Rb. Rotterdam, 28-09-2015, nr. 4304179 VZ VERZ 15-15321

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie op 20 juli 2015;

- het verweerschrift, tevens inhoudende tegenverzoek, met bijlagen;

- de door Diverz bij brief van 17 augustus 2015 nagezonden producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2015.

[verzoeker] is daarbij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Diverz is verschenen bij haar directeur, mevrouw [mevrouw H.], bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ieder hun standpunten mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van een schriftelijke pleitnota. Van hetgeen op de terechtzitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. De beschikking is bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

Diverz is een welzijnsorganisatie. Zij wordt gefinancierd met algemene middelen en heeft in de regio Zwijndrecht een achttal locaties, van waaruit zij de aan haar toebedeelde maatschappelijke taak vervult. Naast haar personeel maakt zij gebruik van de inzet van vrijwilligers.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1965, is sinds 1 januari 2008 in dienst van Diverz, laatstelijk in de functie van ‘zakelijk leider’ tegen een bruto maandloon groot € 3.099,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

De verantwoordelijkheid voor de 8 locaties van Diverz is verdeeld over een tweetal zakelijk leiders, zijnde [verzoeker] en de heer [B.], die ieder 4 locaties onder zich hebben. Zij zijn de financieel (eind)verantwoordelijke op die locaties.

Met ingang van 25 september 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt, aanvankelijk ten gevolge van hartproblemen, vanaf eind 2014 kampt [verzoeker] daarnaast met psychische problemen. Zijn collega [B.] heeft het takenpakket van [verzoeker] waargenomen. Sinds 7 april 2015 is [verzoeker], op therapeutische basis, gestart met lichte werkzaamheden op het hoofdkantoor van Diverz.

Tijdens die periode van waarneming zijn er bij [B.] (directeur van Diverz) signalen binnengekomen over niet-integer optreden door [verzoeker], meer in het bijzonder over diverse onregelmatigheden in de administratie. Dat is de aanleiding geweest voor [B.] om op 22 mei 2015 het onderzoeksbureau Meelis en Partners Forensics and Investigation (hierna: Meelis) in te schakelen, met als doel onderzoek te doen naar de oorzaak en de achtergrond van de ontvangen signalen.

Bij brief van 9 juni 2015 is [verzoeker] door Diverz in kennis gesteld van het (persoonsgerichte) onderzoek naar mogelijke integriteitsschending.

In de periode van 12 juni tot en met 7 juli 2015 zijn enkele medewerkers en vrijwilligers van Divers gehoord. Op 8 juli 2015 is [verzoeker] gehoord door de onderzoekers en is hij geconfronteerd met de bevindingen van Meelis.

Diezelfde dag is [verzoeker] op staande voet ontslagen.

Bij brief, gedateerd 10 juli 2015, is het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet bevestigd. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…) Door de onderzoekers bent u geconfronteerd met de bevindingen die naar voren zijn gekomen uit het onderzoek. Deze bevindingen luiden samengevat als volgt:

Met betrekking tot de verhuur van ruimten aan de twee verschillende organisatoren van de paranormale en spirituele beurzen, (…) heeft u bij de huurders eigenhandig de huurprijs verhoogd en per beurs € 250,- en tevens consumpties in rekening gebracht en geïnd, terwijl u hierover steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de centrale boekhouding. (…)

- Met betrekking tot de bingo’s die tien keer per jaar in een onder uw verantwoordelijkheid vallende vestiging van Diverz (…) is bekend geworden dat er een verschil van € 575,- bestaat tussen het totaalbedrag aan bingowinst dat door u is ontvangen en (…) afgedragen. (…)

- Met betrekking tot de 50+ Gym Noord, waarvoor gedurende 40 weken per jaar ruimte binnen Diverz wordt gehuurd, heeft u van de huurder jaarlijks een bedrag van € 450,- ineens ontvangen, terwijl dit bedrag in termijnen van € 150,- per keer door u werd afgestort. (…)

- Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat uit de administratie van Diverz volgt dat in de periode van 2008 tot 1 mei 2014 (…) steeds minder feesten hebben plaatsgevonden, (…). Ook is naar voren gekomen dat in de agenda van 2013 feesten op zaterdagavonden ontbreken. Op basis van de afgelegde verklaringen kan echter worden opgemaakt dat deze feesten wel hebben plaatsgevonden (…). Zo zouden er (…) ruim boven de 100 feesten hebben plaatsgevonden op verschillende onder uw verantwoordelijkheid vallende vestigingen van Diverz.(…) dat u tevens in strijd met de binnen Diverz geldende voorschriften de bij deze feesten assisterende vrijwilligers contante bedragen heeft uitgekeerd, variërend van € 35,-, € 50,- en € 70,-. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat de huurders bedragen van ongeveer € 400,- tot € 600,- per avond aan u hebben betaald (…).

De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 15 juli 2015 aangegeven dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het ontslag op staande voet, dat hij aanspraak maakt op loondoorbetaling en dat hij zich beschikbaar houdt voor werk.

[verzoeker] heeft verzocht -kort gezegd- het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Diverz te veroordelen tot doorbetaling van het loon, met veroordeling van Diverz in de kosten van het geding.

Aan dat verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd (samengevat) dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag. Er worden door Diverz een viertal verwijten gemaakt (als omschreven in de ontslagbrief) die -zo al komt vast te staan dat [verzoeker] daarin verkeerd heeft gehandeld- het gegeven ontslag niet kunnen dragen omdat dit (in de gegeven omstandigheden) een te zware sanctie is. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven, omdat reeds in mei 2014, ten tijde van het inschakelen van Meelis, een oordeel was gevormd over de ontslaggronden. Subsidiair vordert [verzoeker] betaling van de transitievergoeding van € 16.176,- en een billijke vergoeding groot € 10.000,- ex artikel 7:681 BW, omdat een (rechtsgeldige) grondslag voor het ontslag ontbreekt.

Diverz heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding. Samengevat betoogt zij dat het ontslag op staande voet stand houdt en dat geen plaats is voor enige vergoeding.

In het tegenverzoek heeft Diverz verzocht de arbeidsovereenkomst (voor zover deze nog bestaat) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder e, subsidiair onder g, BW. Naar het oordeel van Diverz is sprake van een redelijke grond (primair verwijtbaar handelen, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding) en is herplaatsing van [verzoeker] in een andere passende functie niet aan de orde. Tot slot verzoekt Diverz veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding van (na verrekening) € 5.974,44.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en voorts (in het tegenverzoek) om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Het volgende wordt overwogen.

Aan het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet zijn een viertal punten ten grondslag gelegd. Kort gezegd betreft het;

[verzoeker] heeft ter zitting toegelicht dat ten aanzien van de jaarlijkse beurzen hij het restant (verschil tussen huurprijs en uitgaven, tweemaal € 140,- per jaar) steeds heeft aangewend ten behoeve van de vrijwilligers/fooienpot. Een en ander is evenwel niet na te gaan in de administratie van Diverz en daardoor ook niet controleerbaar, zo stelt de kantonrechter vast. Ten aanzien van de bingowinst en het verschil van € 575,- heeft [verzoeker] geen andere verklaring kunnen geven dan dat er nog geld in de kluis aanwezig was (€ 300,-) en voorts dat hij het geld heeft aangewend om de vaatwasser te laten repareren, waarbij de monteur aandrong op contante betaling.

In reactie daarop heeft Diverz aangegeven dat het bedrag van € 300,- al is verdisconteerd in de berekening en dat niet is na te gaan óf en wanneer exact de vaatwasser zou zijn gerepareerd en voor welk bedrag. Bovendien is het de regel binnen Diverz dat reparaties van materiaal op de locaties via het hoofdkantoor verlopen en daarvoor ook budget is, zodat ook op dit onderdeel [verzoeker] geen afdoende verklaring heeft gegeven. Datzelfde geldt voor het niet in één keer afdragen van de bingowinst. Volgens [verzoeker] deed hij dat in 3 termijnen ten behoeve van de balans en omdat hij per periode/kwartaal werd afgerekend. Door Diverz is aangegeven dat daarvan beslist geen sprake is. [verzoeker] werd nimmer per periode afgerekend, hetgeen [verzoeker] in reactie daarop heeft bevestigd. Tot slot heeft [verzoeker] aangegeven dat hij inderdaad regelmatig de locaties heeft verhuurd voor feesten op zaterdagavond en dat hij daarvoor een huurprijs van € 400,- tot 600,- ontving. Dat geld was nodig voor de inzet van vrijwilligers die anders niet zouden komen voor bardienst en als borgsom.

De administratie op dit punt is niet volledig omdat niet duidelijk is geworden (mede gelet op de verklaringen van de vrijwilligers) hoe vaak de feesten werden gehouden en wat daarvan is afgedragen, zo is gebleken. [verzoeker] heeft de vereiste formulieren voor de vrijwilligersvergoeding niet ingevuld, naar eigen zeggen omdat de vrijwilligers dat weigerden. Diverz is daarvan nimmer op de hoogte gebracht.

De kantonrechter stelt vast dat uit de hele gang van zaken, ook zoals door [verzoeker] beschreven, het beeld naar voren komt dat hij vanaf 2008 structureel en eigenhandig, zonder medeweten of toestemming van Diverz, een geldstroom heeft gecreëerd met contante bedragen die hij ontving. De omvang van de door hem ontvangen bedragen en de besteding daarvan zijn op geen enkele wijze inzichtelijk of controleerbaar, nu daarvan geen enkele (deugdelijke) administratie is bijgehouden. Het argument dat [verzoeker] voor zijn handelen heeft aangedragen, namelijk het belang van het kunnen krijgen en behouden van vrijwilligers, overtuigt niet. Al aangenomen dat dat belang aan de orde is, had hij gelet op het, zoals ter zitting aangegeven, ook bij hem bekende beleid van Diverz met betrekking tot het betalen van vergoedingen aan vrijwilligers daarin geen eigen afweging mogen maken en in ieder geval [B.] daarbij moeten betrekken of daarvan op de hoogte moeten stellen. Niet in geschil is dat [verzoeker] dat heeft nagelaten. De reden hiervan heeft hij de kantonrechter niet duidelijk kunnen maken.

De handelwijze van [verzoeker] klemt des te zwaarder nu hij in de functie van zakelijk leider financieel eindverantwoordelijk was voor de vier locaties. Diverz mag en mocht gegeven die verantwoordelijkheid hoge eisen stellen aan het gedrag van [verzoeker], zeker waar het gaat om integriteit en betrouwbaarheid. [verzoeker] heeft daarin, zo stelt de kantonrechter vast, echter in ernstige mate steken laten vallen, over welk gedrag hij ter zitting ook geen afdoende inzicht heeft weten te geven. Hetgeen [verzoeker] verder nog heeft aangevoerd, zoals zijn goede functioneren en zijn persoonlijke omstandigheden, leiden niet tot een ander oordeel en doen evenmin af aan de ernst van de gedraging. Het verweer van [verzoeker] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, kan niet slagen omdat het een werkgever uit het oogpunt van zorgvuldigheid vrij staat om na nog onvoldoende concrete signalen te hebben ontvangen eerst een onderzoek te starten, voordat zij conclusies trekt en een werknemer op staande voet ontslaat.

De kantonrechter komt tot de slotsom dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden een dringende reden opleveren in de zin van artikel 7:677 BW en dat Diverz dat ontslag dan ook op goede gronden heeft gegeven. Het verzoek tot vernietiging zal daarom worden afgewezen. Mede in het licht van de ter onderbouwing van het ontslag ingebrachte stukken, wordt in de stellingname van [verzoeker] onvoldoende aanleiding gezien tot nadere bewijslevering.

Door Diverz is op de voet van artikel 7:671b BW een (tegen)verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen ingediend. Dit verzoek is primair gebaseerd op de redelijke grond als opgenomen onder artikel 7:669 lid 3 onder e BW, namelijk het verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker], zodanig dat van Diverz in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het feitencomplex dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet. Subsidiair wordt een beroep gedaan op de redelijke grond onder g van laatstgenoemd artikel, te weten een verstoorde arbeidsverhouding.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW, zodat een redelijke grond voor de ontbinding aanwezig is. Verder staat een eventueel opzegverbod evenmin aan een toewijzing van het verzoek in de weg. Dit verzoek houdt namelijk geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. De vraag die zich echter opdringt, is of Diverz nog belang heeft bij haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek, nu de afwijzing van het verzoek tot vernietiging meebrengt dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter rechtsgeldig is beëindigd. Strikt genomen moet dus worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de aan het verzoek verbonden voorwaarde. Nu echter de onderhavige uitspraak niet onherroepelijk is, kan niet worden gezegd dat Diverz geen te respecteren belang meer heeft bij de verzochte voorwaardelijke ontbinding.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onder a, BW worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015, omdat die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]. Dit laatste brengt mee dat Diverz op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, onder c, BW ook geen transitievergoeding verschuldigd is.

Tot slot heeft Diverz een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding gevorderd, een en ander als bepaald in artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW jo. 7:680 BW, zijnde het loon over de opzegtermijn. Zij is daarbij uitgegaan van een opzegtermijn van 2 maanden, gerekend vanaf 9 juli 2015, derhalve uitkomend op 1 oktober 2015. Ter zitting is betoogd dat deze vordering moet worden afgewezen, om de reden dat [verzoeker] nog steeds ziek is en Diverz geen schade lijdt nu zij verzekerd is voor de loondoorbetaling tijdens ziekte. Gegeven het feit dat sprake is van een gefixeerde schadevergoeding, die anders dan de volledige schadevergoeding, losstaat van de werkelijk door Diverz geleden schade, moet dat verweer worden verworpen. Dat betekent dat de gevorderde schadevergoeding voor toewijzing gereed ligt, als hierna in het dictum bepaald.

In de uitkomst van deze procedure wordt aanleiding gezien [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen.

De kantonrechter:

inzake het verzoek van [verzoeker]:

wijst het verzoek af;

inzake het tegenverzoek van Diverz:

ontbindt, voor het geval komt vast te staan dat deze niet al eerder tot een einde is gekomen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015;

bepaalt dat Diverz geen transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd;

bepaalt dat [verzoeker] een bedrag van € 5.974,44 aan gefixeerde schadevergoeding aan Diverz verschuldigd is en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van voornoemd bedrag aan Diverz;

inzake het verzoek en het tegenverzoek:

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Diverz vastgesteld op € 400,- aan salaris voor haar gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

741