ABRvS, 22-02-2012, nr. 201010623/1/R3.

Bij besluit van 14 september 2010 heeft het college het wijzigingsplan ‘Vergroting bouwblok Weg naar Wouw 38 Huijbergen’ vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben de vereniging Milieuvereniging Benegora en de vereniging Milieu- en Natuurvereniging Namiro (hierna: de milieuverenigingen) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 november 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 1 december 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De milieuverenigingen, de [maatschap], belanghebbende, en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 december 2011, waar de milieuverenigingen, vertegenwoordigd door [voorzitter], bijgestaan door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door C.C.W. Soffers en M.L.A. Verhoeven, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [maatschap], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door ir. A.C.H.M. Commissaris, verschenen.

Het plan voorziet in een uitbreiding van het agrarische bouwvlak van 0,975 naar 1,475 hectare ten behoeve van de pluimveehouderij van [maatschap] op het perceel [locatie] te Huijbergen.

De milieuverenigingen betogen dat het perceel niet kan worden aangemerkt als een duurzame locatie voor een intensieve veehouderij, zoals bedoeld in artikel 3.3.1, aanhef en onder n, van de Verordening ruimte Noord-Brabant, fase 1, (hierna: Verordening) nu de uitbreiding van het agrarische bouwvlak niet aanvaardbaar is vanuit het oogpunt van de bescherming van natuurwaarden, in het bijzonder de waarden in de Natura 2000-gebieden in de nabijheid van het perceel. De milieuverenigingen voeren in dit verband aan dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een vergunning in het kader van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) ingevolge artikel 19kd van deze wet niet is vereist en dat het onwaarschijnlijk is dat deze vergunning zal kunnen worden verleend. Daartoe stellen zij dat de uitbreiding tot een forse toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied de Brabantse Wal zal leiden. Voorts is volgens de milieuverenigingen voor deze uitbreiding ten onrechte geen passende beoordeling gemaakt zoals bedoeld in artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998. De uitbreiding heeft significante gevolgen voor dit gebied, aldus de milieuverenigingen.

Voorts voeren zij aan dat het wijzigingsplan ten onrechte is gebaseerd op saldering van de ammoniakdepositie afkomstig van de pluimveehouderij door tussenkomst van de zogenoemde depositiebank nu deze maatregel niet aangemerkt kan worden als een maatregel die in samenhang met de uitbreiding genomen wordt. Dat bedrijven op een andere locatie zijn beëindigd dan wel hun ammoniakemissie hebben verminderd houdt volgens hen geen verband met de uitbreiding. Het betreft veelal een toevallige omstandigheid waarvan [maatschap] kan profiteren. Bovendien heeft het college niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre saldering via de depositiebank kan plaatsvinden.

Daarnaast voeren de milieuverenigingen aan dat de salderingsregeling in paragraaf 2a van de Nbw 1998, waar artikel 19kd deel van uitmaakt, in strijd is met artikel 6, derde lid, van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: Habitatrichtlijn). Volgens hen moet de uitbreiding als een zelfstandig project worden beschouwd waarvoor afzonderlijk moet worden beoordeeld of dit los van een saldering een significant effect heeft voor het Natura 2000-gebied.

Verder voeren zij aan dat de toename van stikstofdepositie ten onrechte niet is onderzocht voor zover het betreft het deel van de Brabantse Wal dat als Natura 2000-gebied is aangewezen op grond van richtlijn nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103), zoals vervangen door richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EU L 20) (hierna: de Vogelrichtlijn).

De vragen of saldering door tussenkomst van de depositiebank kan plaatsvinden en of saldering ertoe leidt dat geen passende beoordeling nodig is, doen zich niet enkel voor bij de verlening van een vergunning in het kader van artikel 19d van de Nbw 1998, maar ook bij de toetsing van een besluit tot het vaststellen van een wijzigingsplan aan artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998. Die toets ligt hier voor.

Ingevolge artikel 1.1.2, eerste lid, onder a, van de Verordening wordt bij de toepassing van deze verordening onder een bestemmingsplan tevens begrepen een wijzigingsplan, zoals bedoeld in artikel 3.6, van de Wet ruimtelijke ordening.

Ingevolge artikel 3.3.4, eerste lid, onder d, bepaalt een wijzigingsplan dat is gelegen in verwevingsgebied dat uitbreiding van bouwblokken voor intensieve veehouderij is toegestaan tot ten hoogste 1,5 ha op een duurzame locatie.

Ingevolge artikel 3.3.1, onder n, wordt onder een duurzame locatie voor intensieve veehouderij verstaan, een bestaand agrarisch bouwblok met een zodanige ligging dat het zowel vanuit milieuoogpunt (ammoniak, stank en dergelijke) als vanuit ruimtelijk oogpunt (natuur, landschap en dergelijke) verantwoord is om ter plaatse uit te breiden.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998 houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die ter zake in het wettelijke voorschrift waarop het berust zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge artikel 19j, tweede lid, maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

Ingevolge het derde lid, wordt het besluit, bedoeld in het eerste lid, in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, alleen genomen indien is voldaan aan de voorwaarden, genoemd in artikel 19g.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, verzekeren gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven, dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

In bijlage 6 bij de toelichting op het wijzigingsplan staat, in het kader van de toetsing van het wijzigingsplan aan de Nbw 1998, dat mogelijk effecten zijn te verwachten van de voorziene uitbreiding voor het Natura 2000-gebied in de nabijheid van het perceel, gezien de afstand van het perceel tot dit gebied.

In bijlage 7 bij de toelichting op het wijzigingsplan staat dat de ammoniakemissie vanwege de uitbreiding van het agrarische bouwvlak zal toenemen van 4.881,3 kg/jaar naar 8.922,7 kg/jaar. Voorts staat in bijlage 7 dat op de rand van het ten zuiden van het perceel gelegen Habitatrichtlijngebied de toename van stikstofdepositie varieert van 2,1 tot 2,9 mol/ha/jaar.

Het college stelt dat op grond van de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant saldering van stikstofdepositie zal plaatsvinden door gebruik te maken van de depositiebank van de provincie Noord-Brabant. De saldering van de toename van de stikstofdepositie met de afname van de stikstofdepositie van bedrijven waarvan de vergunning is ingetrokken, zoals geregistreerd in de depositiebank, is een mitigerende maatregel die ertoe leidt dat zich geen significante gevolgen voordoen voor het Natura 2000-gebied in de nabijheid van het perceel, waardoor een passende beoordeling niet nodig is, aldus het college.

Wat betreft het betoog van de milieuverenigingen dat de toename van stikstofdepositie in het Vogelrichtlijngebied in de nabijheid van het perceel niet is onderzocht, heeft het college gesteld dat de effecten van de uitbreiding weliswaar zijn onderzocht, maar dat de toename van de stikstofdepositie in dit gebied inderdaad niet in beeld is gebracht. Of een toename van de depositie op het Vogelrichtlijngebied aanvaardbaar is, zal blijken uit de beoordeling van de provincie op het verzoek tot saldering.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraken van 7 september 2011 in zaak nr. 201003301/1/R2 en 7 mei 2008 in zaak nr. 200604924/1 mogen mitigerende maatregelen niet bij de beoordeling worden betrokken of sprake kan zijn van significante gevolgen, maar wel bij het maken van een passende beoordeling. Bij het beoordelen of sprake kan zijn van significante gevolgen gaat het er immers om te bezien of het plan als zodanig niet leidt tot significante gevolgen. Uit het feit dat bij deze beoordeling de voorgenomen mitigerende maatregelen zijn betrokken, volgt dat kennelijk niet kan worden uitgesloten dat door het plan significante gevolgen zullen optreden. Wanneer dat het geval is, dient volgens artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 een passende beoordeling aanwezig te zijn, voordat beslist kan worden over de vaststelling van het wijzigingsplan. Bij die passende beoordeling kunnen mitigerende maatregelen in aanmerking worden genomen. Het college heeft dit niet onderkend.

Voorts biedt het bestreden besluit geen inzicht in de vraag of met de voorgenomen saldering als mitigerende maatregel aan de in artikel 19j, derde lid, van de Nbw 1998 opgenomen voorwaarde kan worden voldaan, nu het verzoek tot salderen door [maatschap] eerst op 21 januari 2011, derhalve na het vaststellen van het wijzigingsplan, is ingediend. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat hierover ook thans nog geen besluit door het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant is genomen. In de passende beoordeling zal de wijze van salderen binnen het systeem van de depositiebank moeten worden betrokken.

De redenering van het college dat zich geen significante gevolgen voordoen voor het Natura 2000-gebied in de nabijheid van het perceel als gevolg van de in geding zijnde uitbreiding kan, gelet op hetgeen is overwogen in 2.7 en 2.8, niet worden gebaseerd op de voorgenomen saldering als mitigerende maatregel. Nu niet uitgesloten is dat het plan significante gevolgen kan hebben voor dit gebied heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat een passende beoordeling niet nodig is. Gelet hierop is bij de vaststelling van het wijzigingsplan artikel 19j van de Nbw 1998 niet in acht genomen.

Nu ten aanzien van het wijzigingsplan niet uitgesloten is dat het plan significante gevolgen kan hebben voor het Natura 2000-gebied in de nabijheid van het perceel kan het bestreden besluit bovendien niet gedragen worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering dat de uitbreiding van het agrarische bouwvlak aanvaardbaar is vanuit milieuoogpunt en dat dit bouwvlak daarom een duurzame locatie is voor intensieve veehouderij, zoals bedoeld in artikel 3.3.1, onder n, van de Verordening.

Gelet hierop behoeven de gronden van de milieuverenigingen voor het overige geen bespreking meer.

In hetgeen de milieuverenigingen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het wijzigingsplan is vastgesteld in strijd met artikel 19j, eerste en tweede lid, van de Nbw 1998 en artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd.

[maatschap] heeft kort na het verstrijken van de termijn voor het indienen van nadere stukken zoals bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb een brief ingediend, waarin zij te kennen heeft gegeven voornemens te zijn in plaats van saldering via de depositiebank de bestaande stalsystemen zodanig aan te passen dat een bedrijfsvoering wordt gerealiseerd die blijft binnen de bestaande ammoniakemissie. [maatschap] is voornemens op basis van de emissie vanwege de voorgenomen nieuwe bedrijfsopzet een vergunning in het kader van artikel 19d van de Nbw 1998 aan te vragen.

De Afdeling ziet hierin geen aanleiding met toepassing van artikel 46, zesde lid, van Wet op de Raad van State (bestuurlijke lus) het college op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen. Daartoe wordt overwogen dat de door de [maatschap] berekende emissie uitgaande van de voorgenomen nieuwe bedrijfsopzet niet is te verifiëren en, met name in verband met het nabijgelegen Vogelrichtlijngebied, geen enkel zicht bestaat of het wijzigingsplan met deze nieuwe opzet aan de in artikel 19j van de Nbw 1998 opgenomen voorwaarden kan voldoen. Bovendien liggen de stalsystemen nog niet vast in een aanvraag om een vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998, nog daargelaten dat het wijzigingsplan niet op de nieuwe bedrijfsopzet is afgestemd.

Ter nadere informatie van partijen overweegt de Afdeling nog het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 september 2011, in zaak nr. 201107073/2/R3) staat het in geval van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter aan het bevoegd gezag in beginsel vrij om bij het nemen van een nieuw besluit terug te vallen op de procedure die aan het vernietigde besluit ten grondslag lag, dan wel de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. De mogelijk op dit punt door het college te maken keuze kan door een belanghebbende door het instellen van beroep tegen het nieuw genomen besluit ter toetsing aan de bestuursrechter worden voorgelegd.

Het college dient ten aanzien van de milieuverenigingen op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.P.F. Boermans, ambtenaar van staat.

w.g. Van Buuren voorzitter

w.g. Boermans ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2012