Rb. Rotterdam, 16-03-2017, nr. ROT 17/506

Bij besluit [datum] (het bestreden besluit) heeft de AFM de gehele vergunning van [verzoekster] ingetrokken en haar medegedeeld dat zij heeft besloten dit besluit na bekendmaking ervan openbaar te maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit).

Tegen het bestreden besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het publicatiebesluit.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 2 maart 2017. Namens [verzoekster] is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [naam]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. drs. R.A.G. de Valk en mr. T. Gillhaus, beiden werkzaam bij de AFM.

1. De AFM is op 22 juni 2015 met een onaangekondigd bezoek ten kantore van [verzoekster] een onderzoek gestart naar de dienstverlening, informatieverstrekking, het beloningsbeleid en de integere en beheerste bedrijfsvoering van [verzoekster]. Op grond van haar bevindingen heeft de AFM geconcludeerd dat het beleid van [verzoekster] wordt bepaald door een van haar (indirecte) aandeelhouders, terwijl diens betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat en diens geschiktheid niet is getoetst in verband met de uitoefening van het bedrijf van [verzoekster], hetgeen in strijd is met artikel 4:9, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft. Daarnaast heeft de AFM geconcludeerd dat [verzoekster] geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, hetgeen in strijd is met artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Daaraan heeft de AFM een groot aantal door haar geconstateerde wetsovertredingen van [verzoekster] ten grondslag gelegd.

2. Gezien voormelde overtredingen van de Wft heeft de AFM, na bij brief van

10 november 2016 het voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoekster] daarop, bij het bestreden besluit de gehele vergunning van [verzoekster] op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft ingetrokken. Daarbij heeft de AFM [verzoekster] medegedeeld dat zij heeft besloten dit besluit na bekendmaking ervan met toepassing van artikel 1:99, derde lid, van de Wft openbaar te maken door publicatie daarvan.

3. [ verzoekster] betoogt dat geen sprake is van een situatie waarin op grond van artikel 1:99, derde lid, van de Wft tot onverwijlde publicatie kan worden overgegaan. Daarbij wijst [verzoekster] op de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 1:96, derde lid, van de Wft, zoals dit gold voor de inwerkingtreding van het huidige publicatieregime op 11 augustus 2016.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de publicatie van een intrekkingsbesluit kan geschieden op grond van

-artikel 1:97, eerste lid, van de Wft: zodra het besluit onherroepelijk is geworden;

-artikel 1:99, derde lid, van de Wft: onverwijlde publicatie indien bescherming van de belangen die deze wet beoogt te beschermen geen uitstel toelaat.

Op grond van artikel 1:99, derde lid, van de Wft kan de toezichthouder, in afwijking van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, onverwijld overgaan tot openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, indien bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel toelaat. Volgens de memorie van toelichting (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, p. 12 en 13) zijn in dit artikellid de per 11 augustus 2016 vervallen artikelen 1:96, derde lid, en 1:100 van de Wft verwerkt. Op grond van deze twee laatstgenoemde artikelen kon de toezichthouder, indien bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel toeliet (de bevoegdheidsvoorwaarde), onverwijld overgaan tot respectievelijk publicatie van een waarschuwing of verklaring dan wel openbaarmaking van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete onderscheidenlijk een last onder dwangsom. Over het derde lid van het voormalige artikel 1:96 van de Wft vermeldt de parlementaire geschiedenis (TK, 2005-2006, 29 708, nr.19, blz. 420) het volgende:

“Het laatste lid van dit artikel ziet op de situatie waarin de door de toezichthouder

geconstateerde misstanden dermate ernstig zijn, dat onverwijld tot uitvaardiging

van de waarschuwing dient te worden overgegaan. Deze (spoed)publicatie betreft

uitzonderingsgevallen waarbij er een acuut gevaar is voor de belangen van een

groot aantal afnemers op de financiële markten.

Een dergelijk spoedeisend belang kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien de

toezichthouder het publiek wil waarschuwen tegen activiteiten van illegale

ondernemingen. Hierbij valt te denken aan ondernemingen die zodanig opereren

dat binnen korte tijd gelden worden aangetrokken met het risico dat de betrokkenen

deze gelden nooit meer terug zien. Verder kan gedacht worden aan ondernemingen

die bijvoorbeeld producten of diensten aanbieden die in het geheel niet bestaan

(aandelen van niet bestaande vennootschappen), daarbij gebruik maken van

moeilijk te traceren kanalen als het internet, telefonisch contact of advertenties in

dagbladen met slechts vermelding van een (mobiel) telefoonnummer en

aangetrokken gelden onmiddellijk via verschillende kanalen doorsluizen naar

buitenlandse rekeningen en/of bedrijven. In dergelijke gevallen wordt het voor de

consument vrijwel onmogelijk de gelden nog te achterhalen. In dergelijke

spoedeisende gevallen is het in het belang van effectief toezicht dat kan worden

afgeweken van de waarborgen zoals hierboven beschreven.”

Nu in artikel 1:99, derde lid, van de Wft precies dezelfde bevoegdheidsvoorwaarde voor onverwijlde openbaarmaking van een sanctiebesluit is opgenomen als in het voormalige artikel 1:96, derde lid, van de Wft voor onverwijlde publicatie van een waarschuwing of verklaring, ligt het in de rede dat bij de beantwoording van de vraag of de AFM bevoegd is tot onverwijlde openbaarmaking van het bestreden besluit aansluiting wordt gezocht bij de hiervoor geciteerde toelichting op het derde lid van artikel 1:96 van de Wft.

Dat, zoals de AFM ter zitting heeft benadrukt, deze toelichting geen betrekking heeft op de onverwijlde openbaarmaking van een besluit tot intrekking van een vergunning, maakt dit niet anders. Het gaat hier immers om de algemene vraag onder welke omstandigheden wordt voldaan aan de bevoegdheidsvoorwaarde, ofwel wanneer sprake is van een situatie waarin de bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel van de publicatie van het besluit toelaat.

Aan haar standpunt dat van een dergelijke situatie in dit geval sprake is, heeft de AFM ten grondslag gelegd dat het van groot belang is dat de klanten van [verzoekster] op een zo kort mogelijke termijn worden geïnformeerd over het feit dat zij via [verzoekster] een [naam van beleggingsproduct] beleggingsproduct hebben gekocht op basis van misleidende, onjuiste en/of onvolledige informatie en dat bij [verzoekster] feitelijk een beleidsbepaler aan het roer stond die niet door de AFM is getoetst. Onverwijlde publicatie maakt het voor deze klanten mogelijk om desgewenst en tijdig gepaste (privaatrechtelijke) actie jegens [verzoekster] te kunnen ondernemen. Wanneer met publicatie zou moeten worden gewacht tot het besluit tot intrekking van de vergunning onherroepelijk is geworden, hetgeen enige jaren kan duren, is inherent aan het tijdsverloop dat de kans van slagen van dit soort acties steeds kleiner wordt. Daarbij is relevant dat de [verzoekster] inmiddels al haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, aldus de AFM. Onverwijlde publicatie is volgens de AFM te meer aangewezen, nu het [naam van fonds] fonds als gevolg van een fondsmaatregel tijdelijk op slot is gezet en het voor consumenten van groot belang is dat zij voorafgaand aan de heropening van dit fonds zijn geïnformeerd over de misleidende, onvolledige en/of onjuiste wijze waarop [verzoekster] haar [naam van beleggingsproduct] beleggingsproducten aan de man heeft gebracht, opdat zij de mogelijkheid krijgen om bij heropening van het fonds een afgewogen beslissing te nemen over het behouden dan wel afstoten van de door hen aangekochte producten. Verder hebben volgens de AFM ook financiële dienstverleners van wie [verzoekster] portefeuilles heeft overgenomen of die met [verzoekster] samenwerkingen zijn aangegaan met het oog op het bieden van hersteladvies door [verzoekster], er essentieel belang bij om zo spoedig mogelijk op de hoogte te raken van de intrekking van de vergunning van [verzoekster] en de overtredingen die hieraan ten grondslag liggen, in het licht van de zorgplicht die nog op deze financiële dienstverleners kan rusten met betrekking tot het hersteladvies aan consumenten.

Daargelaten of de verwijten van de AFM aan het adres van [verzoekster] terecht zijn en of de AFM op grond daarvan tot intrekking van de (gehele) vergunning van [verzoekster] heeft kunnen overgaan, bieden voormelde door de AFM naar voren gebrachte omstandigheden geen grond voor het oordeel dat sprake is van een situatie waarin de bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel van de publicatie van het bestreden besluit toelaat. Hoewel de voorzieningenrechter de AFM volgt in haar standpunt dat het onder deze omstandigheden is aangewezen dat het bestreden besluit zo spoedig mogelijk openbaar wordt gemaakt, bieden deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat sprake is van een acuut gevaar voor de belangen van de klanten en/of de desbetreffende financiële dienstverleners waardoor niet, ook niet een korte periode, gewacht kan worden met de publicatie van het bestreden besluit. Gelet hierop is de AFM niet bevoegd over te gaan tot onverwijlde openbaarmaking van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:99, derde lid, van de Wft. Het betoog van [verzoekster] slaagt derhalve.

4. Uit het voorgaande volgt niet direct dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden toegewezen. De AFM is immers niet tot onverwijlde openbaarmaking van het bestreden besluit overgegaan. In dit besluit is toegezegd dat publicatie daarvan niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan [verzoekster] bekend is gemaakt en dat de publicatie wordt opgeschort als [verzoekster] verzoekt om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarmee heeft de AFM feitelijk toepassing gegeven aan de waarborgen met betrekking tot het tijdstip van de openbaarmaking zoals die zijn neergelegd in artikel 1:99, eerste en tweede lid, van de Wft en gelden bij de openbaarmaking van bepaalde boetebesluiten en dwangsombesluiten indien een dwangsom wordt verbeurd. Dergelijke besluiten dienen op grond van respectievelijk het derde en vierde lid van artikel 1:97 van de Wft zo spoedig mogelijk openbaar te worden gemaakt.

Hoewel voor besluiten tot intrekking van een vergunning niet in een dergelijke bepaling is voorzien, rijst de vraag of, waar artikel 1:99, derde lid, van de Wft de AFM de bevoegdheid geeft om (onder omstandigheden) onverwijld, zonder rekening te hoeven houden met voormelde waarborgen, over te gaan tot openbaarmaking van een besluit tot intrekking van een vergunning, daaraan door de AFM ook de minder verstrekkende bevoegdheid kan worden ontleend om, met in achtneming van deze waarborgen, zo spoedig mogelijk tot openbaarmaking van een dergelijk besluit over te gaan. Nu deze procedure zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet leent voor beantwoording van deze vraag en geen aanleiding bestaat om op voorhand aan te nemen dat de rechtbank deze vraag in een eventuele bodemprocedure bevestigend zal beantwoorden, bestaat aanleiding het verzoek van [verzoekster] toe te wijzen en het publicatiebesluit te schorsen.

5. Het door [verzoekster] ter zitting gedane verzoek om de AFM bij wijze voorlopige voorziening te verbieden hangende de verdere bezwaar- en beroepsprocedure anderszins over te gaan tot onverwijlde maatregelen, zoals bijvoorbeeld het doen van een waarschuwing, valt buiten dit geding en komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

6. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich één van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb vermelde situaties voordoet.

7. Wat [verzoekster] verder heeft aangevoerd, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.

8. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is).

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het publicatiebesluit;

- wijst het verzoek voor het overige af;

- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;

- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.485,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.