CRvB, 16-11-2011, nr. 10/4064 WW, nr. 10/4065 WW

Namens appellant heeft mr. P.S Fluit, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2011. Appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het Uwv is A.A.M. Schalkwijk verschenen.

Appellant is met ingang van 3 april 2006 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), berekend naar een verlies van 40 gewerkte uren per week. Nadat het Uwv een melding had ontvangen over appellant, heeft het Uwv een onderzoek ingesteld. Vanaf 18 augustus 2008 is een aantal waarnemingen verricht bij het woonhuis van appellant en het autobedrijf van een neef van hem te Utrecht. Op 22 september 2008 hebben twee medewerkers van het Uwv dat autobedrijf bezocht en zich aldaar gelegitimeerd. Appellant droeg op dat moment kleding met de bedrijfsnaam. Appellant heeft bij die gelegenheid verteld dat hij af en toe werkzaamheden verricht binnen dat bedrijf. Appellant is vervolgens nog dezelfde dag gehoord op een Uwv-kantoor te Utrecht. Appellant heeft bij die gelegenheid een verklaring afgelegd over de aard en omvang van zijn werkzaamheden. Het onderzoek en de bevindingen daaruit zijn door het Uwv neergelegd in een rapport van 24 september 2008. Op basis van dat rapport heeft het Uwv een aantal besluiten genomen.

Op 30 september 2008 heeft het Uwv in een re-integratievisie neergelegd dat een proefplaatsing van appellant in het autobedrijf van zijn neef niet noodzakelijk is omdat appellant al een tijdje voor zijn neef werkzaam was (besluit I).

Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant beëindigd met ingang van 30 juni 2008, omdat appellant per die datum volledig is gaan werken (besluit II).

Bij een tweede besluit van 9 oktober 2008 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant met ingang van 1 mei 2006 herzien en een bedrag van € 6.408,16 aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant teruggevorderd (besluit III).

Bij besluit van 28 januari 2009 heeft het Uwv appellant een boete van € 650,-- opgelegd omdat appellant zijn verplichting om informatie te verstrekken niet is nagekomen (besluit IV).

Bij besluit van 30 maart 2009 heeft het Uwv de aflossingscapaciteit van appellant vastgesteld en is bepaald dat appellant per maand € 175,80 moet terugbetalen (besluit V).

Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten I tot en met V. Bij besluit van 19 juni 2009 (bestreden besluit I) heeft het Uwv de bezwaren tegen de besluiten I tot en met IV ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daartoe overwogen dat de WW-uitkering met terugwerkende kracht is herzien omdat het Uwv door toedoen van appellant te veel uitkering heeft betaald. Het Uwv heeft vastgesteld dat appellant vanaf mei 2006 is gaan helpen in het bedrijf van zijn neef gedurende ongeveer drie uur per week en vanaf begin juli 2008 voor 40 uur per week. De werkzaamheden die appellant verrichtte, zoals autopoetsen, halen en wegbrengen van auto's en het passen op de zaak (ook tijdens vakanties), zijn werkzaamheden die een economische waarde vertegenwoordigen en dienen in mindering te worden gebracht op de WW-uitkering. Onder verwijzing naar uitspraken van de Raad (onder andere 8 juli 2008, LJN BD7602) heeft het Uwv gesteld dat van de juistheid van een tegenover een sociaal rechercheur afgelegde verklaring mag worden uitgegaan en dat aan een latere intrekking van die verklaring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, tenzij sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat op dit algemene uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Van zodanige omstandigheden was het Uwv niet gebleken. Volgens het Uwv dient het geven van de cautie alleen plaats te vinden bij het opleggen van de boete zoals in een later stadium heeft plaatsgevonden, maar is de cautie tijdens een verhoor niet noodzakelijk. Omdat het recht op WW-uitkering eindigt voor zover de werknemer niet langer werkloos is, wordt de uitkering daarom voor drie uur per week beëindigd met ingang van 1 mei 2006 en met ingang van 1 juli 2008 voor 40 uur per week. Aangezien de boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag met een afronding op een veelvoud van € 10,--, heeft het Uwv de boete op € 650,-- gesteld. Er was volgens het Uwv geen aanleiding om de boete te verlagen omdat geen sprake was van verminderde verwijtbaarheid. Het totale bedrag aan terugvordering en boete, vermeerderd met de loonheffing, is door het Uwv op € 8.168,83 gesteld. Dringende redenen om hiervan af te zien waren volgens het Uwv niet aanwezig.

Ten aanzien van de re-integratievisie overwoog het Uwv dat appellant vanaf 1 mei 2006 werkzaam was geweest bij zijn neef en dat hij daarom geen recht had op een proefplaats bij dat bedrijf.

Bij besluit van 7 juli 2009 (bestreden besluit II) heeft het Uwv het bezwaar tegen besluit V gegrond verklaard en de maandelijkse aflossing op € 124,55 gesteld.

Appellant heeft beroep ingesteld tegen beide bestreden besluiten. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het standpunt van het Uwv ten aanzien van de intrekking, herziening, terugvordering en invordering van de WW-uitkering en ten aanzien van de re-integratievisie onderschreven. Ten aanzien van de boete was de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 11 maart 2009, LJN BH7780, van oordeel dat het appellant eerst vanaf het moment waarop de mogelijkheden van een proefplaatsing in het bedrijf van zijn neef zijn besproken in een gesprek met de re-integratiecoach duidelijk moet zijn geweest dat het verrichten van onbetaalde werkzaamheden zonder toestemming van het Uwv van invloed kon zijn op zijn recht op uitkering, zodat hem daarom pas vanaf 8 januari 2008 een subjectief verwijt is te maken. De rechtbank heeft het beroep dan ook gegrond verklaard en bestreden besluit I vernietigd wat betreft de hoogte van de opgelegde boete en heeft deze vervolgens vastgesteld op € 450,--.

Het beroep tegen bestreden besluit II heeft de rechtbank ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft appellant betoogd dat bij voorafgaand aan het horen op 22 september 2008, had moeten worden gewezen op zijn zwijgrecht. Volgens appellant had aan het horen redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat hem een boete kon worden opgelegd. Daarbij wijst appellant erop dat er sprake was van een verhoor door een fraude-inspecteur en dat hij vanaf 18 augustus 2008 op verschillende momenten was geobserveerd. Het ging bij het horen op 22 september 2008 volgens appellant niet langer om het verkrijgen van informatie voor de vaststelling van het recht op WW, maar om een verhoor naar aanleiding van een verdenking van fraude. Een boete lag volgens appellant dan ook in het verschiet. Onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 3 mei 2001, 31827/96, LJN AN6999 (JB/Zwitserland) stelt appellant dat hetgeen hij ten tijde van het verhoor heeft opgemerkt, onrechtmatig is verkregen en niet mag bijdragen aan de conclusies van het Uwv ten aanzien van aanvang, omvang en aard van de werkzaamheden. Appellant stelt voorts dat, aangezien het hier ging om een fraudeonderzoek met een mogelijke boete, hem de gelegenheid had moeten worden geboden om zich te laten bijstaan door een raadsman. Daarbij verwijst hij naar de rechtspraak van het EHRM van 27 november 2008, 36391/02, LJN BH0402 (Salduz). Volgens appellant is er dan ook geen grond voor herziening, terugvordering en het opleggen van een boete.

Daarnaast stelt appellant ten aanzien van de terugvordering dat, mocht er sprake van zijn dat hij onverschuldigd WW-uitkering ontving, het hem niet redelijkerwijs duidelijk was dat hij teveel WW-uitkering ontving. Volgens appellant bieden de zogenoemde werkbriefjes noch de brochure die hem is verstrekt bij de aanvang van zijn werkloosheid, voldoende duidelijke informatie over wat van hem werd verwacht. Daarbij speelt ook de omstandigheid een rol dat appellant slecht kan lezen en schrijven.

Appellant betoogt ten slotte dat het Uwv hem de proefplaatsing niet kon weigeren, onder meer gelet op de lange voorgeschiedenis en de diverse gesprekken die er met het re-integratiebureau over die plaatsing zijn gevoerd.

Het Uwv heeft gesteld dat het zwijgrecht niet van toepassing is op beslissingen ten aanzien van de vaststelling van het recht op uitkering. Het gesprek van 22 september 2008 was gericht op de vaststelling van het recht op uitkering en niet op het opleggen van een bestraffende sanctie, of zoals het Uwv dat ter zitting heeft verwoord: het gesprek was gericht op het ‘wat’ en niet op het ‘waarom.’ Om die reden kan volgens het Uwv de informatie uit het gesprek van 22 september 2008 worden gebruikt voor de boeteoplegging. Volgens het Uwv volgt uit de door appellant aangehaalde uitspraak van het EHRM van 3 mei 2001 niet dat de door appellant afgelegde verklaring niet mag worden gebruikt voor de boeteoplegging.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.

Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW legt het Uwv, indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 niet of niet behoorlijk is nagekomen, hem een boete op van ten hoogste € 2.269,--.

Op grond van artikel 27b, eerste lid, van de WW zoals dat luidde ten tijde in geding, is, indien het Uwv jegens de werknemer een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem wegens een bepaalde gedraging een boete zal worden opgelegd, de werknemer niet langer verplicht terzake van die gedraging enige verklaring af te leggen, voor zover het betreft de boeteoplegging.

Op grond van de laatste volzin, van het eerste lid, wordt de werknemer hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Voor de overige van toepassing zijnde bepalingen verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak.

In een onderzoek dat er uitsluitend op is gericht om vast te stellen of en zo ja in welke omvang recht op uitkering bestaat, is er geen aanleiding voor het Uwv om een werknemer te benaderen als ware deze verdachte van overtreding van artikel 25 van de WW. Onder die omstandigheden bestaat er in die fase van het onderzoek dan ook geen aanleiding om aan de werknemer bescherming en waarborgen te bieden die aan een verdachte in strafrechtelijke zin toekomen. In dat verband geldt in die fase dan ook niet het in artikel 27b, eerste lid, van de WW neergelegde recht om geen verklaringen af te leggen en is er ook geen verplichting van het Uwv om een werknemer op dat recht te wijzen. Dit zou ook niet overeenkomen met de in artikel 25 van de WW neergelegde verplichting om — onder omstandigheden spontaan en onverwijld — inlichtingen te verstrekken. Dit betekent — anders dan door appellant betoogd — evenmin dat een gesprek over de rechtmatigheid van een uitkering slechts dan kan plaatsvinden als de werknemer in de gelegenheid is geweest daarover een raadsman te raadplegen, en ook niet dat hij zich tijdens dat gesprek moet kunnen laten bijstaan door een raadsman. De Raad verwijst naar zijn vaste rechtspraak (bijvoorbeeld 19 mei 2009, LJN BH3097, en 7 september 2009, LJN BJ7968), waarin is geoordeeld dat de rechtspraak van het EHRM over het recht op bijstand door een raadsman, voorafgaand aan of tijdens een strafrechtelijk verhoor (bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, 36391/01, LJN BH0402 (Salduz), 11 december 2008, 4268/04, LJN BH0680 (Panovits) en 14 oktober 2010, 1466/07, LJN BO3656 (Brusco)) niet met zich brengt dat dit recht zich ook zou uitstrekken tot een onderzoek naar de rechtmatigheid van een uitkering van een werknemer (of een bijstandsgerechtigde) ten aanzien van wie terzake geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast.

Het onderzoek van het Uwv in augustus en september 2008 was gericht op de beoordeling van de rechtmatigheid van de WW-uitkering van appellant. Dat appellant voorafgaand aan het gesprek van 22 september 2008 niet is gewezen op het in artikel 27b, eerste lid, van de WW neergelegde recht om geen verklaring af te leggen, brengt gelet op hetgeen onder 6.5 is overwogen, niet mee dat het Uwv de in dat onderzoek van appellant verkregen informatie niet mocht gebruiken voor de vaststelling van de omvang van het recht op WW-uitkering. Ook overigens is niet gebleken dat het Uwv bij het vergaren van de informatie ten aanzien van dat recht onvoldoende zorgvuldig is geweest.

Appellant heeft op 22 september 2008 verklaard dat hij vanaf mei 2006 werkzaamheden verrichtte in het bedrijf van zijn neef en dat de omvang daarvan aanvankelijk twee tot drie uur per week bedroeg. Vanaf 1 juli 2008 waren die werkzaamheden volgens appellant voltijds en droeg hij daarbij bedrijfskleding. Die werkzaamheden waren onder meer het halen van auto's, het wegbrengen daarvan naar de spuiter of de APK-keuring, het oppassen op de zaak bijvoorbeeld als de neef met vakantie ging, afrekenen en het poetsen van auto's.

Uit de aard van deze werkzaamheden volgt dat hier geen sprake was van hobby of dienstverlening in familieverband. Deze werkzaamheden vonden geheel plaats in een commerciële omgeving en waren ook op geld waardeerbaar. Naar maatschappelijke opvatting kon daarvoor ook een beloning worden verwacht. Uit de verklaring van appellant blijkt bovendien dat hij voor zijn werk wel enige beloning ontving, nu zijn neef hem geld gaf om te tanken en op vrijdag de borrel voor hem betaalde. Verder mocht appellant meevaren met de boot van de neef en verklaarde hij dat hij een weekend met de neef ‘weg was’ waarbij de neef alles voor hem betaalde.

Appellant heeft de door Uwv vastgestelde omvang van zijn werkzaamheden aangevochten, maar enige onderbouwing daarvan is door hem niet gegeven. Het Uwv kon zich dan ook ook wat dit betreft op de verklaring van 22 september 2008 baseren en heeft met voldoende zorgvuldigheid beredeneerd dat de omvang van die werkzaamheden vanaf 1 mei 2006 drie uur per week was en vanaf 1 juli 2008 meer dan 40 uur per week.

Appellant heeft van zijn werkzaamheden geen mededeling gedaan aan het Uwv. Op de zogenoemde werkbriefjes heeft hij de werkzaamheden evenmin vermeld. Uit de overgelegde folder van het Uwv, voor de ontvangst waarvan appellant heeft getekend, volgt niet dat appellant zijn werkzaamheden niet zou behoeven te melden. Uit de algemeen geformuleerde stelling van appellant dat de informatieverstrekking zijdens het Uwv te kort schiet, volgt niet op welke wijze die informatievoorziening ten opzichte van hem onvolledig zou zijn geweest. Enig in rechte te honoreren vertrouwen dat appellant de door hem verrichte activiteiten zonder gevolg voor zijn uitkering zou kunnen uitvoeren, kan aan de folder dan ook niet worden ontleend. Dat appellant slecht kan lezen en schrijven heeft in dit verband geen betekenis. Enerzijds niet omdat hij daardoor juist niet direct kennis kon nemen van wat er in de folder stond, anderzijds omdat het zijn verantwoordelijkheid is om daarvoor een oplossing te vinden en zich wat dat betreft te laten bijstaan door iemand die wel goed kan lezen en schrijven.

Het Uwv heeft dan ook terecht geconcludeerd dat door toedoen van appellant aan hem ten onrechte een te hoog bedrag aan WW-uitkering is verstrekt. Op grond van de artikelen 22a en 36 van de WW was het Uwv gehouden de WW-uitkering te herzien en hetgeen ten onrechte was betaald terug te vorderen. Overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006 heeft het Uwv de uitkering met terugwerkende kracht herzien en ingetrokken tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt. Anders dan appellant betoogt, heeft het Uwv niet in strijd met deze beleidsregels gehandeld.

In de periode vanaf eind 2006 tot 30 september 2008 is in het kader van de re-integratie een aantal malen sprake geweest van de mogelijkheid dat appellant bij zijn neef zou gaan werken. Op 30 september 2008 heeft de re-integratiecoach geconstateerd dat appellant al een tijdje werkzaam was bij zijn neef. Om die reden werd in de door het Uwv vastgestelde re-integratievisie een proefplaatsing niet noodzakelijk geacht. Uit hetgeen onder 6.7 en 6.8 is weergegeven, volgt dat appellant al sinds mei 2006 werkzaamheden voor zijn neef verrichtte en dat het doel van een proefplaatsing in het kader van re-integratie, namelijk kennismaking en bezien wat de mogelijkheden en kwaliteiten van een werknemer zijn, niet aan de orde kon zijn omdat de neef hiervan al op de hoogte was. Het Uwv heeft dan ook op goede gronden besloten om in het kader van de re-integratie van appellant geen toestemming voor een proefplaatsing te verlenen.

Het oordeel van de rechtbank over de besluiten aangaande de herziening, intrekking, terugvordering en re-integratie komt derhalve voor bevestiging in aanmerking.

Bij de eerste confrontatie met de medewerkers van het Uwv op 22 september 2008 op het bedrijf van zijn neef, droeg appellant kleding met de naam van dat bedrijf. Appellant liet de werkruimte en de poetsruimte zien en vertelde dat hij er als vrijwilliger werkzaamheden verrichtte. Appellant is vervolgens per direct uitgenodigd om naar het kantoor van het Uwv te komen om een verklaring op te nemen. Appellant kon daaraan in redelijkheid de gevolgtrekking verbinden dat hem wegens overtreding van de inlichtingenverplichting, neergelegd in artikel 25 van de WW, een boete zou worden opgelegd. Dit betekent dat appellant toen niet (langer) verplicht was om te antwoorden en dat hem dit voorafgaand aan het gehoor op 22 september 2008 had moeten worden meegedeeld.

Ter zitting is vastgesteld dat de boete die appellant is opgelegd, nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op de door appellant op 22 september 2008 afgelegde verklaring. Het Uwv heeft erkend dat indien van die verklaring geen gebruik kan worden gemaakt, er geen grond bestaat om appellant een boete op te leggen. Het Uwv heeft op 10 december 2008 appellant nog een verhoor over zijn werkzaamheden afgenomen, bij welke gelegenheid appellant is medegedeeld dat hij niet verplicht was om te antwoorden. De rapportage van dat verhoor is volgens het Uwv echter niet betrokken in de besluitvorming en is door het Uwv ook niet aan de stukken toegevoegd.

In een geval als dit, waarin de boete nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op de eigen verklaring van een werknemer, zou de bescherming die aan een werknemer beoogd is te geven met artikel 27b, eerste lid, van de WW (thans artikel 5:10a, van de Algemene wet bestuursrecht) en die in dit concrete geval ook tot de bescherming van appellant strekte, teniet worden gedaan indien gebruik wordt gemaakt van de verklaring die is afgelegd zonder dat hij erop is gewezen dat hem terzake een zwijgrecht toekomt. Er is dan ook aanleiding om de verklaring van 22 september 2008 voor de beoordeling van het boetebesluit buiten beschouwing te laten. Zoals hiervoor onder 7.2 werd vastgesteld, is het Uwv in het geval dat de verklaring van 22 september 2008 buiten beschouwing wordt gelaten, van oordeel dat geen boete opgelegd kan worden. Het oordeel van de rechtbank dat de boete moet worden bepaald op € 450,-- kan daarom geen stand houden.

De verlaging van het totaalbedrag dat appellant het Uwv verschuldigd is als gevolg van het vervallen van de boete, heeft geen gevolgen voor de aflossingscapaciteit van appellant. Tegen het oordeel van de rechtbank over het vastgestelde maandbedrag aan aflossing heeft appellant in hoger beroep geen gronden aangevoerd.

Ter wille van de duidelijkheid zal de Raad de aangevallen uitspraak geheel vernietigen en vervolgens doen wat de rechtbank zou behoren te doen.

Er bestaat aanleiding voor een veroordeling van het Uwv in de kosten van appellant, begroot op € 322,-- voor verleende rechtsbijstand in bezwaar, op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 874,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.840,--.

De Centrale Raad van Beroep;

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 19 juni 2009 gegrond;

Vernietigt het besluit van 19 juni 2009 voor zover daarbij de opgelegde boete is gehandhaafd;

Herroept het besluit van 28 januari 2009 waarbij appellant een boete van € 650,-- is opgelegd;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 7 juli 2009 ongegrond;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.840,--;

Bepaalt dat het Uwv aan appellant het door appellant betaalde griffierecht van in totaal € 152,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011.

(get.) H.G. Rottier.

(get.) N.S.A. El Hana.