Hof Arnhem, 05-04-2005, nr. 03/1190

De rechtbank Zutphen heeft op 6 juni 2002 (comparitievonnis), op 23 april 2003 (tussenvonnis) en op 27 augustus 2003 (eindvonnis) vonnissen uitgesproken in het geschil tussen appellant, hierna: [appellant], als eiser, en geïntimeerde, hierna: Achmea, als gedaagde. Kopieën van de vonnissen van 23 april 2003 en 27 augustus 2003 zijn aan dit arrest gehecht.

Bij exploot van 19 november 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen van 23 april 2003 en 27 augustus 2003, met dagvaarding van Achmea voor dit hof.

[appellant] heeft bij memorie van grieven 21 grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest

Achmea heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de stellingen en vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het proces in hoger beroep.

Hierna is aan [appellant] akte van op schrift geplaatste opmerkingen verleend, en aan Achmea antwoordakte, waarna partijen de stukken hebben overgelegd voor het wijzen van arrest.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden tussenvonnis is een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling eveneens van die feiten moet uitgaan.

Het geschil in hoger beroep betreft het volgende:

[appellant] is betrokken geraakt bij drie verkeersongevallen, alle drie zogenaamde kop/staart botsingen waarbij [appellant] bestuurder was van de voorste van de bij die ongevallen betrokken auto’s.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na een eiswijziging bij repliek, gevorderd - kort weergegeven - om Achmea te veroordelen tot vergoeding van (a) het door hem sinds 7 januari 1997 geleden verlies van arbeidsvermogen, (b) het bedrag van f 6.500,- wegens noodzakelijke kosten van huishoudelijke hulp, (c) het bedrag van f 15.703,- wegens kosten van herinrichting en (d) het bedrag van f 25.000,- wegens immateriële schade. Deze vorderingen berusten, in essentie, op twee grondslagen. Ten eerste acht [appellant] thans Achmea verplicht tot vergoeding van de schade die hij sinds 7 januari 1997 heeft geleden wegens wanprestatie, gepleegd in het kader van de rechtshulpverlening bij de afwikkeling van ongeval 2. Volgens [appellant] is daarbij namelijk verzuimd om Aegon tevens aan te spreken voor de mengschade als bedoeld in artikel 6:99 BW, die hij als gevolg van ongeval 2 leed. Ten tweede, ten dele subsidiair, houdt [appellant] Achmea in haar hoedanigheid van WAM-verzekeraar aansprakelijk tot vergoeding van alle schade die hij ná 26 maart 1998 (ongeval 3) heeft geleden, nu ook die schade mengschade betreft. Deze tweede grondslag heeft een subsidiair karakter voor zover het om mengschade van na 26 maart 1998 gaat die niet reeds op grond van de wanprestatie van thans Achmea toewijsbaar is.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.1 van het tussenvonnis [appellant]’s stellingen dat Aegon aansprakelijk was tot vergoeding van mengschade en dat er (ook) na ongeval 3 sprake was van mengschade verworpen en heeft een bewijsopdracht aan [appellant] verstrekt. Bij eindvonnis heeft zij [appellant]’s vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen een en ander heeft [appellant] grieven aangevoerd.

Het hof beoordeelt de gestelde schadeposten deels afzonderlijk van elkaar nu telkens de vraag voorligt in hoeverre de desbetreffende schade als een gevolg van ongeval 2 en de gestelde wanprestatie en/of als een gevolg van ongeval 3 moet worden beschouwd. Daarbij gaat het onder meer om de vraag of daarbij sprake is van mengschade in de zin van artikel 6:99 BW.

vordering a: verlies van verdienvermogen / vordering d: smartengeld

Tussen partijen staat vast dat [appellant] per 1 juni 1995 is ontslagen uit zijn dienstbetrekking als statutair directeur van een besloten vennootschap op grond van zijn aanhoudende arbeidsongeschiktheid, welke het gevolg is van persisterende klachten van een whiplashletsel (productie 1 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Die klachten waren, op hun beurt, een gevolg van ongeval 1. Direct vóór 7 januari 1997 (ongeval 2) was de mate van [appellant]’s arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAO vastgesteld op 55%-65%.

Bij ongeval 2 liep [appellant] opnieuw een whiplash trauma op (productie 4, onderdeel i, bij conclusie van eis), waardoor de mate van zijn arbeidsongeschiktheid naar de toenmalige WAO-normen werd verhoogd tot 80%-100%. Niet de aard van [appellant]’s (whiplash)klachten is door ongeval 2 gewijzigd, maar de ernst daarvan. Daarom kan het door de arbeidsongeschiktheid ontstane inkomstenverlies vanaf 7 januari 1997 zowel door ongeval 1 als door ongeval 2 zijn veroorzaakt. In zoverre was er dus in beginsel sprake van mengschade en was artikel 6:99 BW in beginsel toepasselijk bij vaststelling van Aegon’s aansprakelijkheid ter zake van ongeval 2. Partijen zijn het hierover tot zover eens (zie ook § 2.2 van de conclusie van antwoord). Volgens Achmea is die schade, voor zover deze het gevolg was van ongeval 1, inmiddels geheel door Fortis vergoed en is daardoor geen sprake meer van mengschade. Fortis heeft echter pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wegens ongeval 2 de gehele schade van ongeval 1 vergoed. Dit betekent dat Aegon naar het hier toepasselijke Nederlands recht destijds met Fortis hoofdelijk gehouden was tot vergoeding van mengschade van de ongevallen 1 en 2. Het enkele feit dat van een door Aegon betaalde vergoeding van deze mengschade niets had kunnen worden verhaald op Fortis staat evenmin als het feit dat thans Achmea dat regres ook al niet zou kunnen zoeken in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:99 BW, aangezien de mogelijkheid van verhaal of regres niet een voorwaarde is voor de toepassing van dat wetsvoorschrift. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep zou mogen doen op de toepasselijkheid van dat wetsartikel.

Op grond van het vorenstaande staat dan ook vast dat thans Achmea jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in het kader van de rechtshulpverlening door ten onrechte niet te onderkennen dat zich een geval van mengschade voordeed. Als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming is [appellant] verdere vergoeding door Aegon van deze mengschade misgelopen. Door de ten laste van Fortis ontvangen vergoeding van de schade die het gevolg was van ongeval 1 kan [appellant]s schade echter wel zijn verminderd.

Vaststaat dat Fortis inmiddels de schadevergoeding heeft betaald waartoe zij uit hoofde van haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van ongeval 1 verplicht was. Anders dan Achmea meent sluit zulks echter niet uit dat de mengschade, tot vergoeding waarvan Aegon op grond van artikel 6:99 BW gehouden had kunnen worden en welke het gevolg was van ongevallen 1 en 2, geheel of ten dele onbetaald is gebleven. Deze aansprakelijkheid van Aegon betreft immers ongeval 2 en wordt dus naar Nederlands recht bepaald, ook wat betreft het bestaan en de omvang van mengschade. Volgens de brieven van 24 november 1997 en 15 december 1997 van Europrotector, die als producties 19 en 20 bij conclusie van repliek zijn overgelegd, kon [appellant] in de Belgische procedure slechts aanspraak maken op vergoeding van een deel van hetgeen naar Nederlandse maatstaven als loonverlies ten gevolge van ongeval 1 zou kunnen worden toegekend. Achmea heeft in weerwil van het feit dat [appellant] op dit punt gemotiveerd verweer heeft gevoerd, verzuimd om toe te lichten dat en in hoeverre de mengschade die [appellant], naar Nederlands recht, heeft geleden in de vorm van verlies van verdienvermogen en immateriële schade en waarvoor Aegon destijds had kunnen worden aangesproken, inmiddels is weggevallen door de betalingen van Fortis. Het geven van die toelichting had op haar weg gelegen, nu het hier gaat om een stelling waarop Achmea zich beroept ter bevrijding van haar in beginsel mede uit hoofde van de artikelen 6:74 en 6:99 BW bestaande verplichtingen.

Niet ter zake doet dat ongeval 1 en ongeval 2 inmiddels zijn afgedaan bij gewijsde, respectievelijk vaststellingsovereenkomst. Een vonnis heeft immers geen gezag van gewijsde ten aanzien van medeschuldenaren die in dat geding geen partij waren en onweersproken is gesteld dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst slechts een vergoeding is bedongen van een deel van de schade die Aegon had moeten vergoeden. Daarenboven is thans Achmea wegens wanprestatie in de rechtsbijstand bij de afwikkeling van de schade van het tweede ongeval aansprakelijk. Dit alles ontneemt ook al niet het hoofdelijk karakter aan de aansprakelijkheid van Achmea. Anders dan Achmea voorts aanvoert belet artikel 6:11 lid 2 BW aan de door een gewijsde en een vaststellingsovereenkomst beschermde andere WAM-verzekeraars dat zij die verweermiddelen ook tegen Achmea inroepen, nu deze verweermiddelen na de ongevallen 2 en 3 zijn ontstaan uit rechtshandelingen die [appellant] jegens de WAM-verzekeraar van ongeval 1 (de gerechtelijke vordering in België) en met de WAM-verzekeraar van ongeval 2 (de vaststellingsovereenkomst) heeft verricht.

Achmea’s stelling, dat de mengschade geheel door Fortis is vergoed of geacht wordt te zijn vergoed, is dus onvoldoende onderbouwd. Haar betwisting van aansprakelijkheid uit hoofde van wanprestatie is dan ook op onjuiste gronden gebaseerd en het hof gaat daaraan voorbij.

[appellant] doet blijkens § 14 conclusie van repliek nog een beroep op nalatigheid van thans Achmea inzake de rechtsbijstand bij de afwikkeling van ongeval 1, maar doet zulks onder de voorwaarde dat het Belgische vonnis in de weg zou staan aan vergoeding van schade [die hij heeft geleden] na het tweede ongeval. Nu deze voorwaarde niet is ingetreden laat het hof in het midden of thans Achmea in de Belgische zaak een fout heeft gemaakt.

Het vorenstaande maakt [appellant]’s grieven IV, V, VI, VII IX, X, XIV en XV gegrond, terwijl [appellant] geen belang meer heeft bij beoordeling van zijn grieven I, II, III, VIII, XVI, XVII, XVIII, XIX en XX. Dit oordeel aangaande de grieven XVI tot en met XIX verdient nog de volgende toelichting. [appellant] stelt in het kader van die grieven aan de orde of Achmea verplicht is om zijn schade te vergoeden als ware het mengschade, omdat Achmea dat heeft toegezegd en [appellant] aan de uitlatingen van Achmea een gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Achmea deze schade zou vergoeden (met uitsluitend een voorbehoud ten aanzien van schade die veroorzaakt werd doordat [appellant] ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden indien de ongevallen niet zouden hebben plaatsgehad). Het hof is echter, blijkens het hiervóór overwogene, van oordeel dat Achmea ook zonder zo’n toezegging dezelfde schade moet vergoeden, zodat niet nader onderzocht hoeft te worden of er zo’n (bindende) toezegging is gedaan.

Een en ander betekent dat (thans) Achmea gehouden is tot vergoeding aan [appellant] van het verschil tussen het bedrag dat Aegon zou hebben vergoed indien in het kader van de verlening van rechtsbijstand zou zijn onderkend dat artikel 6:99 BW van toepassing was en het bedrag dat Aegon aan [appellant] ter zake van verlies van verdienvermogen daadwerkelijk heeft vergoed.

Bovendien is Achmea als WAM-verzekeraar aansprakelijk voor de gevolgen van ongeval 3.

Partijen zijn het niet eens over het werk dat [appellant] zou hebben kunnen verrichten indien de ongevallen niet zouden hebben plaatsgevonden. Los van grief XI komt deze kwestie reeds door de devolutieve werking van het appèl aan de orde.

Weliswaar was [appellant]’s ontslag ten tijde van ongeval 2 reeds een feit, maar dat sluit niet uit dat hij, de drie ongevallen weggedacht, vanaf 7 januari 1997 een even hoog inkomen zou hebben kunnen realiseren als in zijn functie van directeur van [...]. Voor zover de door Fortis en Aegon betaalde vergoedingen zien op het verlies van inkomsten en immateriële schade van ná ongeval 2 strekken die betalingen in mindering op de bedragen waarvoor Achmea deswege kan worden aangesproken. In hoeverre de schade inmiddels is betaald kan zonodig in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Achmea stelt dat [appellant] op 30 oktober 1998 aan zijn nek is geopereerd (zie productie 4, onderdeel n, bij conclusie van eis) en dat hij ook hartklachten had, die in oktober 1999 tot een of meer medische ingrepen leidden (zie producties 5 en 7 bij conclusie van antwoord). De nekaandoening en hartklachten hebben volgens Achmea los van elkaar het causaal verband tussen de ongevallen en het verlies aan verdienvermogen doorbroken, doordat [appellant] ook door die aandoeningen voor zijn werk zou zijn uitgevallen, indien hij niet bij de drie ongevallen betrokken was geraakt.

[appellant] bestrijdt deze stelling gedocumenteerd met producties 23 tot en met 26 bij repliek: hij wijt de nekklachten aan de (drie) auto-ongevallen en voert aan dat hij door de hartklachten niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden.

Het gaat hier om de omvang van het verlies van verdienvermogen, nu de door Achmea aangedragen oorzaken zich blijkbaar voor het eerst in oktober 1998 hebben voorgedaan. Nu Achmea de juistheid van de door [appellant] overgelegde producties bestrijdt, wil het hof op dit punt een deskundigenbericht inwinnen. Partijen kunnen zich over dit voornemen van het hof uitlaten, alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen, de persoon van de te benoemen deskundige, de marges waarbinnen diens honorarium moet liggen en de verdere voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Hiertoe gelast het hof een comparitie van partijen.

Achmea zal, indien een deskundige zal worden benoemd, het te deponeren voorschot op het honorarium moeten verstrekken, nu zij de bewijslast op dit punt draagt. Het gaat hier immers om een onderzoek naar feiten en omstandigheden waarop Achmea een beroep doet om zich te ontheffen van haar in beginsel bestaande aansprakelijkheid.

het voorschot

[appellant] vordert dat Achmea zal worden veroordeeld om aan [appellant] bij wege van voorschot op een vergoeding van verlies van verdienvermogen een bedrag van € 45.000,-, subsidiair € 30.000,- te betalen. Volgens Achmea is onvoldoende zeker dat zij schadeplichtig is.

De meest verstrekkende verweren van Achmea die betrekking hebben op haar schadeplicht worden verworpen. Desalniettemin heeft het hof behoefte aan inlichtingen van partijen over de belangen die over en weer zijn betrokken bij toekenning van een voorschot en over de in geval van toewijzing daarvan te bepalen hoogte van dat voorschot. Hierbij is het tevens de vraag in hoeverre de (meng)schade in de vorm van inkomstenverlies inmiddels reeds werd vergoed.

vordering b: de kosten van huishoudelijke hulp

[appellant] voert ter toelichting op grief XII onder meer aan dat hij ter zake van de kosten van huishoudelijke hulp verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. Dit strookt niet met de door hem (in appèl evenals in eerste aanleg) ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 2.929,57.

Mede blijkens § 34 van de conclusie van repliek gaat het [appellant] erom een vergoeding te ontvangen voor geldbedragen die hij aan derden heeft betaald wegens door die derden geboden hulp bij het uitvoeren van huishoudelijke taken, welke hij zelf ter hand zou hebben genomen indien de ongevallen niet zouden zijn gebeurd. Achmea betwist voldoende gemotiveerd dat [appellant] die kosten (als gevolg van de ongevallen) heeft gemaakt.

[appellant] dient in het licht van dit verweer vordering b nader toe te lichten, zo mogelijk onder overlegging van bescheiden waaruit van de gestelde schade en de omvang daarvan kan blijken, steeds onder opgave van de periode ter zake waarvan hij deze kosten heeft gemaakt. [appellant] kan die nadere toelichting, voorafgaand aan de comparitie, bij brief verstrekken en Achmea kan daarop reageren, eveneens bij brief. Ter comparitie kan de discussie over dit onderwerp zonodig worden voortgezet.

In afwachting van een en ander houdt het hof zijn nadere oordeel op dit punt aan.

vordering c: verhuis- en daaraan verwante kosten

De kosten van herinrichting kunnen uitsluitend door ongeval 1 zijn veroorzaakt, nu de beslissing om te verhuizen dateert van vóór 7 januari 1997 (zie § 4.1.1 van de conclusie van antwoord en § 33 conclusie van repliek): [appellant] zou ook zijn verhuisd indien ongeval 2 zich niet zou hebben voorgedaan en hij stelt niet dat de desbetreffende kosten hoger zouden zijn geweest indien ongeval 2 of ongeval 3 zich niet zou hebben voorgedaan. Deze schadepost kan, met andere woorden, geen mengschade betreffen.

Dat de verhuizing pas ná ongeval 2 tot uitgaven heeft geleid doet aan dit oordeel niet af. De vordering tot vergoeding van verhuiskosten is dan ook ongegrond.

Het feit dat Europrotector niet aan [appellant] heeft geadviseerd om met de procedure in België te wachten heeft, daargelaten of een rechtsbijstandverzekeraar dat advies zou hebben moeten geven, geen schade teweeggebracht, omdat de verhuis- en (her)inrichtingskosten, voor zover deze thans nog niet zijn vergoed, evengoed voor rekening [appellant] zouden zijn gekomen indien de aansprakelijkheid van Fortis niet reeds zou zijn afgewikkeld. Dit maakt de vordering ongegrond. Grief XIII slaagt niet.

de slotsom

Het hof gelast een comparitie van partijen om inlichtingen te verkrijgen zoals in rechtsoverwegingen 4.14, 4.15 en 4.17 nader staat beschreven. Die comparitie zal tevens kunnen worden gebruikt om te bezien of partijen geheel of ten dele met elkaar overeenstemming kunnen bereiken.

In het onderhavige arrest wordt op belangrijke punten een oordeel gegeven. Dit roept de vraag op in hoeverre tussentijds cassatieberoep opengesteld moet worden voordat mogelijk kostbaar nader onderzoek wordt uitgevoerd, en indien dat zou moeten gebeuren, welke consequenties dat heeft voor de beslissing omtrent het toekennen van een voorschot.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Achmea vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.14, 4.15, 4.17 en 4.21 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april 2005 tot en met juli 2005 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 19 april 2005, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat [appellant] de nadere toelichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.17 in het geding kan brengen door die toelichting schriftelijk en tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk veertien dagen vóór de zitting kan zijn ontvangen en bepaalt dat Achmea, eveneens schriftelijk, kan reageren op die toelichting, welke reactie tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij dient te worden verzonden, zodanig dat deze uiterlijk vier dagen vóór de zitting kan zijn ontvangen;

bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij dienen te doen toekomen zodanig, dat deze uiterlijk de vierde werkdag vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Loo en De Boer en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 5 april 2005.