HR, 04-02-1949

De anonimiseringsrichtlijnen gelden voor arresten die na het jaar 2000 zijn uitgesproken. Dit arrest valt hier niet onder en is derhalve niet geanonimiseerd.

D E H O G E R A A D D E R N E D E R L A N D E N,

in de zaak (No. 8122) van:

Wilhelm Johannes Waaning, wonende te Haarlem, eiser tot cassatie van een op 3 Maart 1948 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen arrest, vertegenwoordigd door Mr. J. A. M. van Staay, advocaat bij den Hogen Raad,

tegen:

Eduard Lodewijk Willem van Dobben, wonende te Antibes (Frankrijk), verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr C. Croon, mede advocaat bij den Hogen Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de conclusie van den Advocaat-Generaal Wijnveldt, namens den Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het beroep en veroordeling van eiser in de kosten der procedure;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt: dat van Dobben bij inleidende dagvaarding Waaning heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Haarlem, zakelijk stellende:

dat hij in 1892 is opgevolgd in het in of omstreeks 1696 door Claes Tilly te Haarlem opgericht bedrijf voor de fabricage en verkoop van het medicament thans bekend als Haarlemmerolie, welk bedrijf sinds 1764 den firmanaam C. de Koning Tilly voert; dat hij bij de fabricage en het verhandelen van Haarlemmerolie, gelijk zijn voorgangers, den naam C. de Koning Tilly tevens als woordmerk bezigt ter onderscheiding van zijn fabrieks- en handels-waar zijnde het merk voor de olie ook te zijnen name in de openbare registers ingeschreven; dat echter Waaning sinds 1937 ter voortzetting van een in 1897 door Jan en Hermanus Waaning opgericht bedrijf, Haarlemmerolie e.d. middelen produceert en verhandelt onder de firma Gebr. Waaning Tilly, welke naam kennelijk gekozen is om bij het publiek verwarring te stichten tussen bedrijf en producten van elk der partijen; dat die naam inderdaad een voortdurend gevaar voor verwarring doet ontstaan, doordat deze in klank en beeld op zijn naam en handelsmerk gelijkt, als ook omdat die naam bij het publiek gemakkelijk den indruk kan vestigen, dat Waanings bedrijf een voortzetting is van het in 1696 opgerichte bedrijf van C. Tilly, terwijl zulks juist met het bedrijf van hem, van Dobben, het geval is, hetgeen hij en zijn voorgangers in hun reclame steeds hebben doen uitkomen o.m. door op de verpakking van het product het wapen van Claes Tilly af te drukken met het onderschrift ‘’Wapen van Tilly"; dat Waaning de woorden Gebr. Waaning Tilly en Waaning Tilly ook gebruikt als merk en als onderdeel van een merk ter onderscheiding van zijn product, waardoor hij op gelijke wijze verwarring doet ontstaan tussen zijn product en dat van hem, van Dobben; dat Waaning voorts op de verpakking op zijn product niet alleen de woorden Gebr. Waaning Tilly en Waaning Tilly afdrukt, maar ook de initialen van die namen G.W.T. en W.T., welke initialen voor het publiek dezelfde betekenis hebben als de voluit geschreven namen; dat Waaning in de reclame voor zijn product, in navolging van van Dobben ook gebruik maakt van de namen Claes Tilly en Tilly, welk laatste woord hij zelfs in 1938 te zijnen name als merk heeft doen inschrijven in de daartoe bestemde openbare registers; dat Waaning op de wikkel, waarin hij zijn product verpakt, onder meer het navolgende doet drukken: ‘’Dit geneesmiddel, welks uitvinding dateert van het jaar 1672 is samengesteld uit verschillende preparaten, welke eerst na een bijzonder proces te hebben ondergaan de eigenschappen verkrijgen, waaraan het zijn buitengewone geneeskracht ontleent. Oorspronkelijk alleen aanbevolen voor ziekten der lever en nieren, werd het reeds spoedig met uitstekend resultaat ook tegen verschillende andere ongesteldheden aangewend en verbreidde zich de roep van het geneesmiddel zozeer, dat de uitvinder Tilly, die zich in 1694 te Haarlem had gevestigd, reeds 2 jaar daarna (in 1696) een fabriek oprichtte, teneinde aan de steeds groter wordende vraag naar zijn ‘’Medicamentum" te kunnen voldoen. Thans, na ongeveer 2 ½ eeuw te hebben bestaan, heeft Haarlemmerolie een wereldvermaardheid verkregen, en kunnen wij gerust zeggen, dat geen ander geneesmiddel zich niettegenstaande de velerlei soorten namaaksel, niet alleen hier te lande, doch ook in den vreemde zulk een uitstekende naam heeft verworven. In navolgende regels geven wij een korte beschrijving van ziektetoestanden, bij welke onze Oprechte Haarlemmerolie (Waaning-Tilly-Olie) sinds jaren voortreffelijke diensten heeft bewezen"; dat hierin Waaning de geschiedenis van van Dobbens bedrijf ten eigen bate misbruikt en onder meer door de jaartallen 1672, 1694 en 1696 en de zinsnede ‘’na ongeveer 2½ eeuw te hebben bestaan", in strijd met de waarheid den indruk wekt dat zijn bedrijf, evenals dat van hem, van Dobben, reeds sinds 1696 zou bestaan, zulks terwijl de ouderdom van de fabricerende zaak bij den verkoop van Haarlemmerolie veelal van doorslaggevende betekenis is; dat hij, van Dobben sinds 1892, gelijk zijn voorgangers sinds de oprichting van het bedrijf hebben gedaan, op de wikkel, waarin hij zijn flesjes haarlemmerolie verpakt, doet afdrukken een aanprijzing, beginnende met de woorden ‘’Kracht en Werking van het Medicamentum Gratia Probatum. In Jezus Christus zijn verborgen alle schatten der Gezondmaking, zoo des Geestes als des vleesches, alle krachten der Medicijnen en alle wijze Behandelingen der voorzichtige Medicijn-meesters zijn uit Hem, door Hem en tot Hem: Hem zij de Eer en de Heerlijkheid in de Eeuwigheid. Amen", welke tekst, met uitzondering van de eerste acht woorden in Gotische letters wordt afgedrukt; dat Waaning ook deze tekst heeft nagebootst onder meer door op zijn wikkel die tekst op geheel gelijke wijze af te drukken; dat Waaning de gemelde handelingen pleegt sinds 1937 en de handelingen, ook wanneer men mederekent den tijd dat zijn voorgangers er zich aan schuldig hebben gemaakt, dateren van na 1892, althans van jonger datum zijn dan de hiervoor beschreven handelingen van van Dobben en zijn voorgangers en in navolging daarvan zijn geschied; dat Waaning, wiens bedrijf voorheen aan hem, van Dobben nog op velerlei wijzen oneerlijke concurrentie heeft aangedaan, door gemelde handelingen hem op ontoelaatbare wijze concurrentie aandoet en verwarring sticht tussen van Dobbens bedrijf en waren en die van Waaning; dat hij, van Dobben door gemelde handelingen schade heeft geleden en nog lijdt, onder meer doordat Waaning door die handelingen zijn product heeft kunnen verkopen ten koste van hem, welke schade door hem hier wordt gesteld op f. 10.000,-, hoewel zij veel omvangrijker is; dat Waaning, ondanks sommaties, niet bereid is die handelingen te staken, veel min om de daardoor ontstane schade te vergoeden;

dat van Dobben op grond van dit gestelde heeft gevorderd, bij vonnis:

A. Waaning te verbieden op welke wijze ook te gebruiken in verband met de vervaardiging van of handel in haarlemmerolie of soortgelijke waren:

1. de namen Gebr. Waaning Tilly en Waaning Tilly;

2. de initialen G.W.T. en W.T.;

3. de namen Tilly en Claes Tilly;

4. elke aanduiding of bewering, waardoor de indruk wordt gewekt, dat Waaning het door Claes Tilly opgerichte bedrijf zou voortzetten of enig ander verband zou bestaan tussen zijn bedrijf en de geschiedenis van van Dobbens bedrijf;

5. het jaartal 1696 en ieder andere aanduiding waardoor de indruk wordt gewekt dat Waanings bedrijf langer zou bestaan dan het in werkelijkheid bestaat;

6. den tekst, afgedrukt op de door van Dobbens gebruikte wikkels als hiervoor omschreven, beginnende met de woorden ‘’Kracht en Werking" en eindigende met het woord ‘’Amen", hetzij in zijn geheel hetzij in gedeelten;

B. Waaning te veroordelen om aan van Dobben voor iedere overtreding van dit verbod te betalen een som van f. 250.-;

C. Waaning te veroordelen om uit hoofde van schadevergoeding terzake van de reeds gepleegde handelingen, waarvan thans verbod wordt gevraagd, aan van Dobben te betalen tegen kwijting een som van f. 10.000.-;

dat de Rechtbank, na bestrijding der vorderingen door Waaning, bij vonnis van 29 October 1946 het gevraagde verbod heeft uitgesproken en hem heeft veroordeeld om aan van Dobben te betalen: voor iedere overtreding van dit verbod een som van f. 25.-, alsmede uit hoofde van schadevergoeding ter zake van de reeds gepleegde handelingen, waarvoor voormeld verbod is gegeven, een som van f. 1000.-, zulks na voorzoveel thans nog van belang te hebben overwogen:

dat de feitelijke stellingen van van Dobben, zoals hiervoren zijn omschreven, tussen partijen vaststaan, dat het verweer van Waaning, dat van Dobbens actie zou zijn verjaard, nu sedert 1897, jaar van oprichting van het door Waaning voortgezette bedrijf, meer dan 30 jaren zijn verlopen zonder dat de verjaring ooit is gestuit, zodat van Dobben uiterlijk in 1927 zijn actie had moeten instellen om kans van slagen te hebben, reeds hierom niet opgaat, omdat elke daad van Waaning, welke een vorm van oneerlijke mededinging tegenover van Dobben inhoudt, een vorderingsrecht voor dezen doet geboren worden, hetwelk dan telkens zijn eigen verjaringstermijn van 30 jaren heeft, zodat nu van Dobben uitsluitend de door Waaning zelf sedert 1937 gepleegde daden aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, van verjaring der daarop gebaseerde vorderingsrechten geen sprake kan zijn, dat ook de stelling van Waaning, dat van Dobben in ieder geval zijn eventuele rechten tegenover hem zou hebben verwerkt niet opgaat, omdat uit de daarvoor door Waaning aangevoerde feiten in verband met de verder tussen partijen vaststaande feiten — al welke door de Rechtbank genoemde feiten in de hierna te vermelden overwegingen van het bestreden arrest eveneens worden genoemd en besproken — zodanige verwerking van recht niet kan worden afgeleid;

Overwegende dat Waaning van dit vonnis is gekomen in hoger beroep bij het Gerechtshof te Amsterdam en onder meer als grieven heeft aangevoerd: dat de Rechtbank: 1°. ten onrechte zijn beroep op verjaring der tegen hem ingestelde acties heeft verworpen en 2°. in ieder geval ten onrechte heeft beslist, dat van Dobben zijn eventuele rechten niet had verwerkt;

Overwegende dat het Hof bij het bestreden arrest de voormelde grieven ongegrond heeft geoordeeld, daarbij onder meer overwegende: dat Waaning bij zijn toelichting op de eerste grief kennelijk mede een beroep op acquisitieve verjaring doet, wanneer hij beweert, dat de Heren Waaning gedurende een tijdsverloop van veel langer dan 30 jaar ongestoord hun firmanaam deden voeren; dat echter de door hem gepretendeerde rechten niet vallen onder die in artikel 2000 van het Burgerlijk Wetboek genoemd, zodat dit beroep faalt, hebbende hij trouwens bij pleidooi zelve uitdrukkelijk verklaard, dat hij zich niet op enig door verjaring verkregen recht wil beroepen; dat voor wat aangaat zijn bewering, dat van Dobbens actie in 1927 zou zijn verjaard, nu sedert 1897 meer dan 30 jaren zijn voorbijgegaan zonder dat de verjaring gestuit werd, het Hof de overweging van de Rechtbank onderschrijft, dat iedere daad van oneerlijke mededinging jegens van Dobben een vorderingsrecht met een eigen 30-jarigen verjaringstermijn zou doen ontstaan en van verjaring dezer rechten in casu ook daarom geen sprake is, omdat van Dobben zijn aanspraken grondt op daden door Waaning sedert 1937 gepleegd; dat Waaning in verband met de tweede grief er op wijst, dat van Dobben sedert het jaar 1897 tot in 1944 heeft stilgezeten en in de tussen partijen in 1923 en 1927 gevoerde nietigheidsprocedure betreffende het door Waanings rechtsvoorgangers ingeschreven z.g. ‘’Duifmerk" zijdens van Dobben niet is gerept over diens eventuele bezwaren tegen den firmanaam Gebrs. Waaning Tilly, hoewel deze naam op het Duifmerk voorkwam, terwijl voorts van Dobben niet is opgekomen tegen het 15 jaar lang gebruiken van de initialen G.W.T. op het na dit proces in opdracht van Waanings rechtsvoorgangers ontworpen nieuwe merk; dat alleen dan van rechtverwerking gesproken kan worden, wanneer bij een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring afstand van recht gedaan wordt, doch een dergelijke stilzwijgende wilsverklaring, een uitdrukkelijke wordt niet beweerd, in casu uit van Dobbens houding niet is af te leiden; dat toch Waaning niet weerspreekt, dat van Dobben in de loop der jaren tegen verscheidene door dezen met name genoemde concurrenten in rechten is opgetreden en van Dobben er terecht de aandacht op vestigt, dat in verband met de invoering van de Handelsnaamwet in 1921 en de sedert 1919 ontstane jurisprudentie op artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek zich eerst sedert dien de mogelijkheid van met succes procederen over den handelsnaam voordeed, terwijl de aangevochten merken, welke Waaning gebruikt, van 1929 dateren; dat derhalve in het feit, dat van Dobben om voormelde redenen Waaning niet voor 1944 aansprak, geen afstand doen, en zeker geen ondubbelzinnig afstand doen, van zijn rechten gezien mag worden, waarbij nog zij opgemerkt, dat niet weersproken is, dat van Dobben gedurende den oorlog geen stappen kon ondernemen, waar zijn Verwalter zich daartegen verzette; dat Waaning nog meent, dat de actie van van Dobben in strijd met de zorgvuldigheid zou zijn, welke van Dobben na een zolang tijdsverloop had in acht te nemen ten opzichte van Waanings belangrijke economische belangen, doch hij, wanneer komt vast te staan, dat zijn mededingen oneerlijk was, zelf het risico van zijn handelen heeft te dragen en voorts niet vergeten mag worden, dat van Dobbens stilzitten economisch ten voordele van Waaning heeft gewerkt;

Overwegende dat het Hof op bovenstaande en andere thans niet van belang zijnde gronden het voormelde vonnis der Rechtbank heeft bekrachtigd;

Overwegende dat tegen deze uitspraak wordt opgekomen met de navolgende middelen van cassatie:

I. Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 3, 9, 10 der Merkenwet, 1, 3, 5, 6 der Handelsnaamwet, 1401, 1402, 2004, 2015, 2016, 2019, 2023 van het Burgerlijk Wetboek,

doordat het Hof, ten aanzien van de stelling van thans eiser in cassatie, dat de actie van thans verweerder in cassatie zou zijn verjaard in 1927, nu sedert 1897 meer dan 30 jaren zijn voorbijgegaan zonder dat de verjaring werd gestuit; heeft overwogen omtrent de eerste grief als hiervoren vermeld, zulks ten onrechte, omdat, wanneer zoals in casu verweten wordt het doorlopend gebruik van een verwarringstichtende handelsnaam en een verwarringstichtend handelsmerk, de vordering tot het verbieden van dit doorlopend zelfde gebruik geacht moet worden geboren te zijn bij het eerste gebruik, aangezien er in dit geval niet meerdere daden, doch slechts één daad van oneerlijke mededinging is gepleegd, die ononderbroken en ongewijzigd in den tijd is voortgezet;

II. Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen genoemd bij het eerste cassatiemiddel juncto de artikelen 168 van de Grondwet, 20 van de wet van 18 April 1897 (S. No. 20) op de Samenstelling der Rechterlijke Macht en het beleid der Justitie en 59 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,

doordat het Hof, overwegende omtrent de tweede grief als hiervoren vermeld, ten onrechte het beroep van eiser in cassatie op rechtsverwerking aan de zijde van verweerster heeft verworpen;

hebbende het Hof ten onrechte voorbijgezien, dat eiser’s verweer tot afwijzing der vordering moet leiden, niet alleen wanneer verweerder van zijn recht op merk en/of handelsnaam ten opzichte van een iegelijk heeft afstand gedaan, maar ook, wanneer hij alleen ten opzichte van eiser uitdrukkelijk of stilzwijgend te kennen heeft gegeven hem, de eiser in cassatie, het gebruik van zijn — verweerders — naam en/of merk niet te zullen verbieden — waardoor voor eiser dit gebruik zou ophouden onrechtmatig te zijn —

zodat, nu het hierdoor onverschillig is, of en hoe verweerder jegens derden is opgetreden, als van belang overblijft het feit, dat verweerder in 1923 en 1927 wel aan eiser het gebruik van het Duifmerk, doch niet het gebruik van den handelsnaam en het gelijktijdig verrichten van andere thans verweten gedragingen heeft betwist;

en het Hof verzuimd heeft te onderzoeken of dit feit niet moet worden opgevat als het stilzwijgende afstand doen van het recht om speciaal eiser het in dit proces gevorderde te verbieden, hebbende het Hof dusdoende nagelaten zijn arrest naar den eis der wet met redenen te omkleden;

Overwegende wat het eerste middel betreft:

dat elke daad van oneerlijke mededinging, die aan een ander schade toebrengt, voor dien ander het recht doet ontstaan om van den rechter te vorderen veroordeling van den dader tot vergoeding van de hem door die daad toegebrachte schade, alsmede een tot dien dader gericht verbod om gelijke daden in de toekomst te zijnen opzichte te plegen;

dat derhalve indien iemand een aantal malen een daad van oneerlijke mededinging tegen denzelfden persoon begaat, elk van die daden voor dien persoon zulk een vorderingsrecht doet ontstaan, van elk van welke rechten de termijn van verjaring eerst na iedere daad een aanvang neemt;

dat Waaning van oordeel is, dat dit anders is, indien die daden alle gelijksoortig zijn en, zoals hij het bij pleidooi heeft uitgedrukt, regelmatig en als het ware in serie zijn verricht, in welk geval de verjaring der rechtsvordering tegen die reeks daden in haar geheel zou beginnen te lopen van den dag af, dat de dader met zijn plegen is begonnen;

dat echter Waaning zelfs niet beweert, dat hij door het gedurende meer dan dertig jaren door zijn rechtsvoorgangers en hem verrichten van bepaalde daden een recht tot het verrichten van die daden heeft verkregen, terwijl het enkele feit, dat een onrechtmatige handeling regelmatig en als het ware in serie tegenover denzelfden persoon wordt gepleegd, aan die handelingen tegenover dezen haar onrechtmatig karakter ook op den duur niet kan ontnemen;

dat hieruit volgt, dat elke herhaling als weer onrechtmatig dien persoon een rechtsvordering als voorschreven geeft, van welke rechtsvordering de termijn van verjaring geen aanvang kan nemen voor die herhaling is geschied;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende wat betreft het tweede middel:

dat het Hof, na te hebben vermeld de feiten, waarop Waaning zich heeft beroepen ten bewijze dat van Dobben zijn eventuele rechten tegenover hem had verwerkt, als zijn oordeel heeft uitgesproken, dat in dezen uit van Dobbens houding een stilzwijgende wilsverklaring van afstand van die rechten niet is af te leiden, en dit oordeel mede heeft doen steunen op de houding, die van Dobben ter zake tegen andere concurrenten heeft aangenomen;

dat het Hof derhalve niet heeft verzuimd te onderzoeken of enig door Waaning gesteld feit niet moet worden opgevat als het stilzwijgend afstand doen van het recht om speciaal Waaning het in dit proces gevorderde te verbieden, maar uitdrukkelijk het bestaan van zulk een stilzwijgende afstand niet als bewezen heeft aangenomen;

dat het middel derhalve feitelijken grondslag mist;

Verwerpt het beroep in cassatie.

Veroordeelt eiser in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan zijde van verweerder begroot op Vier en Dertig Gulden Vijf en Tachtig cents aan verschotten en op Vier Honderd vijftig Gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Donner, President, Nypels, van der Flier, Losecaat Vermeer en Smits, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den Vierden Februari 1900 Negen en Veertig, in bijzijn van den Procureur-Generaal.