HvJ EU, 03-03-2011, nr. C-437/09

Wat de uitlegging van artikel 102 VWEU betreft, moet worden vastgesteld of een instelling als AG2R een onderneming in de zin van deze bepaling is.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het begrip onderneming in de context van het mededingingsrecht van de Unie elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, omvat, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21, en 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punt 38).

Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit (zie onder meer arrest van 22 januari 2002, Cisal, C-218/00, Jurispr. blz. I-691, punt 23).

In casu blijkt uit artikel L 931-1 van de code de la sécurité sociale dat AG2R, als onder dit wetboek vallende voorzorgsinstelling, een privaatrechtelijke rechtspersoon zonder winstoogmerk is die als doel het verzekeren van het risico van personenschade als gevolg van ongeval of ziekte als doel heeft. Bij deze activiteit kan een dergelijke instelling krachtens artikel L 932-9 van datzelfde wetboek noch de waarborgen opschorten, noch een onderneming uitsluiten wegens niet-betaling van de bijdragen. Voorts, indien de ondernemingen die vallen onder de nationale collectieve overeenkomst voor ambachtelijke bakkerij- en banketbakkerijondernemingen verplicht zijn aan te sluiten bij het door AG2R beheerde stelsel, vloeit daar correlatief uit voort dat AG2R, overeenkomstig aanvullende overeenkomst nr. 83, van haar kant verplicht is om alle werknemers van die ondernemingen te verzekeren, ongeacht het te verzekeren risico, en dit tegen een uniforme bijdrage, die voor gelijke delen door de werkgever en de werknemer wordt gedragen, zonder inaanmerkingneming van de omvang van de onderneming of het loon van de verzekerde werknemer.

Bijgevolg streeft een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten als dat van het hoofdgeding een sociaal doel na, aangezien het voorziet in een verplichte aanvullende sociale bescherming voor alle werknemers binnen een economische sector.

Het sociale doel van een verzekeringsregeling is op zich evenwel niet voldoende om uit te sluiten dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt aangemerkt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Albany, punt 86; Pavlov e.a., punt 118; Cisal, punt 37, en Kattner Stahlbau, punt 42).

In het bijzonder dient nog te worden nagegaan of dit stelsel kan worden geacht het solidariteitsbeginsel ten uitvoer te leggen, en of het is onderworpen aan het toezicht door de staat die het heeft ingevoerd. Deze elementen kunnen immers het economisch karakter van een bepaalde activiteit uitsluiten (zie in die zin arrest Kattner Stahlbau, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor zover AG2R moet worden beschouwd als een onderneming die een economische activiteit uitoefent in de zin van artikel 102 VWEU, zou het besluit van de overheid om de aansluiting bij een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten verbindend te verklaren voor de hele Franse ambachtelijke bakkerijsector, zonder mogelijkheid van vrijstelling, noodzakelijkerwijs impliceren dat aan dat orgaan het uitsluitende recht wordt toegekend om de in het kader van dat stelsel door de werkgevers en werknemers in die sector betaalde bijdragen te innen en te beheren. Een dergelijk orgaan zou dus kunnen worden beschouwd als een onderneming met uitsluitende rechten in de zin van artikel 106, lid 1, VWEU (zie in die zin arresten Albany, punt 90; Brentjens', punt 90, en Drijvende Bokken, punt 80).

Aangezien de ondernemingen in de Franse ambachtelijke bakkerijsector als gevolg van deze uitsluitende rechten geen bijdragen zouden kunnen betalen aan een door een andere instelling beheerd stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten, zou AG2R op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een wettelijk monopolie bezitten en kunnen worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU in te nemen (zie naar analogie, arrest Pavlov e.a., reeds aangehaald, punt 126).

Het is evenwel vaste rechtspraak dat het feit alleen dat door het verlenen van uitsluitende rechten in de zin van artikel 106, lid 1, VWEU een machtspositie wordt gecreëerd, als zodanig niet onverenigbaar is met artikel 102 VWEU. Een lidstaat handelt slechts in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht (zie reeds aangehaalde arresten Höfner en Elser, punt 29; Albany, punt 93; Brentjens', punt 93, en Drijvende Bokken, punt 83).

Van een dergelijk met artikel 106, lid 1, VWEU strijdig misbruik is met name sprake, wanneer een lidstaat aan een onderneming een uitsluitend recht verleent om bepaalde activiteiten te verrichten en een situatie in het leven roept waarin deze onderneming kennelijk niet in staat is aan de vraag van de markt naar dergelijke activiteiten te voldoen (zie in die zin arresten Höfner en Elser, punten 31, en Pavlov, e.a., punt 127).

In dat verband is de weigering van Beaudout om toe te treden tot het door AG2R beheerde stelsel gebaseerd op de stelling dat verzekeringsmaatschappijen ruimere waarborgen boden dan de door AG2R aangeboden voorzieningen.

Er zij evenwel op gewezen, enerzijds, dat de onmogelijkheid voor de ondernemingen van de Franse ambachtelijke bakkerijsector om zich tot andere instellingen te wenden om voor hun werknemers een aanvullende verzekering voor zorgkosten te sluiten, alsook de concurrentiebeperking die daarvan het gevolg is, een rechtstreeks uitvloeisel is van het aan het AG2R verleende uitsluitende recht (zie naar analogie, arresten Albany, punt 97; Brentjens', punt 97, en Drijvende Bokken, punt 87).

Anderzijds, zoals de advocaat-generaal in punt 98 van zijn conclusie heeft opgemerkt, blijkt uit het door de verwijzende rechter overgelegde procesdossier en uit de bij het Hof ingediende opmerkingen niet dat de door AG2R aangeboden voorzieningen niet beantwoorden aan de behoeften van de betrokken ondernemingen.

In die omstandigheden moet nog worden nagegaan of AG2R belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU.

Zoals blijkt uit de punten 47 tot en met 52 van het onderhavige arrest, wordt een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten zoals het door AG2R beheerde stelsel immers gekenmerkt door een hoge graad van solidariteit. Overigens legt aanvullende overeenkomst nr. 83 AG2R bijzondere beperkingen op, met name op financieel gebied, ter verzekering van de continuïteit van de aan de verzekerden verleende dekking.

Beaudout betoogt evenwel dat de invoering van een mogelijkheid van vrijstelling van aansluiting geen gevaar zou opleveren voor het financiële evenwicht van het orgaan dat is belast met het beheer van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel.

In dat verband zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak voortvloeit dat ook kan zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU zonder dat het financiële evenwicht of de economische levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt bedreigd. Het volstaat, dat deze onderneming zonder de litigieuze uitsluitende rechten de haar opgedragen bijzondere taak, zoals die door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen nader wordt bepaald, niet kan vervullen, of dat handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokkene in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen (zie in die zin arresten Albany, punt 107; Brentjens', punt 107, en Drijvende Bokken, punt 97).

Vastgesteld moet worden dat in geval van schrapping van de overstapclausule en dus van het uitsluitende recht van AG2R om het stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten te beheren voor alle ondernemingen van de Franse ambachtelijke bakkerijsector, dit orgaan, terwijl het op grond van aanvullende overeenkomst nr. 83 verplicht is dekking te verlenen aan de werknemers van die ondernemingen tegen de in die overeenkomst vastgestelde voorwaarden, zich geconfronteerd zou kunnen zien met de overstap van de verzekerden met een laag risicoprofiel naar ondernemingen die hun tegen lagere bijdragen vergelijkbare of zelfs betere waarborgen bieden. In die omstandigheden zou het groeiende aandeel van de ‘slechte risico's’ die AG2R zou moeten dekken, leiden tot een verhoging van de kosten voor de voorzieningen, zodat dit orgaan niet langer in staat zou zijn een even goede dekking aan te bieden tegen een aanvaardbare prijs.

Dit zou des te meer gelden in het geval van een stelsel als dat van het hoofdgeding, dat wordt gekenmerkt door een hoge graad van solidariteit als gevolg van met name het forfaitaire karakter van de bijdragen en de verplichting om alle risico's te aanvaarden.

Dergelijke feitelijke beperkingen, waardoor de door het betrokken orgaan verrichte dienst minder concurrerend is dan een vergelijkbare dienst verricht door verzekeringsmaatschappijen die niet aan beperkingen onderworpen zijn, rechtvaardigen immers mede het uitsluitende recht van dit orgaan om een dergelijk stelsel te beheren, zonder dat vrijstellingen van aansluiting mogelijk zijn.

De afschaffing van een overstapclausule als die waarin is voorzien bij aanvullende overeenkomst nr. 83 zou dus ertoe kunnen leiden, dat het betrokken orgaan de hem opgedragen taken van algemeen economisch belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten.

Mitsdien moet op het tweede deel van de geherformuleerde vraag worden geantwoord dat voor zover het beheer van een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel, moet worden aangemerkt als een economische activiteit, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staan dat de overheid in omstandigheden als die van het hoofdgeding een voorzorgsinstelling het uitsluitende recht toekent om dit stelsel te beheren zonder dat de ondernemingen van de betrokken bedrijfstak kunnen worden vrijgesteld van toetreding tot dit stelsel.