HvJ EU, 12-06-2014, nr. C-39/13, nr. C-40/13, nr. C-41/13

Derhalve moet allereerst worden nagegaan of een Nederlandse moedervennootschap die een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap heeft, door de Nederlandse lidstaat van herkomst nadeliger wordt behandeld door de regeling inzake de fiscale eenheid dan een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap.

De verwijzende rechter stelt in dit verband bovendien de vraag welke situaties in het onderhavige geval moeten worden vergeleken. In de grensoverschrijdende situatie gaat het om de vorming van een fiscale eenheid met kleindochtervennootschappen, waarin de buitenlandse dochtervennootschap niet wordt opgenomen. Indien dit wordt vergeleken met een zuiver binnenlandse situatie waarin de dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid is gevoegd, bestaat geen verschil in behandeling, aangezien een Nederlandse moedervennootschap niet louter met haar kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid kan vormen. Dit zou daarentegen anders zijn wanneer de grensoverschrijdende situatie wordt vergeleken met een zuiver binnenlandse situatie waarin de dochtervennootschap wel in een fiscale eenheid is opgenomen.

Tegen die achtergrond stellen zowel de Bondsrepubliek Duitsland als het Koninkrijk der Nederlanden dat binnenlandse en buitenlandse vestigingen niet verschillend worden behandeld, omdat volgens de Nederlandse regeling niemand een fiscale eenheid met kleindochtervennootschappen kan vormen wanneer daarin niet de tussenhoudstervennootschap is gevoegd.

Bepalend is echter dat volgens de Nederlandse regeling een moedervennootschap met een buitenlandse tussenhoudstervennootschap in het geheel geen mogelijkheid heeft met haar binnenlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, omdat de buitenlandse dochtervennootschap geen deel van de fiscale eenheid kan uitmaken. Deze mogelijkheid bestaat daarentegen wel voor een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. Het Hof vond deze verschillende mogelijkheden al in het arrest Papillon relevant.9. Zij vormen een nadelig verschil in behandeling van een moedervennootschap die gebruikmaakt van haar vrijheid van vestiging door de oprichting van een dochtervennootschap in een andere lidstaat.

Tegen deze zienswijze heeft het Koninkrijk der Nederlanden echter aangevoerd dat het nadeel van het ontbreken van de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen met de Nederlandse kleindochtervennootschappen volgens het systeem van de Nederlandse regeling het loutere gevolg is van het feit dat een buitenlandse tussenhoudstervennootschap niet mag worden gevoegd. Deze uitsluiting van buitenlandse dochtervennootschappen van de fiscale eenheid is, zoals het Hof al in het arrest X Holding heeft vastgesteld10., wel verenigbaar met de vrijheid van vestiging.

Ik kan mij in zoverre aansluiten bij dit standpunt, dat de Nederlandse regeling kennelijk niet uitdrukkelijk bepaalt dat binnenlandse moedervennootschappen geen fiscale eenheid mogen vormen met hun binnenlandse kleindochtervennootschappen wanneer de tussenhoudstervennootschap in het buitenland is gevestigd. De benadeling vloeit eerder eenvoudigweg hieruit voort dat de Nederlandse regeling in het algemeen niet toestaat dat een fiscale eenheid tussen alleen moeder- en kleindochtervennootschappen wordt gevormd en tegelijkertijd een binnenlandse moedervennootschap de mogelijkheid onthoudt om een fiscale eenheid te vormen met een buitenlandse dochtervennootschap.

In het licht van het arrest X Holding moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende nadelen die voortvloeien uit de uitsluiting van buitenlandse vennootschappen.11. Deze uitsluiting heeft namelijk niet enkel tot gevolg dat een buitenlandse dochtervennootschap geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid, maar ook dat de voeging van binnenlandse kleindochtervennootschappen in een fiscale eenheid wordt geweigerd. In het arrest X Holding werd echter alleen getoetst of het nadeel dat de in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen geen deel konden uitmaken van de fiscale eenheid, als zodanig moet worden afgekeurd. Daarentegen werd niet onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting, meer bepaald het nadeel dat thans aan de orde is, namelijk dat binnenlandse kleindochtervennootschappen niet kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn.

Om die reden moet worden vastgesteld dat sprake is van een nadelig verschil in behandeling tussen een binnenlandse moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap en een binnenlandse moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap, omdat de eerstgenoemde moedervennootschap, daar zij de buitenlandse dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid kan opnemen, hierin immers evenmin haar binnenlandse kleindochtervennootschappen kan opnemen.

De binnenlandse moedervennootschap ondervindt dit nadeel overigens ook wanneer — zoals de verwijzende rechter in zijn tweede prejudiciële vraag in zaak C-39/13 ter sprake brengt — binnenlandse achterkleindochtervennootschappen geen fiscale eenheid kunnen vormen met een binnenlandse moedervennootschap, omdat zowel de tussenliggende dochtervennootschap als de tussenliggende kleindochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd.

Een beperking van de vrijheid van vestiging op grond van dit nadelige verschil in behandeling bestaat echter alleen wanneer de verschillend behandelde situaties ook objectief met elkaar vergelijkbaar zijn.12.

Hoewel het tot nu toe nog onduidelijk is wat het Hof op dit punt nu eigenlijk onderzoekt13., kan op basis van de arresten X Holding en Papillon in ieder geval worden vastgesteld dat de hier aan de orde zijnde situaties objectief vergelijkbaar zijn.

In het arrest X Holding, dat ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid betrof, achtte het Hof het namelijk voldoende dat de moedervennootschappen in de beide situaties het voordeel van de regeling wilden genieten14., net als in het onderhavige geval.

In het arrest Papillon hield het Hof echter rekening met de doelstelling die met de Franse concernbelasting moest worden verwezenlijkt, namelijk het concern fiscaal gezien zo veel mogelijk gelijk te stellen met een afzonderlijke onderneming. Deze doelstelling, die ook wordt nagestreefd met de Nederlandse regeling die thans aan de orde is15., kon volgens het Hof ook worden bereikt wanneer alleen de moeder- en kleindochtervennootschappen in het binnenland zijn gevestigd.16.

De situatie van een binnenlandse moedervennootschap met binnenlandse kleindochtervennootschappen en een tussenhoudstervennootschap die in het buitenland is gevestigd, is derhalve objectief vergelijkbaar met de situatie van een binnenlandse moedervennootschap wier dochtervennootschap in het binnenland is gevestigd.

Derhalve wordt de vrijheid van vestiging van een Nederlandse moedervennootschap wier dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, belemmerd door het feit dat de Nederlandse regelingen haar de mogelijkheid onthouden een fiscale eenheid te vormen met haar Nederlandse kleindochtervennootschappen.

Allereerst moet met betrekking tot de poging een rechtvaardiging te vinden in de doelstelling van de voorkoming van dubbele verliesverrekening worden vastgesteld dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond niet in zelfstandige vorm bestaat, zoals ik elders reeds uiteen heb gezet.21. Een beroep op enkel deze doelstelling kan de beperking van een fundamentele vrijheid derhalve niet rechtvaardigen.

Deze vaststelling geldt los van de vraag of het gaat om de voorkoming van unilaterale dan wel bilaterale verliesverrekening.

In geval van unilaterale verliesverrekening wil de lidstaat dubbele verliesverrekening uitsluiten in het kader van zijn eigen belastingstelsel. Hierbij staat het echter aan de lidstaat zelf om dit te verhinderen door zijn belastingstelsel zonder beperkingen in te richten en daarin zo nodig speciale voorschriften ter voorkoming van dubbele verliesverrekening op te nemen.

In geval van bilaterale verliesverrekening wil de lidstaat daarentegen voorkomen dat een verlies in het kader van zowel zijn eigen belastingstelsel als dat van een andere lidstaat, op basis van de daar geldende belastingbepalingen, wordt verrekend. In het arrest Philips Electronics heeft het Hof echter al vastgesteld dat het loutere beroep op de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in twee verschillende lidstaten, geen zelfstandige rechtvaardigingsgrond vormt.22. Het hangt overigens intrinsiek met elkaar samen dat wanneer is erkend dat de lidstaat van herkomst zijn belastingvoorschriften niet hoeft af te stemmen op die van een andere lidstaat om in alle situaties een verschil in behandeling van grensoverschrijdende vestigingen te vermijden23., hij ook geen beroep kan doen op de belastingvoorschriften van een andere lidstaat om een verschil in behandeling te rechtvaardigen.

Nu de doelstelling van de voorkoming van dubbele verliesverrekening als zodanig a priori dus geen rechtvaardiging kan vormen voor een beperkende nationale belastingregeling, zal ik niettemin hierna ook ten aanzien van de concrete mogelijkheden van dubbele verliesverrekening in het onderhavige geval inhoudelijk stelling nemen, aangezien partijen op dit punt uitgebreid argumenten hebben aangevoerd.

Het Koninkrijk der Nederlanden heeft allereerst betoogd dat het gevaar van dubbele bilaterale verliesverrekening ontstaat doordat in het geval van verlies bij een Nederlandse kleindochtervennootschap, dit verlies kan worden verrekend bij zowel de Nederlandse moedervennootschap in het kader van een fiscale eenheid, als bij de buitenlandse tussenhoudstervennootschap, namelijk op grond van een bepaalde waardedaling naar aanleiding van het verlies in het aandelenbezit in de kleindochtervennootschap of een waardedaling van een vordering hierop. Hiervoor hoeft daarentegen niet te worden gevreesd in het kader van een fiscale eenheid waarin de dochtervennootschap is opgenomen, omdat tussen de vennootschappen geen rekening hoeft te worden gehouden met transacties.

Allereerst is het twijfelachtig of het daarbij eigenlijk wel om hetzelfde verlies gaat. Het Hof lijkt op dit punt met betrekking tot waardedalingen in aandelenbezit in verschillende arresten beide standpunten te hebben ingenomen.24.

In ieder geval kan een eventuele mogelijkheid van dubbele verliesverrekening al geen rechtvaardiging vormen voor de beperking die hier aan de orde is, omdat het verbod om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen in het geheel niet geschikt is om deze te voorkomen. MSA International Holdings BV heeft er namelijk terecht op gewezen dat het verbod van een fiscale eenheid niet verhindert dat het verlies van de kleindochtervennootschap in Nederland — door overdracht van het verlies bij deze vennootschap — verder kan worden gebruikt, omdat tegelijkertijd de waardedalingen van het vermogen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap blijven bestaan.

Daarenboven heeft de Nederlandse inspecteur der belastingen in het hoofdgeding aangevoerd dat dubbele verliesverrekening ook unilateraal binnen Nederland kan bestaan en derhalve moet worden voorkomen. Ook hier kan namelijk een verlies dat bij een kleindochtervennootschap is ontstaan, via een daarmee verband houdende verslechtering van de vermogenspositie van de buitenlandse dochtervennootschap, bij de binnenlandse moedervennootschap leiden tot waardedalingen van vorderingen op de buitenlandse dochtervennootschap of tot een verlies bij de liquidatie ervan. Dit is daarentegen uitgesloten wanneer de dochtervennootschap deel uitmaakt van de fiscale eenheid.

Ook hier echter is de weigering voor het vormen van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen passend noch noodzakelijk om de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland te verwezenlijken. Een verlies dat mogelijk als identiek kan worden beschouwd, kan ook zonder dat een fiscale eenheid bestaat dubbel worden verrekend, zij het dan niet bij één enkele belastingplichtige, maar verdeeld tussen moeder- en kleindochtervennootschap. Bovendien is het een zaak van de Nederlandse wetgeving om een dergelijke dubbele verliesverrekening in Nederland te voorkomen. Zo heeft de Rechtbank Haarlem al in eerste aanleg van het hoofdgeding erop gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid overeenkomstige bepalingen bevat voor het geval van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap met een binnenlandse vaste inrichting.

In conclusie kan worden vastgesteld dat de voorkoming van bilaterale of unilaterale dubbele verliesverrekening de beperkingen die in thans aan de orde zijn, in geen geval kan rechtvaardigen.

Volgens vaste rechtspraak kan een beperking van de fundamentele vrijheden echter ook worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de coherentie van een nationaal belastingstelsel te behouden. Hiervoor moet een rechtstreeks verband bestaan tussen een fiscaal voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.25. In een dergelijk geval kan degene die recht heeft op de fundamentele vrijheid het belastingvoordeel worden geweigerd, omdat hij ook niet onderworpen is aan de belastingheffing die daarmee rechtstreeks verband houdt. Beoordeeld moet worden of er een rechtstreeks verband bestaat met de doelstelling die door de betrokken belastingregeling wordt nagestreefd.26.

In het onderhavige geval is het dus de vraag of de weigering van de mogelijkheid om tussen de Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, wordt gerechtvaardigd door het feit dat de moedervennootschap ontsnapt aan een daarmee rechtstreeks samenhangende belastingheffing.

Het Hof heeft in het arrest Papillon met betrekking tot de Franse ‘fiscale integratieregeling’ in beginsel erkend dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de deelnemende vennootschappen en de fiscale neutralisering van bepaalde onderlinge transacties, waardoor een dubbele verliesverrekening wordt voorkomen.27. Derhalve kan de weigering van de ‘fiscale integratie’ van binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschap in het geval dat sprake is van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap, in beginsel worden gerechtvaardigd door de noodzaak de coherentie van de nationale regeling te verzekeren.

Hetzelfde zou ook kunnen worden aangenomen voor de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid, aangezien de behandeling van de deelnemende vennootschappen als één enkele vennootschap tot gevolg heeft dat verliezen van afzonderlijke vennootschappen voor het concern in zijn geheel kunnen worden gebruikt, en tevens leidt tot een volledige fiscale neutralisering van de transacties tussen alle vennootschappen van de fiscale eenheid. Een dergelijke neutralisering zou bij een fiscale eenheid van alleen de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen echter niet plaatsvinden in de verhouding tussen de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter, zodat de moedervennootschap in zoverre de nadelen van de fiscale eenheid bespaard kunnen blijven.

Te betwijfelen valt echter of in het onderhavige geval in het licht van de fiscale neutralisering van de transacties tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtervennootschap in de zin van de fiscale coherentie eigenlijk wel kan worden gesproken van een belastingheffing, die zorgt voor de compensatie van het belastingvoordeel van de verliesverrekening van het concern in zijn geheel. De volledige fiscale neutralisering van deze transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid kan namelijk zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties winst of verlies ontstaat. Door het niet-opnemen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap in de fiscale eenheid, blijft de moedervennootschap derhalve niet automatisch een belastingheffing bespaard.

Het Hof heeft in het arrest Papillon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van vestiging van een binnenlandse moedervennootschap in ieder geval benadrukt dat de fiscale coherentie niet ook met maatregelen mag kunnen worden bereikt die voor de vrijheid van vestiging minder beperkend zijn.28. De Nederlandse regeling biedt de voordelen van de fiscale eenheid echter ook aan een buitenlandse vennootschap die een in het binnenland gevestigde vaste inrichting heeft. Hier herstelt de Nederlandse regeling de ontbrekende fiscale neutralisatie tussen de binnenlandse moeder- en de buitenlandse dochtervennootschap door de bepalingen in de regeling inzake de fiscale eenheid. Indien het Nederlandse belastingsysteem derhalve ook dan een fiscale eenheid toestaat wanneer de fiscale neutralisering tussen moeder- en dochtervennootschap niet automatisch plaatsvindt door opname van de dochter in de fiscale eenheid, maar pas door correcties achteraf, bestaat hierdoor een minder vergaand middel om de fiscale coherentie te behouden. Zoals de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg in de hoofdgedingen al heeft vastgesteld, kunnen, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, de kleindochtervennootschappen hetzelfde worden behandeld als vaste inrichtingen van de tussenhoudstervennootschap.

Het verschil in behandeling van binnenlandse dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen en hun binnenlandse vaste inrichtingen, dat de vrijheid van vestiging van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap beperkt, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie. Ook in antwoord op vragen tijdens de mondelinge behandeling kon het Koninkrijk der Nederlanden niet verklaren waarom de beide vestigingsvormen in het Nederlandse belastingstelsel verschillend moeten worden behandeld waar het de vorming van een fiscale eenheid betreft.

Evenmin overtuigend is overigens het argument dat de betrokken lidstaten tegen de benadering in het arrest Papillon inbrengen, namelijk dat de wijze van functioneren van de Nederlandse fiscale eenheid moet worden onderscheiden van de Franse ‘fiscale integratie’, die in het arrest Papillon aan de orde was. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft tijdens de mondelinge behandeling dan wel terecht aangevoerd dat het wezenlijke verschil is dat in het Franse systeem iedere vennootschap haar eigen resultaat vaststelt en de ‘fiscale integratie’ pas daarna haar werking heeft in de vorm van verliesoverdrachten en de fiscale neutralisatie van afzonderlijke transacties, terwijl dit in het Nederlandse systeem tot stand komt door de behandeling als één enkele belastingplichtige. Niet naar voren gebracht is echter, of valt anderszins in te zien, op welke wijze dit verschil moet leiden tot een andere beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging.

Zodoende kunnen noch de beperking van de vrijheid van vestiging van de binnenlandse moedervennootschap noch die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie.