Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-01-2014, nr. AWB-13, 2962

Artikel 52 eerste lid van de AWR bepaalt dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Tijdens het boekenonderzoek dat is aangevangen op 11 mei 2011 is schending van artikel 52 van de AWR geconstateerd op basis van het volgende:

- De administratie van belanghebbende voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.

- De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belanghebbende duidelijk blijkt.

- Belanghebbende heeft niet voldaan aan de bewaarplicht omdat de Z-afslagen niet werden bewaard.

- Inkoopnota’s werden gedeeltelijk niet geboekt.

De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 24 augustus 2011. Met ingang van 1 juli 2011 is artikel 52a van de AWR in werking getreden. Het eerste lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“1. Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52, (…), kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).”.

Artikel 27e eerste lid van de AWR bepaalt:

“Indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.”.

Vaststaat dat de door de inspecteur gestelde schending van artikel 52 van de AWR voor 1 juli 2011 is geconstateerd, dat de inspecteur geen informatiebeschikking ten aanzien van belanghebbende heeft genomen en dat de onderhavige aanslag na 1 juli 2011 is opgelegd. In een dergelijk geval, waarin de schending voor 1 juli 2011 is geconstateerd en het opleggen van de aanslag na 1 juli 2011 heeft plaatsgevonden, kan er vanwege schending van artikel 52 van de AWR slechts sprake zijn van omkering van de bewijslast indien er een onherroepelijk geworden informatiebeschikking bestaat. Nu daarvan geen sprake is, is er geen grond voor omkering en verzwaring van de bewijslast wegens schending van artikel 52 van de AWR.

Materieel

Het is vervolgens de vraag of omkering en verzwaring van de bewijslast kan volgen wegens het niet doen van de vereiste aangiften, zoals vermeld in artikel 27e eerste lid van de AWR.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1990, nr. 26727 (BNB 1992, 127) is de vereiste aangifte niet gedaan indien de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet is geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. In het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AE3220) is bepaald dat de inspecteur aannemelijk dient te maken dat het niet geheven bedrag aanzienlijk is en dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

De rechtbank zal dus eerst met toepassing van de normale regels dienen te beoordelen of belanghebbende te weinig belasting heeft voldaan en of daarbij onjuiste aangiften zijn gedaan.

Zwarte inkopen?

De rechtbank acht de volgende feiten en omstandigheden van belang bij de beoordeling van het geschil:

Uit de door de inspecteur overgelegde onder 2.2. genoemde processen-verbaal van vaststelling kan worden afgeleid dat bij [BVBA 1] en [BVBA 2] op grote schaal contante (zwarte) inkopen werden gedaan en dat daarvoor contantnota’s werden opgemaakt.

Belanghebbende deed haar inkopen bij [BVBA 1] en [BVBA 2] .

In de administratie van [BVBA 1] en [BVBA 2] zijn contantnota’s op naam van belanghebbende aangetroffen en [persoon A] heeft erkend dat de op de aan hem voorgelegde ongenummerde contantnota voorkomende handtekening van hem was.

De rechtbank heeft met partijen ter zitting bezien of hetgeen in de contante administratie van [BVBA 1] en [BVBA 2] was geboekt, mede de reguliere inkoop van belanghebbende kon omvatten. Daartoe is (als steekproef) bekeken wat de inkoop was op 6 juli 2006. Volgens de contantnota was verkocht 1 zak rijstmeel. Volgens de officiële inkoopnota’s van belanghebbende waren 2 zakken rijstmeel gekocht. De rechtbank leidt daaruit af dat de contantnota niet (mede) de officiële inkoop omvatte. Er is geen reden om aan te nemen dat dit op andere data wel het geval was.

Als sprake zou zijn geweest van zwarte inkoop, moet er ook zwarte omzet zijn geweest. Of belanghebbende alle omzet heeft geboekt is niet te controleren omdat belanghebbende de Z-afslagen (of andere dagoverzichten) van de kasopbrengsten niet heeft bewaard.

Het telefoonnummer dat is vermeld op de registraties in de afzonderlijke excelapplicatie van [BVBA 1] en [BVBA 2] voor de contante verkopen is dat van de vestigingen van belanghebbende in [plaats 2] en [plaats 1] .

Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat belanghebbende bij [BVBA 1] en [BVBA 2] tegen contante betaling inkopen heeft gedaan die zij niet in haar administratie heeft geboekt. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat die inkopen niet overeenkomen met hetgeen door [BVBA 1] en [BVBA 2] is geboekt. Er is immers geen reden om aan te nemen dat onder de inkopen ten name van belanghebbende ook inkopen van derden zijn geboekt omdat [BVBA 1] en [BVBA 2] er geen baat bij hadden om de contante verkopen onjuist te boeken. Dat klemt temeer nu belanghebbende, naar uit de overgelegde excelfile blijkt, gebruik maakte van leverancierskrediet van [BVBA 1] en [BVBA 2] . Uit de overgelegde nota’s en administratie van [BVBA 1] en [BVBA 2] is af te leiden, dat de schuld van belanghebbende uit haar contante inkopen overeenkwam met hetgeen op de nota’s als “vorige saldo” was geboekt. Dat valt af te leiden uit de nota’s van 13 en 20 september 2007 voor [plaats 1] . Op de nota van 13 september is ingekocht voor € 957,40. Op de nota is met de hand geschreven; “ödenen 1057,50”. Dat betekent (vertaald uit het Turks): “betaald 1057,50”. Er is dus 100,10 te veel betaald. Op de volgende nota van 20 september 2007 is de post “vorige saldo” met exact € 100,10 verminderd.

De rechtbank is op grond van al het vorenoverwogene van oordeel dat de inspecteur met de door hem overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende tot de door [BVBA 1] en [BVBA 2] geadministreerde bedragen inkopen heeft gedaan die zij niet in haar administratie heeft opgenomen. Uit de administratie van [BVBA 1] en [BVBA 2] is ook af te leiden dat sprake is geweest van een vast patroon van niet geboekte inkopen. De rechtbank acht aannemelijk dat daar tegenover ook aanzienlijke bedragen aan niet geboekte omzet stonden.

Tussen partijen is echter niet in geschil dat belanghebbende zelf de niet geboekte inkopen niet geheel kan hebben verbruikt omdat een bakker slechts een beperkte hoeveelheid meel per dag kan verwerken en niet aannemelijk is geworden dat bij belanghebbende meer bakkers werkten dan de beide vennoten. In het controlerapport is een berekening gemaakt van de hoeveelheden die de vennoten en de medewerkers konden verwerken in de winkels en de uren die nodig waren om de geboekte inkopen plus de contante inkopen te verwerken tot eindproduct. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen en belanghebbende heeft de gegevens als zodanig niet gemotiveerd bestreden. De inspecteur heeft daaruit de conclusie getrokken dat belanghebbende waarschijnlijk een groot deel van de “zwarte” inkopen heeft doorverkocht. Dat lijkt de rechtbank niet onaannemelijk. Aannemelijk is ook dat belanghebbende de omzetbelasting die zij over die doorverkopen verschuldigd was, niet heeft voldaan en dat zij dus onjuiste aangiften heeft gedaan. Voor omkering van de bewijslast als gevolg daarvan is echter vereist dat de niet aangegeven bedragen zowel relatief als absoluut aanzienlijk zijn. Dat moet in dit geval per aangifte en dus per maand worden beoordeeld.

In het controlerapport is er vanuit gegaan dat alle contante, niet geboekte inkopen hebben geleid tot omzet die ook niet geboekt is. Daarbij is een brutowinstpercentage gehanteerd van meer dan 260%. Dergelijke percentages zijn niet aannemelijk bij doorverkopen. De berekeningen van het controlerapport zijn dus niet bruikbaar voor het berekenen van de niet-geboekte omzet. Gezien het toepasselijke omzetbelastingtarief van 6% is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat belanghebbende zowel absoluut als relatief aanzienlijke bedragen in de (maand)aangiften omzetbelasting niet heeft verantwoord. De rechtbank ziet dus geen grond voor omkering van de bewijslast.

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat de rechtbank aannemelijk acht dat belanghebbende tegenover de contante, niet geboekte inkopen, niet geboekte omzet heeft gerealiseerd en dat zij daarover ten onrechte geen omzetbelasting heeft voldaan. Alle feiten en omstandigheden beziende acht de rechtbank aannemelijk dat 1/3e deel van de contante, niet geboekte inkopen heeft geleid tot niet geboekte winkelomzet en dat het meerdere tegen inkoopprijs is doorverkocht. Dat leidt tot de volgende bedragen aan niet-geboekte omzet:

Er is geen reden om aan te nemen dat belanghebbende de omzetbelasting op de doorverkopen niet op haar afnemers kan verhalen. De rechtbank zal de naheffingsaanslag verminderen tot € 10.812.

Heffingsrente

Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:BJ7907). Belanghebbende heeft tegen de heffingsrente geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast. Nu de grondslag is verminderd tot € 10.812, dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.

Boete

Artikel 67f eerste lid van de AWR bepaalt: “Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.”.

De inspecteur heeft een vergrijpboete van 50% opgelegd met toepassing van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijk Boeten Belastingdienst 1998.

Nu, zoals de rechtbank heeft overwogen, aannemelijk is dat belanghebbende zwarte inkopen heeft gedaan en een deel van de omzet niet heeft verantwoord, staat vast dat belanghebbende bewust onjuiste aangiften heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te lage bedragen op aangifte zijn voldaan en te weinig belasting is geheven. In zoverre is de opgelegde boete passend en geboden. Nu de rechtbank de grondslag voor de vergrijpboete tot € 10.812 heeft verminderd, dient de boete dienovereenkomstig te worden verminderd tot € 5.406.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.