HR, 15-03-2013, nr. 12/01215

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Efronix heeft op 17 augustus 2001 een cheque aangeboden aan MCB. De cheque vermeldt als trekker: Charter Construction Management Co. Inc. te Aubum, Alabama (U.S.A.), als betrokken bank: South Trust Bank te Auburn, Alabama (U.S.A.), als te betalen bedrag: US$ 48.000 en als nemer (begunstigde): Efronix.

MCB heeft op 17 augustus 2001 de bankrekening van Efronix gecrediteerd met NAF 85.440 (de tegenwaarde van US$ 48.000).

Op 17 september 2001 heeft MCB de cheque geretourneerd aan Efronix en de bankrekening van Efronix gedebiteerd met NAF 85.485. Efronix heeft daartegen geprotesteerd.

MCB heeft op 4 januari 2006 een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: het GEA), zittingsplaats Curaçao. MCB vorderde dat Efronix veroordeeld wordt tot betaling van USD 48.000, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands-Antilliaans courant, zulks met nevenvorderingen (zaak-nummer AR 2/2006).

Deze procedure is gevoegd met de zaak die Efronix aanhangig heeft gemaakt bij verzoekschrift van 3 februari 2006 en waarin zij vordert dat MCB veroordeeld wordt tot betaling van NAF 85.484 met nevenvorderingen (zaaknummer AR 160/2006).

Het GEA heeft bij eindvonnis van 26 mei 2008 de vordering van MCB afgewezen. De vordering van Efronix is toegewezen, behoudens de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

In hoger beroep heeft MCB haar vordering gewijzigd en vordert zij veroordeling van Efronix tot betaling van een bedrag van de ongeoorloofde debetstand van Efronix (NAF 103.495,71), zulks met nevenvorderingen; zie 's Hofs eindvonnis van 6 december 2011, rov. 2.1 en 2.2; zie ook de akte van MCB van 9 augustus 2011 onder 6.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie2. heeft in zijn vonnis van 1 september 2009 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat ingevolge art. 17 van de algemene voorwaarden van MCB aanbieding ter incasso van een cheque geschiedt onder voorbehoud van de goede afloop (rov. 3.3). Het Hof draagt - in zijn vonnis van 13 april 2010, dat voortbouwt op het vonnis van 1 september 2009 - Efronix bewijs op van haar stelling dat MCB niet met bekwame spoed heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was en dat zij "de goederen niet zou hebben verscheept" als MCB haar die mededeling wel had gedaan. In zijn vonnis van 26 april 2011 komt het Hof tot de conclusie dat Efronix niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. MCB wordt in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag óf een ongeoorloofde debetstand bestaat en zo ja hoe hoog deze is. Volgens MCB gaat het om NAF 103.495,71; Efronix heeft dat niet bestreden. In het eindvonnis van 6 december 2011 heeft het Hof, rechtdoende in beide zaken, het eindvonnis van het GEA vernietigd en Efronix veroordeeld tot betaling van NAF 103.495,71 c.a. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Efronix heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de onder nrs. AR 2/2006 en AR 160/2006 gewezen vonnissen van 1 september 2009, 13 april 2010, 26 april 2011 en 6 december 2011.3. MCB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Efronix nog heeft gerepliceerd.

Klacht 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009. Deze rechtsoverweging luidt (cursivering toegevoegd):

Klacht 1a betoogt dat het Hof in de zojuist geciteerde rechtsoverweging ten onrechte heeft aangenomen dat Efronix de bewijslast draagt van de stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft. Dat oordeel wordt als onjuist, dan wel onbegrijpelijk bestempeld. Immers ligt in de stellingen van MCB geen betwisting besloten van de stelling van Efronix dat MCB de betreffende zorgplicht geschonden heeft. MCB zou met grief 6 - naar welke grief het Hof in rov. 3.9 verwijst - (slechts) betoogd hebben dat zij Efronix aanmerkelijk eerder dan 13 september 2001 ervan op de hoogte had gesteld dat de cheque niet gedekt was. Volgens het onderdeel stelde MCB zich op het standpunt dat de betreffende mededeling reeds op 4 september 2001 aan Efronix was gedaan. Het Hof zou miskend hebben dat op MCB de bewijslast rust van de stelling dat MCB - anders dan het GEA geoordeeld had - reeds vóór 13 september 2001, namelijk op 4 september 2001, de genoemde mededeling had gedaan.

Deze klacht faalt reeds omdat het Hof in rov. 3.9 van het tussenvonnis van 1 september 2009 heeft vastgesteld dat MCB heeft betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met haar zorgplicht; zie de gecursiveerde passage onder 3.1. Dat oordeel is in het licht van hetgeen MCB in haar memorie van grieven met grief 6 heeft aangevoerd allerminst onbegrijpelijk (zie met name p. 9-10 onder nrs. 38, 39 en 43). Waarom 's Hofs oordeel, dat berust op een interpretatie van de memorie van grieven, "onjuist" zijn, vermag ik niet te bevroeden en wordt door het onderdeel ook niet uitgelegd.

Mogelijk - het is niet geheel duidelijk - vertolkt het slot van het onderdeel nog een zelfstandige klacht die niet louter voortbouwt op het voorafgaande. In dat geval behelst het onderdeel de klacht dat het Hof MCB had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij Efronix niet eerst op 13 september 2001, maar reeds op 4 september 2001 op de hoogte heeft gesteld. Deze klacht faalt eveneens omdat zij eraan voorbij ziet dat het gaat om een door MCB in het kader van haar verweer ingenomen stelling dat zij reeds vóór 13 september 2001 aan Efronix had meegedeeld dat de cheque niet gedekt was. Uit het door het Hof genoemde arrest4. vloeit voort dat het Hof de bewijslast terecht op Efronix heeft gelegd; dat volgt trouwens ook uit de hoofdregel van bewijsrecht.

Voor het eerst in de repliek schemert wellicht nog een aanvullende klacht door. Daar wordt er onder 2 op gewezen dat

Dat laatste is op zich juist. Het Hof heeft kennelijk als kern van het geschil gezien het appel van MCB tegen de toewijzing van de vordering van Efronix. Daarop wijst met name dat het Hof het springende punt omschrijft als de zorgplicht van MCB.5. Ik laat rusten of het Hof aldus geheel recht aan het geschil heeft gedaan. In appel en al helemaal in cassatie is Efronix in het geheel niet ingegaan op de wederzijdse vorderingen, laat staan dat zij heeft aangevoerd dat in de procedure die MCB tegen haar aanhangig heeft gemaakt de bewijslast zou rusten op MCB. Voor zover de zojuist geciteerde stelling, die niet verder wordt uitgewerkt, probeert op dit punt in te haken, is dat tardief.

Klacht 1b strekt ten betoge dat het oordeel dat Efronix de bewijslast draagt van de stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft zich ook niet verdraagt "met het vermoeden dat MCB niet met bekwame spoed aan Efronix mededeling heeft gedaan van het op 30 augustus 2001 door MCB ontvangen bericht dat de cheque niet gedekt was [...]". Dit vermoeden is, volgens het onderdeel, te ontlenen aan de vaststelling door het GEA (in het tussenvonnis van 18 juni 2007, rov. 2.5) dat op 13 september 2001 een medewerker van MCB telefonisch aan [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat de cheque is teruggekomen omdat de bankrekening bij de South Trust Bank was gesloten. Volgens het onderdeel rechtvaardigt deze vaststelling, die in hoger beroep door MCB niet zou zijn bestreden, tezamen met de stelling van MCB dat zij op 30 augustus 2001 van American Express Bank het bericht ontving dat de cheque niet gedekt was, voorshands de conclusie dat MCB niet met bekwame spoed aan Efronix heeft meegedeeld dat de cheque niet gedekt was.

Klacht 2 acht 'in samenhang hiermee' ook onjuist hetgeen is overwogen in rov. 2.10 van 's Hofs tussenvonnis van 26 april 2011. Deze rechtsoverweging luidt:

Aangevoerd wordt, na herhaling van het betoog van klacht 1b:

De onder 3.5 weergegeven klachten zijn kennelijk gestoeld op de veronderstelling dat de Hoge Raad een derde feitelijke instantie is. Die veronderstelling is evenwel onjuist. Reeds daarop stuiten de klachten af.

Ten gronde en in samenhang met hetgeen onder 3.6 werd opgemerkt: het is de taak van de appelrechter om de wederzijdse stellingen, voor zover deze door de grieven worden ontsloten, in hun geheel en voor zover nodig in onderlinge samenhang te beoordelen. Het door Efronix voorgestane procedé komt er kennelijk op neer dat de rechter gehouden zou zijn om recht te doen op brokstukjes van het partijdebat met veronachtzaming van de overige stellingen. Die opvatting is evenwel niet juist.

Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof zijn oordeel mede baseert op de verklaring van [betrokkene 2] dat - zoals bij MCB te doen gebruikelijk - aanbieders van cheques in dit soort gevallen tweemaal worden gebeld wat in casu ook zou zijn gebeurd (zie het tussenvonnis van 26 april 2011, rov. 2.5). Daarvan uitgaande is zonder nadere toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft, onbegrijpelijk waarom enig vermoeden valt te ontlenen, laat staan zou moeten worden ontleend, aan de onder 3.5.1 vermelde vaststelling van het GEA met betrekking tot het telefoongesprek van 13 september 2001. In elk geval valt 's Hofs oordeel in rov. 2.10 van hetzelfde vonnis te billijken. Gezien het hoge feitelijke gehalte is voor verdergaande toetsing in cassatie geen plaats.

Klacht 3 luidt:

Deze klacht miskent dat niet MCB, maar Efronix de bewijslast droeg van Efronix' stelling dat MCB haar zorgplicht geschonden heeft doordat MCB, nadat zij op 30 augustus 2001 van American Express Bank het bericht ontving dat de cheque niet gedekt was, daarvan niet met bekwame spoed aan Efronix mededeling heeft gedaan (zie het tussenvonnis van 1 september 2009, rov. 3.9). Zij ketst reeds daarop af.

Klacht 4 houdt in dat het door het Hof in het tussenvonnis van 26 april 2011 gegeven oordeel niet aansluit bij de bewijsopdracht die het Hof gegeven heeft in het tussenvonnis van 1 september 2009. Zij stelt voorts dat het Hof in dat tussenvonnis "een andere formulering van de bewijsthema's" heeft gegeven dan partijen hadden gedaan in de akten die zij genomen hebben na het eerste tussenvonnis van 1 september 2009.

Klacht 5 stelt dat het Hof 'daarmee' in de vonnissen van 13 april 2010 en 26 april 2011 ten onrechte een andere invulling heeft gegeven aan de probanda zoals bedoeld in het tussenvonnis van 1 september 2009.6. De klacht rondt als volgt af:

Naar de kern genomen, scharniert de onder 3.10.2 vermelde klacht om dezelfde kernstelling als klacht 1b, meer in het bijzonder om rov. 2.5 van het eindvonnis in prima. Zij loopt reeds spaak in hetgeen ik in dat kader mocht opmerken.

Klacht 4 miskent dat in het algemeen niet (zonder meer) beslissend is hoe partijen 's Hofs oordeel hebben begrepen, al kan dat van belang zijn wanneer zij door een heel onduidelijke formulering op het verkeerde been worden gezet en daardoor in feite sprake is van een latere verrassingsbeslissing. In casu kan zeker niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel (ontoelaatbaar) onduidelijk was, laat staan dat partijen (of één hunner) daardoor op het verkeerde been zijn gezet. Immers:

Klacht 6 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.

Het middel stelt geen vragen aan de orde die nopen tot een andere afdoening dan verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Daarbij stip ik aan dat niet geheel valt uit te sluiten dat er een pijnpunt zou kunnen zitten in de onder 3.4.2 genoemde kwestie, in elk geval in die zin dat het Hof geen zichtbaar onderscheid heeft gemaakt tussen beide procedures. Nu deze kwestie door het middel niet aan de orde wordt gesteld, meen ik daaraan voorbij te moeten gaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal