd dat sprake is van bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader.

Ten zake van de onder parketnummer 09-760002-12 bewezen diefstal van de fiets heeft de raadsman eveneens vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe overeenkomstig zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota en zijn mondelinge aanvulling daarop - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat het voor diefstal vereiste oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt. Immers de verdachte wilde de fiets slechts lenen en heeft de fiets ook weer teruggebracht.

De raadsman heeft subsidiair betoogd dat de verdachte van de diefstal van de fiets dient te worden vrijgesproken omdat hij kennelijk tot inkeer was gekomen en die fiets eigener beweging heeft terug gebracht. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat aan de vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht een ruime uitleg moet worden gegeven, zodat dit niet alleen ziet op een poging, maar ook op een voltooid delict. De wetgever heeft met dat artikel immers de bedoeling gehad om mensen te bewegen het goede te doen en zaken aldus buiten de strafrechter om op te lossen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij aan [getuige] (het hof begrijpt: [getuige]) had

gevraagd of [getuige] kon kijken of er een fiets open stond, omdat hij, de verdachte, een fiets nodig had om naar de bushalte te gaan. Dit wordt door [getuige] tegenover de politie bevestigd. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij de fiets zonder toestemming heeft meegenomen, daarmee naar de bushalte is gereden en de fiets daar niet-afgesloten heeft achtergelaten, terwijl hij niet wist wat er verder mee zou gebeuren. Toen de verdachte de volgende dag terugkwam en zag dat de fiets er nog stond, heeft hij de fiets weer naar school teruggebracht.

Het hof is van oordeel dat nu de verdachte de fiets zonder toestemming heeft weggenomen en zich als heer en meester over de fiets heeft gedragen door ermee naar de bushalte te rijden en deze onbeheerd en niet afgesloten achter te laten, zonder zich erom te bekommeren wat er met de fiets zou gebeuren, het oogmerk van de verdachte er op gericht was zich deze fiets wederrechtelijk toe te eigenen.

Dat de verdachte de fiets eigener beweging heeft teruggebracht, maakt dit niet anders, nu de verdachte hier eerst toe besloten heeft op het moment dat hij daags daarna zag dat de fiets nog steeds bij de bushalte stond.

De opvatting van de raadsman dat de vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht eveneens ziet op een voltooid delict vindt geen steun in het recht.

Het hof verwerpt de verweren.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen.

het in de zaak met parketnummer 09-760002-12 bewezen verklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Strafmotivering

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan poging tot diefstal van een scooter alsmede aan diefstal van een fiets. Diefstal, alsmede een poging daartoe, brengt overlast en financiële schade mee voor betrokkenen.

In het voordeel van de verdachte houdt het hof er rekening mee dat de verdachte de door hem gestolen fiets eigener beweging heeft teruggebracht.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 september 2012, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Voorts heeft het hof acht geslagen op rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming van 27 september 2011 en van 18 januari 2012.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte in de zaak met parketnummer

09-761384-11 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 644,83.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 322,41.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de van het vonnis deel uitmakende beslissing van de eerste rechter ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij zal worden bevestigd.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat zij tot een bedrag van € 644,83 schade heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair bewezen verklaarde, waarvan blijkens de stukken in het dossier de helft van dat bedrag door de medeverdachte is vergoed. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer

[benadeelde partij]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 322,41 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 45, 63, 77a, 77g, 77h, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77aa, 77gg, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair en in de zaak met parketnummer 09-760002-12 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 09-761384-11 subsidiair en in de zaak met parketnummer 09-760002-12 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen jeugddetentie.

Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot