Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-10-2013, nr. 200.112.835

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 oktober 2012 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 12 november 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

Het verdere verloop blijkt uit:

Hoewel de vrouw daartoe in de gelegenheid is gesteld heeft zij naar aanleiding van de akte overlegging producties van de man geen antwoordakte genomen.

Vervolgens heeft de man de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 7 augustus 2012.

Het geschil tussen partijen ziet — kort samengevat — op het navolgende.

Uit het huwelijk van partijen zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum] 2001. Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 mei 2005 is, voor zover hier thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (17 juni 2005) aan de vrouw € 100,- per kind per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Bij beschikking van die rechtbank van 25 februari 2008 is het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen. In een aanvullend echtscheidingsconvenant van 23 maart 2009 zijn partijen overeengekomen dat de man naast de geldende kinderalimentatie vanaf 1 april 2009 een extra bedrag van € 100,- per maand aan de vrouw zou betalen om de alimentatieachterstand af te lossen. De man heeft (sinds juni 2006) niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens de vrouw voldaan, met uitzondering van een betaling van € 92,93 in december 2007. In juli 2012 bedroeg de betalingsachterstand ter zake van de kinderalimentatie € 15.898,55.

Bij dagvaarding van 12 juli 2012 heeft de vrouw — kort gezegd — verlof gevraagd haar toe te staan de beschikking van 4 mei 2005, voor zover die beschikking betrekking heeft op de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, ten uitvoer te doen leggen bij lijfsdwang en de man voor een periode van ten hoogste zes maanden in gijzeling te doen stellen totdat de verschuldigde bijdrage is voldaan, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vrouw verlof verleend de beschikking van 4 mei 2005 ten uitvoer te doen leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee de man in gijzeling te doen stellen totdat € 15.898,55 is voldaan, met dien verstande dat die gijzeling pas zal mogen plaatsvinden vanaf dertig dagen na betekening van dit vonnis en ten hoogste negentig dagen zal duren en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.

De vrouw stelt in haar memorie van antwoord dat zij als alleenstaande moeder uit haar inkomen de volledige kosten van opvoeding en verzorging van de [minderjarige 1] en [minderjarige 2], die inmiddels naar de middelbare school gaan, moet voldoen en de eindjes aan elkaar moet knopen, terwijl de man zich onttrekt aan zijn onderhoudsverplichting. Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw gestelde omstandigheden voldoende haar spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding volgt.

Ingevolge artikel 585 onder b. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van vonnissen, beschikkingen en akten waarbij een uitkering tot levensonderhoud, krachtens Boek I van het Burgerlijk Wetboek (BW), daaronder begrepen het verschuldigde voor verzorging en opvoeding van een minderjarige, is bevolen of toegezegd. In artikel 587 Rv is bepaald dat de rechter een vonnis, beschikking of akte als bedoeld in artikel 585 Rv slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt.

In artikel 588 Rv is bepaald dat een uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet wordt uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen.

Het hof stelt, evenals de rechtbank, voorop dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nagekomen en dat niet geduld kan worden dat personen, die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud, niet aan die verplichting voldoen. Toepassing van lijfsdwang om tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak te komen dient daarbij, gelet op het vrijheidsbenemende karakter van dit dwangmiddel, echter alleen te worden ingezet als ultimum remedium. Het hof ziet aanleiding eerst het beroep van de man op artikel 588 Rv te beoordelen. Daarna zullen de overige geschilpunten worden besproken.

De man stelt dat hij buiten staat is zijn onderhoudsverplichting na te komen omdat hij geen inkomen heeft. Indien hij daadwerkelijk niet kan betalen, ook al is dat (volledig) zijn eigen schuld, dan moet lijfsdwang niet worden opgelegd. De vrouw voert als verweer aan dat de man in staat is om een inkomen te verwerven en aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen, de man bewust ervoor gekozen heeft niet te werken en vervolgens als huisman te zorgen voor de kinderen van zijn huidige partner. Voorts stelt zij dat de man ‘zwart’ werkt, geen enkele inzage heeft gegeven in zijn financiën en dan ook in staat moet worden geacht om de onderhoudsverplichting na te komen. Contra-indicaties zijn gesteld, noch gebleken, aldus de vrouw.

Op grond van artikel 1: 392 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) rust op de man als ouder de wettelijke verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud (kinderalimentatie) aan zijn minderjarige kinderen. De wettelijke maatstaven voor de bepaling van het bedrag dat voor levensonderhoud verschuldigd is, zijn de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige gaat het niet uitsluitend om de middelen waarover de onderhoudsplichtige daadwerkelijk beschikt, doch ook om de financiële middelen waarover hij redelijkerwijze kan beschikken. Nu bij beschikking van 4 mei 2005 de rechtbank heeft vastgesteld dat de man draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen te voldoen, bij beschikking van 25 februari 2008 het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie is afgewezen en de man nadien geen wijziging van de beschikking van 4 mei 2005 heeft verzocht, moet het ervoor gehouden worden dat de man over financiële middelen beschikt, althans redelijkerwijs kan beschikken om aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen. De man stelt geen inkomen te hebben en voor de kinderen van zijn huidige partner te zorgen, maar daarmee heeft hij naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat hij redelijkerwijs geen arbeid kan verrichten en daarom niet over een inkomen kan beschikken. Evenmin heeft hij aannemelijk gemaakt dat zijn arbeidsverleden en het ontbreken van enige opleiding met zich brengen dat het hem niet lukt werk te vinden. Dat er sprake is van onmacht in de zin van artikel 588 Rv heeft de man naar het oordeel van het hof dan ook niet aannemelijk gemaakt, te meer niet nu hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij geestelijk dan wel lichamelijk niet in staat is op enige wijze arbeid te verrichten. De man heeft ook geen inzicht in zijn financiële situatie verschaft die zijn stellingen dienaangaande onderbouwen.

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van de man voorbij.

Voorts dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat andere (zowel directe als indirecte) dwangmiddelen niet zullen baten en er geen ander alternatief bestaat om tot tenuitvoerlegging van de beschikking van 4 mei 2005 te komen (subsidiariteit). Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op allerhande wijze heeft geprobeerd om tot verhaal van de kinderalimentatie over te gaan. Uit de brief van A.A. Riemersma, gerechtsdeurwaarder te Lelystad, van 19 juni 2008 blijkt dat op 13 juni 2008 de beschikking in persoon is betekend, doch dat betaling is uitgebleven. Uit de brief van het LBIO van 19 november 2010 blijkt dat de vrouw op of omstreeks februari 2009 het LBIO heeft ingeschakeld om over te gaan tot inning van de kinderalimentatie en dat uit navraag door deze instantie bij het bevolkingsregister opnieuw is gebleken de man sinds augustus 2007 in geen enkele gemeente in Nederland is ingeschreven, zodat het LBIO de inning van de kinderalimentatie niet ter hand kan nemen. Ook nadat partijen in het aanvullend echtscheidingsconvenant in augustus 2009 een regeling met betrekking tot de (achterstallige) kinderalimentatie zijn aangegaan, heeft de man nagelaten enig bedrag aan de vrouw te voldoen. Uit de brieven van het LBIO van 12 maart 2012 en 24 april 2012 blijkt dat de man op dat moment nog steeds niet ingeschreven is in het bevolkingsregister en mitsdien inning van enige bijdrage niet mogelijk is. Aan het voorgaande doet niet af dat de man zich op 16 januari 2013, nota bene na de comparitie van partijen bij het hof op 12 november 2012, heeft doen inschrijven in het bevolkingsregister. Onbetwist stelt de vrouw immers dat de man bij het bevolkingsregister een ander adres heeft opgegeven dan waar hij daadwerkelijk verblijft. Vaststelling van verhaalsmogelijkheden en inning van de achterstallig kinderalimentatie bij de man blijft dan ook naar het oordeel van het hof, gelet op het bepaalde in artikel 440 lid 1 onder a. Rv, illusoir.

Ten slotte dient het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van de beschikking van 4 mei 2005 met lijfsdwang te worden afgewogen tegen het belang van de man bij niet-toepassing daarvan, waarbij het op de weg van de vrouw als schuldeiser ligt haar stelling, dat haar belang zwaarder dient te wegen dan dat van de man, aannemelijk te maken.

De vrouw stelt dat zij een fulltime dienstverband heeft om enigszins de kosten van de kinderen op te vangen. Zij knoopt de eindjes aan elkaar en het komt meer dan eens voor dat zij een beroep moet doen op familie en derden. Zij bestrijdt dat er andere motieven aan haar verzoek ten grondslag liggen dan financiële.

De man voert aan dat het enkele feit dat de vrouw als alleenstaande moeder volledig opdraait voor de kosten van de kinderen, die inmiddels naar de middelbare school gaan, niet rechtvaardigt dat lijfsdwang wordt toegepast, terwijl de gevolgen van toepassing van dat dwangmiddel voor de man zeer ingrijpend zijn, zowel voor hem als de kinderen van partijen en de zijn huidige gezin. Voorts voert hij aan dat de vrouw, indien zij de bijdrage niet ontvangt, niet in de financiële problemen komt en het de vrouw niet om het geld te doen is maar om hem te weren uit het leven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2].

Nu de man de stellingen van de vrouw dat zij, ten behoeve van de kinderen behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen, dat zij de eindjes aan elkaar moet knopen en meer dan eens een beroep moet doen op familie en derden, niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat het hof ervan uit dat de vrouw onvoldoende draagkracht heeft om de kosten van opvoeding en verzorging geheel voor haar rekening te nemen en dus belang heeft bij toewijzing van haar vordering. Daaraan doet niet af dat de vrouw gedurende de afgelopen zeven jaren voor de kinderen heeft gezorgd en niet (althans niet verregaand) in de financiële problemen is geraakt. Dit betekent immers niet dat er geen behoefte is/was aan een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen. De door de man gestelde belangen bij niet-toepassing van lijfsdwang acht het hof minder zwaarwegend nu de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat het haar te doen is om de man uit het leven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te weren. Dat de vrouw de omgangsregeling zal staken heeft de man geenszins aannemelijk gemaakt. Evenmin dat zijn huidige gezin door de lijfsdwang in de problemen zal komen. De man heeft, gelet op het door de vrouw aangevoerde, zijn stellingen dienaangaande onvoldoende onderbouwd.

De man heeft bij akte nog twee brieven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] overgelegd waaruit blijkt dat beide kinderen bijzonder lijden onder de huidige situatie. Hoewel de inhoud van die brieven bijzonder schrijnend is, de kinderen voelen zich (ten onrechte!) schuldig over de ontstane situatie, komt het hof op grond daarvan niet tot een ander oordeel. Immers, de huidige situatie is door de nalatige houding van de man ten aanzien van zijn onderhoudsverplichting veroorzaakt.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de man falen.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Gelet op de omstandigheid dat partijen voormalige echtelieden zijn en het geschil ziet op de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van partijen, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 7 augustus 2012;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.H.A. Moes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.J.H. Blaisse-Ozinga en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2013.