CBb, 16-04-2004, nr. AWB 03/1365 en 03/1401

Op onderscheidenlijk 6 en 20 november 2003 heeft het College van Tiscali en OPTA een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen voornoemde uitspraak. Bij deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank), toepassing gevend aan het bepaalde in artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het beroep van KPN tegen het besluit van OPTA van 22 augustus 2003 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat OPTA een nieuwe beslissing op het bezwaar van KPN dient te nemen, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Tiscali en OPTA hebben beide gelijktijdig met het instellen van hoger beroep een verzoek om versnelde behandeling in de zin van artikel 8:52 van de Awb ingediend. In reactie op deze verzoeken heeft de griffier van het College Tiscali en OPTA bij schrijven van 1 december 2003 geïnformeerd over het voornemen van het College om beide beroepen gevoegd ter zitting te behandelen in de periode tussen medio februari en medio maart 2004.

Het College heeft KPN bij brief van 1 december 2003 in de gelegenheid gesteld als derde partij aan de beroepsprocedure van Tiscali deel te nemen. Daarnaast is Tiscali bij brief van gelijke datum in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de beroepsprocedure van OPTA.

OPTA en Tiscali hebben bij brieven van onderscheidenlijk 2 en 3 december 2003 hun verzoeken om versnelde behandeling ingetrokken.

Tiscali heeft bij brief van 3 december 2003 te kennen geven als partij aan de beroepsprocedure van OPTA deel te nemen.

Bij brief van 5 december 2003 heeft Tiscali de gronden van haar beroep aangevuld en een aantal gedingstukken overgelegd.

KPN heeft bij brief van 12 december 2003 bericht als partij aan de beroepsprocedure van Tiscali deel te nemen.

Bij brief van 22 december 2003 heeft OPTA, onder verwijzing naar de door haar in hoger beroep aangevoerde gronden, aangegeven geen verweerschrift te zullen indienen.

Op 14 januari 2004 heeft het College van de rechtbank de op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen.

KPN heeft bij schrijven van 12 januari 2004 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het hoger beroep van OPTA. Bij schrijven van 21 januari 2004 is hetzelfde gebeurd inzake het hoger beroep van Tiscali.

Bij beschikking van 12 februari 2004 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van een aantal, in de beschikking nader aangeduide, stukken gerechtvaardigd is te achten. KPN en Tiscali hebben er bij brieven van respectievelijk 13 en 20 februari 2004 mee ingestemd dat het College (mede) op grond van de als vertrouwelijk aangemerkte stukken zal beslissen.

Tiscali heeft op 13 februari 2004 een schriftelijke uiteenzetting gegeven inzake het hoger beroep van OPTA en bij brief van 23 februari 2004 nadere stukken in geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting van de gevoegde zaken heeft plaatsgevonden op 5 maart 2004. Bij deze gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

Voor een uiteenzetting van de feiten die tot het geding hebben geleid, verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, die aan deze uitspraak is gehecht.

De rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2003. In deze uitspraak is overwogen dat van het telecommunicatienetwerk van KPN in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voor zover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, niet alle elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Een aantal elementen, zoals de DSLAM in de locale nummercentrale en de ATM-centrale in de regionale verkeerscentrale, wordt geheel niet voor de levering van deze vaste openbare telefoondienst gebruikt, maar alleen voor dataverkeer. Gegeven het wettelijk kader waaraan verweerder zijn bevoegdheid zou kunnen ontlenen moet, zo overweegt de voorzieningenrechter, voorshands worden vastgesteld dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het primaire besluit van 1 mei 2003, nu dit betrekking heeft op het gehele netwerk waarvan de verschillende elementen niet los van elkaar kunnen worden gezien. De voorzieningenrechter volgt OPTA niet in diens uitleg van het begrip vast openbaar telefoonnetwerk, waarbij ieder telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt benut voor het leveren van een vaste openbare telefoondienst, als vast openbaar telefoonnetwerk moet worden aangemerkt.

Hetgeen over de bevoegdheid van OPTA in de beslissing op bezwaar van 22 augustus 2003 is overwogen en in de verdere procedure overigens is aangevoerd, brengt volgens de rechtbank niet met zich dat het in de uitspraak van 17 juli 2003 neergelegde oordeel van de voorzieningenrechter onjuist is. Derhalve was verweerder niet bevoegd tot het nemen van het besluit van 22 augustus 2003, nu dat betrekking heeft op het gehele telecommunicatienetwerk. Reeds hieruit volgt dat het beroep, wegens strijd met de Tw, gegrond is en het besluit van 22 augustus 2003 moet worden vernietigd.

Tiscali heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft een te beperkte maatstaf aangelegd door te oordelen dat OPTA alleen bevoegd is bij geschillen over bijzondere toegang met betrekking tot een telefoonnetwerk en niet tot een telecommunicatienetwerk. Op grond van de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever moet het begrip bijzondere toegang ruim te worden uitgelegd. De gevraagde bitstroomtoegangsdienst is een vorm van bijzondere toegang.

OPTA is in ieder geval bevoegd ten aanzien van bitstroomtoegang. De rechtbank hanteert niet alleen een te beperkte uitleg van het begrip telefoonnetwerk, maar gaat er bovendien ten onrechte aan voorbij dat de bitstroomtoegangsdienst gebruik maakt van netwerkelementen die worden gebruikt voor verlening van telefoniediensten. Bij de uitleg en toepassing van de begrippen telefoonnetwerk en bijzondere toegang moet rekening worden gehouden met de bedoeling van de wetgever om daadwerkelijke mededinging op een voormalige monopolistische markt te realiseren. Dat ook de bitstroomtoegang als bijzondere toegang moet worden beschouwd, valt af te leiden uit Mededeling 2000/C272/10 van de Commissie, een beslissing van de Franse toezichthouder van 9 januari 2003 en een werkdocument van het Communications Committee van 20 juni 2003. OPTA komt een zekere beleidsvrijheid toe. Verandering van de functionaliteit kan er niet toe leiden dat een netwerk dat van oorsprong is aangelegd als telefoonnetwerk, onder een minder zwaar regime gaat vallen.

Voorts is het oordeel van de rechtbank dat de door Tiscali gevraagde bitstroomtoegangsdienst geen gebruik maakt van het telefoonnetwerk, gebaseerd op een aantal onjuiste veronderstellingen en feitelijke onjuistheden.

De bitstroomtoegangsdiensten moeten ook worden beschouwd als huurlijnen. Als huurlijnaanbieder met aanmerkelijke marktmacht is KPN gehouden dergelijke diensten te leveren tegen kostengeoriënteerde tarieven en op non-discriminatoire voorwaarden. OPTA is in ieder geval bevoegd terzake van niet-naleving van bedoelde voorschriften handhavend op te treden jegens KPN.

De belangen van een duurzaam concurrerende markt voor breedband internettoegang wegen op tegen de mogelijk voor KPN optredende nadelige gevolgen.

De uitspraak is onvoldoende gemotiveerd.

OPTA heeft ter ondersteuning van haar beroep - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan artikel 6.9 van de Tw. Dit artikel is een implementatiebepaling en uit de onderliggende Europese richtlijnen kan worden afgeleid hoe het moet worden geïnterpreteerd. Ook de wetsgeschiedenis verstrekt duidelijkheid. Daarnaast is een dynamische interpretatie nodig, omdat de technologische ontwikkeling verder is gegaan en het begrip bijzondere toegang met het oog op een dergelijke ontwikkeling bewust zo open mogelijk is geformuleerd. De rechtbank heeft ten onrechte gekozen voor een grammaticale en systematische interpretatie. De door de rechtbank gevolgde uitleg is ook onlogisch: ook faxverkeer en smalbandige internettoegang vallen - ook volgens KPN - onder het bereik van artikel 6.9 van de Tw. Er bestaan ook telecommunicatienetwerken die geen vast openbaar telefoonnetwerk zijn, maar die staan dan geheel los van de vaste openbare telefoonnetwerken. Alleen voor deze netwerken geldt de verplichting bijzondere toegang te verlenen niet.

De rechtbank heeft miskend dat sprake moet zijn van een ketenbenadering. KPN heeft blokkadepotentieel bij alle elementen tussen de plaats van toegang tot het netwerk en de consument. De artikelen 6.4 en 6.9 van de Tw, in samenhang bezien, betekenen dat in ieder geval bijzondere toegang moet worden verleend, indien ten aanzien van tenminste één relevant deel van de verbinding tussen het punt waarop toegang tot het netwerk wordt verleend en de consument sprake is van een dubbelfunctie die erin bestaat dat bitstroomtechniek en telefonie gebruik moeten maken van dezelfde infrastructuur en de aanbieder van dit onderdeel van de verbinding is aangewezen als bedoeld in artikel 6.4 van de Tw. In casu is van een dergelijke dubbelfunctie sprake op twee essentiële delen van KPN's telefoonnetwerk die nodig zijn voor de uitvoering van de door Tiscali gevraagde vorm van bijzondere toegang.

De rechtbank heeft miskend dat de Tw ruimte laat voor toepassing van artikel 6.9 van de Tw op netwerken, die niet uitsluitend voor spraaktelefonie worden gebruikt. In de definitie van vast openbaar telefoonnetwerk is sprake van "geheel of gedeeltelijk", waarmee is onderkend dat zo'n netwerk ook voor andere functionaliteiten kan worden gebruikt. De omschrijving van de aanwijzing van aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken in artikel 6.4 van de Tw dwingt niet tot een koppeling van spraaktelefonie en datadiensten om te komen tot een bevoegdheid voor OPTA. De aanwijzing kan niet worden gezien als een nadere omschrijving van het netwerk waarop de aanwijzing betrekking heeft. De rechtbank heeft voorts de volgorde van de technische ontwikkelingen onvoldoende bij haar oordeel betrokken. Er ligt een telefoonnet, met een wijdvertakt net van aansluitingen. Door technische ontwikkelingen is het mogelijk dit netwerk ook te gebruiken voor datadiensten. Een nieuwe toepassing van het netwerk dat er al ligt, maakt dit netwerk niet tot een nieuw netwerk.

KPN stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen, dat OPTA aan artikel 6.9 van de Tw niet de bevoegdheid kan ontlenen tot het nemen van het besluit van 1 mei 2003. Volgens KPN wordt de precieze reikwijdte van de verplichting om bijzondere toegang te verlenen, ingevuld door een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw en wordt deze verplichting dan ook beperkt tot die aanwijzing. Er is geen verplichting om bijzondere toegang te verlenen tot netwerken die niet onder een aanwijzing vallen. KPN is, nu zij bij besluit van 15 november 2000 is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken, dus slechts verplicht om bijzondere toegang te verlenen tot die onderdelen van haar telecommunicatienetwerk die kunnen worden aangemerkt als vast openbaar telefoonnetwerk. Zij is, gelet op de definitie van "vast openbaar telefoonnetwerk", dan ook niet verplicht om toegang te verlenen tot elementen van haar telecommunicatienetwerk die niet voor openbare spraak worden gebruikt. Omdat DSL-stream onder andere bestaat uit elementen die uitsluitend worden gebruikt voor datadiensten en in het geheel niet worden gebruikt voor vaste openbare (spraak)telefonie, ontbeerde OPTA de bevoegdheid om het besluit van 1 mei 2003 te nemen. In het bijzonder ten aanzien van de zogenoemde DSLAM geldt, dat deze dient voor het routeren van data en nimmer wordt gebruikt voor spraak. In een splitter vóór het DSLAM-modem worden spraak en data van elkaar gescheiden.

In dit verband is van belang dat Voice over IP volgens een mededeling van de Europese Commissie niet is aan te merken als openbare spraaktelefonie in de zin van de telecommunicatieregelgeving, terwijl Voice over DSL, gezien de technische eisen die dit stelt aan een netwerk, niet door middel van de vorm van breedbandtoegang waarom Tiscali heeft verzocht, kan worden geleverd. Bovendien worden beide voicetechnieken niet door KPN zelf aangeboden. De data-elementen van DSL worden dus niet tevens voor spraak gebruikt.

De bedoeling van de wetgever kan niet leiden tot een contra legem interpretatie van de wet. Bovendien, zelfs als het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest de concurrentievoorsprong die KPN door haar vroegere monopolie zou hebben te redresseren, dan is er geen reden voor OPTA om in te grijpen. Er is bij DSL immers geen sprake van een uit het monopolietijdperk stammend voordeel. Breedbandtoegang is immers een nieuwe markt waarop KPN investeringen heeft gedaan in nieuwe technologie en apparatuur.

Bovendien heeft Tiscali voor het leveren van de breedbanddiensten de verplichting uit het besluit van OPTA helemaal niet nodig: Tiscali kan met behulp van de koperen aansluitlijn - ten aanzien waarvan reeds een leveringsverplichting geldt - toegang krijgen tot het aansluitnetwerk van KPN.

Tenslotte acht KPN voor een zeer ruime interpretatie van de bevoegdheden van OPTA geen plaats, gelet op de positie die binnen ons staatsrechtelijk bestel aan zelfstandige bestuursorganen toekomt.

Deel 1 van Bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied (…) (interconnectie-richtlijn) bepaalt het volgende:

Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (spraaktelefonierichtlijn) bevat onder meer de volgende bepalingen:

De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de in lid 1 bedoelde organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt het niet-discriminatiebeginsel in acht nemen bij het gebruik van het vaste openbare telefoonnet, en in het bijzonder het gebruik van enige vorm van bijzondere netwerktoegang, voor het aanbieden van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten. Deze organisaties passen op organisaties die dezelfde diensten verrichten onder dezelfde omstandigheden dezelfde voorwaarden toe en verschaffen faciliteiten voor bijzondere netwerktoegang aan andere organisaties onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke zij voor hun eigen diensten of diensten van hun dochterondernemingen of partners bieden.

(…)"

De Tw bevat onder meer de volgende bepalingen:

Ingevolge artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen krachtens artikel 6.4, eerste lid, aangewezen aanbieders te voldoen aan redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. De bepaling geeft niet uitdrukkelijk aan waartoe bij bedoelde verzoeken toegang gevraagd dient te worden. In ieder geval betreft het - gelet op de definitie van het begrip bijzondere toegang in artikel 1.1, onder j, van de Tw - toegang tot een telecommunicatienetwerk. Verder is het logisch dat een aanbieder niet meer kan dan toegang verlenen tot een dergelijk netwerk waarover hij als aanbieder beschikt.

Aanbieders kunnen beschikken over verschillende soorten telecommunicatienetwerken. In het bijzonder valt te denken aan het beschikken over enerzijds vaste telefoonnetwerken en anderzijds mobiele telefoonnetwerken. Naar het oordeel van het College ligt het in de rede te veronderstellen dat artikel 6.9, eerste lid, van de Tw aan de aanbieder die op grond van artikel 6.4 van de Tw is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot hetzij de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, hetzij de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, geen verdergaande verplichting oplegt dan het verschaffen van toegang tot onderscheidenlijk het openbare vaste en het openbare mobiele telefoonnetwerk. Immers, het ligt niet voor de hand te veronderstellen dat een verzoek om toegang tot een mobiel netwerk aan een aanbieder die slechts ten aanzien van zijn vaste netwerk een aanmerkelijke marktmacht bezit, zou dienen te worden afgewezen met als argument dat een dergelijk verzoek niet voldoet aan het element "redelijk" uit bedoelde wetsbepaling.

Het voorgaande leidt er dus toe, dat het voor een juiste interpretatie van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw nodig is in ieder geval enig verband te leggen met de reikwijdte van de aanwijzing die op grond van artikel 6.4 heeft plaatsgevonden.

De (thans van belang zijnde) aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4 van de Tw heeft betrekking op vaste openbare telefoonnetwerken en de vaste openbare telefoondienst. Blijkens de definitiebepaling van artikel 1, onder l, van de Tw bestaat een vast openbaar telefoonnetwerk uit de elementen van een openbaar telecommunicatienetwerk, die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Elementen van het telecommunicatienetwerk die niet worden gebruikt voor laatstbedoelde dienst maken dus geen deel uit van het vaste openbare telefoonnetwerk in de zin van de Tw.

Ingevolge artikel 1, onderdeel k, van de Tw is de vaste openbare telefoondienst de openbare telecommunicatiedienst die, voorzover hier van belang, bestaat in de directe overdracht en routering van spraak. In termen van de Tw is dus geen sprake van een (vast openbaar) telefoonnetwerk, voorzover het betrokken telecommunicatienetwerk bestaat uit elementen die uitsluitend anders worden gebruikt dan voor directe overdracht en routering van spraak.

Tiscali heeft bijzondere toegang verzocht tot een gedeelte van het telecommunicatie-netwerk van KPN dat bestaat uit verschillende elementen. KPN heeft gesteld dat bepaalde elementen die behoren tot het telecommunicatienetwerkgedeelte waartoe bijzondere toegang wordt verzocht, elementen betreffen die enkel worden gebruikt voor overdracht van data en dus in het geheel niet voor directe overdracht en routering van spraak, in welk verband in het bijzonder de zogenoemde DSLAM is vermeld. Bedoelde stelling is door Tiscali en OPTA slechts gemotiveerd weersproken, voorzover door hen wordt gesteld dat nieuwe technieken - Voice over DSL dan wel Voice over IP - het mogelijk maken ook spraakverkeer via evenbedoelde elementen te laten verlopen. Het College overweegt hieromtrent dat - naar valt op te maken uit hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht - het hier gaat om nieuwe technieken die het mogelijk maken spraakverkeer om te zetten in data die via de breedbandmethode kunnen worden overgedragen en niet op één lijn zijn te stellen met het traditionele spraakverkeer (en het hiermee door partijen gelijk gestelde smalbandverkeer) zoals dit de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de Tw voor ogen moet hebben gestaan. Temeer waar KPN - onvoldoende gemotiveerd weersproken - heeft gesteld dat zij zelf ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit bedoelde voicetechnieken nog niet had aangeboden, zodat aannemelijk is dat de DSLAM niet - hetgeen artikel 1, onder l, van de Tw voor het aanmerken van bedoeld element als deel van het vaste openbaar telefoonnetwerk zou eisen - wordt gebruikt voor de overdracht van spraak via bedoelde technieken, brengt het bestaan van bedoelde voicetechnieken niet met zich dat ook de DSLAM's van KPN elementen zouden zijn die behoren tot het vaste openbaar telefoonnetwerk.

Tiscali en OPTA hebben aangevoerd dat de rechtbank de bedoeling van de wetgever, zoals deze naar voren komt uit de wetsgeschiedenis, heeft miskend. Tiscali leidt uit twee door haar vermelde passages uit de Memorie van Toelichting op het voorstel dat leidde tot de Tw en uit de aan de Tweede Kamer uitgebrachte Nota naar aanleiding van het Verslag af, dat het begrip bijzondere toegang ruim moet worden uitgelegd, omdat de regeling dienaangaande is bedoeld om de ontwikkeling van nieuwe diensten te bevorderen. Het College overweegt hieromtrent dat uit de door Tiscali bedoelde passages inderdaad valt op te maken, dat de minister het passend achtte via de flexibele raamregeling van de bijzondere toegang een aanbod van verschillende, niet op voorhand te benoemen, nieuwe diensten mogelijk te maken, hetgeen een - positief te waarderen - stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt zou betekenen. Noch in bedoelde passages, noch elders in de wetsgeschiedenis heeft het College evenwel aanknopingspunten gevonden om te veronderstellen dat de wetgever tevens heeft beoogd aldus bijzondere toegang mogelijk te maken tot onderdelen van het telecommunicatienetwerk van KPN die niet zouden behoren tot het vaste telefoonnetwerk van KPN.

Door Tiscali is gewezen op Mededeling 2000/C272/10 van de Commissie. Deze mededeling betreft ontbundelde toegang tot het aansluitnet en gaat in paragraaf 5.2 dan ook in op bijzondere toegangsverplichtingen die rusten op een exploitant die onder Richtlijn 98/10/EG (spraaktelefonierichtlijn) is aangemeld als exploitant met een aanmerkelijk macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken en die voor zijn eigen diensten gedeelde toegang tot het aansluitnet verleent. In paragraaf 5.3 van haar mededeling geeft de Commissie vervolgens aan dat de gevestigde exploitant die DSL bitstroomdiensten aan zijn eigen diensten of dochteronderneming levert, dergelijke vormen van toegang eveneens onder transparante en niet-discriminerende voorwaarden aan anderen dient te leveren. De Commissie leidt een en ander af uit artikel 16, zevende lid, van de spraaktelefonierichtlijn. Noch bedoelde bepaling van de spraaktelefonierichtlijn zelf, noch evenbedoelde passages van de Mededeling, dwingen ertoe aan te nemen dat hier voor de aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verdergaande verplichtingen worden beoogd dan verplichtingen die betrekking hebben op toegang tot netwerkelementen die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van spraakdiensten (waaronder mede begrepen smalbandige datadiensten). Het vaste openbare telefoonnet, bij het gebruik waarvan de aanbieder met aanmerkelijk marktmacht ingevolge artikel 16, zevende lid, van de spraaktelefonierichtlijn het non-discriminatiebeginsel in acht dient te nemen, is immers ingevolge artikel 2, derde lid, onder a, van de spraaktelefonierichtlijn het vaste openbare telefoonnetwerk, zoals dit staat omschreven in bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG (interconnectierichtlijn). Voorzover hier van belang wordt ingevolge bedoelde bijlage onder het vaste openbare telefoonnetwerk verstaan: het openbare geschakelde telecommunicatienetwerk voor de overdracht van spraak en van audio-informatie met een bandbreedte van 3,1 kHz, o.a. voor spraaktelefonie en spraakbanddatatransmissie. Tot dit netwerk vallen niet te rekenen de netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten.

Gelet op het voorgaande kan de verwijzing naar Mededeling 2000/C272/10 Tiscali niet het door haar beoogde resultaat opleveren. Hetzelfde geldt met betrekking tot de verwijzing door Tiscali naar enkele bladzijden uit het werkdocument van het Communications Committee van 20 juni 2003. Uit bedoelde passages valt niet meer op te maken dan dat de praktijk ten aanzien van bitstroomtoegang varieert per lidstaat voor wat betreft het punt waarop toegang tot het netwerk wordt geboden. Uit de overgelegde passages kan het College niet opmaken dat bedoeld comité van oordeel is dat de incumbent bitstroomtoegang zou moeten verlenen tot netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten. Gelet op de varianten van bitstroomregulering in verschillende lidstaten, kan aan de enkele verwijzing door Tiscali naar een beslissing van de Franse toezichthouder al evenmin beslissende betekenis toekomen voor de onderhavige zaak.

Nu vaststaat dat Tiscali met haar verzoek toegang verlangt tot een gedeelte van het telecommunicatienetwerk dat elementen bevat die niet zijn te brengen onder het begrip vast openbaar telefoonnetwerk, dient als volgt te worden geconcludeerd. Artikel 6.9 van de Tw brengt voor KPN als op grond van artikel 6.4 van de Tw aangewezen aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken, niet de verplichting met zich om te voldoen aan het verzoek tot bijzondere toegang van Tiscali. De rechtbank heeft dan ook terecht geconstateerd dat OPTA niet de bevoegdheid toekwam om met toepassing van artikel 6.3, eerste lid, in samenhang met artikel 6.9, tweede lid, van de Tw regels vast te stellen als is geschied bij het na bezwaar gehandhaafde besluit.

Appellanten hebben nog gewezen op het risico dat een minder ruime uitleg van artikel 6.9 van de Tw aanbieders die zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht de mogelijkheid biedt om door een beperkte technische ingreep in het netwerk, waardoor een of meer voor de bijzondere toegang benodigde elementen niet langer voor spraaktelefonie worden benut, te bewerkstelligen dat geen verplichtingen tot het verlenen van bijzondere toegang kunnen ontstaan. Het College ziet hierin geen aanleiding anders te oordelen. Hiertoe overweegt het College dat gesteld noch gebleken is dat KPN met het oog op het afhouden van bijzondere toegang bepaalde netwerkelementen exclusief voor dataverkeer zou hebben bestemd. In het - vooralsnog hypothetische - geval dat een aangewezen aanbieder zich wel aan een dergelijk handelen met een dergelijk oogmerk schuldig maakt, is het aan de hierdoor benadeelde partij dan wel de terzake bevoegde toezichthouder om hiertegen alsdan met gebruik van de hiertoe wettelijk openstaande middelen stappen te ondernemen.

Het College komt niet toe aan een beoordeling van de stelling van Tiscali dat OPTA in ieder geval bevoegd is op grond van de wettelijke bepalingen met betrekking tot huurlijnen. Deze stelling valt buiten het bestek van dit geschil, aangezien het besluit van 22 augustus 2003, waartegen het beroep van Tiscali was gericht, niet op bedoelde bepalingen is gebaseerd.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat beide hoger beroepen ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 april 2004.

w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer