Rb. Den Haag, 18-07-2018, nr. C/09/525458 / HA ZA 17-83

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is de datum voor vonnis nader bepaald op heden.

Het tussenvonnis van 21 maart 2018

In rechtsoverweging 4.20 van het tussenvonnis van 21 maart 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagden] de met DIJG gesloten franchiseovereenkomsten met effect buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens dwaling. In rechtsoverweging 4.23 van het tussenvonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat DIJG onrechtmatig heeft gehandeld wegens het verstrekken van ondeugdelijke exploitatieprognoses en dat zij de schade die [gedaagden] daardoor heeft geleden, dient te vergoeden. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in zoverre heeft overwogen en beslist.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangegeven dat zij een deskundige zal benoemen met betrekking tot de vraag hoe de schade moet worden begroot. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte gemotiveerd – en bij voorkeur eensluidend – uit te laten over de professie en persoon van de te benoemen deskundige, in het bijzonder naar wie de voorkeur uitgaat dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Partijen zijn eveneens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De zaak is daartoe naar de rol verwezen.

Partijen hebben zich na het tussenvonnis bij akte uitgelaten over de persoon en professie van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

In de akte van [gedaagden] is de rechtbank in overweging gegeven om de schade op grond van artikel 6:104 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (mede) te begroten op de door DIJG ongeoorloofd ten koste van [gedaagden] genoten winst. In rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 van het tussenvonnis heeft de rechtbank evenwel reeds geoordeeld dat, om de hoogte van de schade voor wat betreft het beweerde inkomensverlies te kunnen begroten, de feitelijke situatie van de vof moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de vof de franchiseovereenkomsten met DIJG niet zou zijn aangegaan en zij vanaf 2009 uitsluitend Dierenwinkel Visserijkade zou hebben geëxploiteerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om van deze bindende eindbeslissing terug te komen.

[gedaagden] heeft in de akte ook aangegeven dat hij zich voor zover nodig tevens beroept op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank merkt dit aan als een wijziging van (gronden van) eis in de zin van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). DIJG heeft hiertegen bezwaar gemaakt, op de grond dat deze wijziging in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [gedaagden] op onrechtvaardigde verrijking in dit stadium van de procedure DIJG onredelijk bemoeilijkt in haar verweer, dan wel, indien hierover nadere aktes zouden moeten worden genomen, de procedure onredelijk zou vertragen. De rechtbank laat deze wijziging van (gronden van) eis daarom buiten beschouwing.

[gedaagden] heeft bij akte verder betoogd dat het tussenvonnis meerdere onjuistheden bevat. In de eerste plaats is volgens [gedaagden] onjuist het oordeel dat de waarde van de door DIJG aan haar geleverde goederen en diensten gelijk is aan de door DIJG aan [gedaagden] gefactureerde bedragen, nu bij de door DIJG aan [gedaagden] gefactureerde bedragen rente is inbegrepen. Dit betoog berust op een kennelijk onjuiste lezing van het tussenvonnis. In rechtsoverweging 4.26 van het tussenvonnis is overwogen dat “de waarde van [de] prestaties [van DIJG] moet worden gelijk gesteld aan de hiervoor door DIJG gefactureerde bedragen”. Aldus heeft de rechtbank de waarde van de door DIJG aan [gedaagden] geleverde diensten uitsluitend gelijk gesteld aan de bedragen die zijn gefactureerd voor geleverde goederen en diensten, en niet aan alle door DIJG aan [gedaagden] gefactureerde bedragen, ook voor zover rente is gefactureerd. De rechtbank gaat reeds daarom aan dit betoog van [gedaagden] voorbij.

Volgens [gedaagden] is daarnaast de vordering van DIJG onjuist weergegeven in het tussenvonnis. Zij wijst erop dat de bedragen van de vordering in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis, niet corresponderen met de bedragen in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3., en geeft aan dat in het tussenvonnis voorts ten onrechte niet is meegenomen dat DIJG mede beslagkosten vordert.

De – zakelijke – weergave van de vordering van DIJG in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis komt overeen met de omschrijving van de vordering van DIJG zoals opgenomen in haar conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis. De weergave omvat, anders dan [gedaagden] meent, mede de beslagkosten (zie de slotregel van rechtsoverweging 3.1). Ook op dit punt is dus sprake van een kennelijk onjuiste lezing van het tussenvonnis door [gedaagden] merkt evenwel terecht op dat in rechtsoverweging 3.2 abusievelijk het bedrag van € 387.334,-- is vermeld, in plaats van het juiste bedrag van € 363.746,--. De rechtbank herstelt op dit punt deze kennelijke verschrijving.

Volgens [gedaagden] is ten slotte in onderdeel 2.18 van de feitenweergave in het tussenvonnis ten onrechte vastgesteld dat de vof de activa van Pets Place Irislaan van DIJG heeft gekocht voor een bedrag van 11.375,--. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagden] hiertegen heeft aangevoerd geen aanleiding om van deze vaststelling terug te komen.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank, met uitzondering van het herstel van de hiervoor in 2.8 bedoelde verschrijving, blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist.

De benoeming van de deskundige

Aan de orde is dan de benoeming van de deskundige. DIJG en [gedaagden] hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen de door hen voorgestelde persoon. Aangezien partijen niet tot een eensluidend voorstel zijn gekomen, heeft de rechtbank getracht om zelf een geschikte deskundige te vinden. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak de expertise van een financieel specialist, zoals een (register)accountant, geboden is.

De rechtbank heeft de heer J.B.M. van Hoeven RA, als registeraccountant verbonden Farijs Management & Advies te Beesd, benaderd (hierna ook: Van Hoeven). Van Hoeven heeft aan de rechtbank medegedeeld dat hij bereid is om als deskundige op te treden en dat het hem vrijstaat ten opzichte van partijen. Van Hoeven heeft de rechtbank voorts meegedeeld dat op zijn werkzaamheden als deskundige een aansprakelijkheidsbeperking van toepassing is.

De publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen de rechtbank en een deskundige, zoals geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verzet zich tegen integrale toepassing van de algemene voorwaarden, waaronder een aansprakelijkheidsbeperking. Een aansprakelijkheidsbeperking is van toepassing in de verhouding tussen de deskundige en partijen. Daarom heeft de rechtbank partijen op voorhand verzocht met de door Van Hoeven gewenste aansprakelijkheidsbeperking in te stemmen.

In eerste instantie heeft [gedaagden] bij monde van haar advocaat laten weten dat zij niet akkoord ging met de formulering van de door Van Hoeven gewenste aansprakelijkheidsbeperking. De rechtbank heeft de advocaat van [gedaagden] daarop uitgenodigd om (bij wege van tegenvoorstel) de aansprakelijkheidsbeperking te herformuleren op een wijze die voor [gedaagden] wél acceptabel was. In reactie hierop heeft de advocaat van [gedaagden] de rechtbank bericht dat [gedaagden] in het geheel niet instemt met enig voorbehoud ter beperking van aansprakelijkheid. De advocaat van DIJG heeft de rechtbank vervolgens bericht dat DIJG daar evenmin mee instemt.

De rechtbank overweegt dat een eventuele aansprakelijkheidsbeperking in de verhouding tussen partijen en een te benoemen deskundige dient te berusten op wilsovereenstemming. Nu Van Hoeven uitsluitend bereid is als deskundige te worden benoemd voor zover een aansprakelijkheidsbeperking van toepassing is en partijen daarmee niet instemmen, kan de rechtbank Van Hoeven op dit moment niet als deskundige benoemen.

De rechtbank heeft geruime tijd besteed aan het vinden van een geschikte en bereidwillige deskundige en ervaart de houding van partijen thans als weinig constructief. Hierbij betrekt de rechtbank dat niet valt te verwachten dat een andere aan te zoeken deskundige een benoeming zal aanvaarden zonder eveneens een dergelijke, niet-ongebruikelijke aansprakelijkheidsbeperking te hanteren.

De rechtbank staakt daarom haar inspanningen om voor deze zaak een geschikte deskundige te vinden. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor akte uitlating partijen over de voortgang van de procedure.

De rechtbank stelt partijen daarbij opnieuw in de gelegenheid om bij akte een eensluidend voorstel doen over een als deskundige te benoemen registeraccountant. In beginsel zal deze persoon dan als deskundige worden benoemd.

Voor zover partijen bij akte de rechtbank berichten dat zij alsnog instemmen met de beperking van aansprakelijkheid die Van Hoeven heeft voorgesteld, zal de rechtbank Van Hoeven als deskundige benoemen, voor zover hij daartoe nog bereid is.

Indien een eensluidend voorstel voor een geschikte deskundige uitblijft en partijen

niet alsnog instemmen met de aansprakelijkheidsbeperking van Van Hoeven, zal de rechtbank terugkomen op haar voornemen in deze zaak een deskundige te benoemen. In dat geval zal de rechtbank op de voet van 6:97 BW de schade van [gedaagden] zelf schattenderwijs begroten.

In elk geval – in alle drie voornoemde scenario’s – dient [gedaagden] bij de akte uitlating de jaarcijfers van de vof over 2007 en 2008 over te leggen en dient DIJG bij haar akte gemotiveerd aan te geven welk bedrag zij in totaal aan de vof heeft gefactureerd voor geleverde goederen en diensten (los van gefactureerde rente) en voor welk bedrag de vof deze facturen onbetaald heeft gelaten.

De akten uitlating van partijen hebben uitsluitend betrekking op de in 2.17 en 2.21 bedoelde onderwerpen. Aan aanvulling van stellingen zal worden voorbijgegaan.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2018 voor akte uitlating partijen als bedoeld in r.o. 2.17 en 2.21;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

DIJG heeft een franchiseformule ontwikkeld voor het exploiteren van een bedrijfsconcept voor dierenspeciaalzaken onder de formulenaam Pets Place. DIJG sluit franchiseovereenkomsten met zelfstandig ondernemers, op basis waarvan deze tegen betaling zijn gerechtigd een dierenwinkel onder de Pets Place formule te exploiteren binnen een bepaald vestigingsgebied.

Sinds 1996 heeft de vof een dierenwinkel geëxploiteerd aan de [adres 1] te [plaats 1] (hierna: [Dierenwinkel 1] ). [A] en [B] zijn vennoten van de vof. De vof heeft [Dierenwinkel 1] initieel niet op basis van een franchiseformule geëxploiteerd. [Dierenwinkel 1] wordt sinds oktober 2017 geëxploiteerd door [BV] B.V. / een andere rechtspersoon.

In 2008 heeft de vof het voornemen opgevat om een tweede dierenwinkel te openen.

In 2008 was een dierenwinkel gevestigd aan de [adres 2] te [plaats 2] (hierna: [Dierenwinkel 2] ), die werd geëxploiteerd door de familie [X] . [Dierenwinkel 2] werd niet op basis van een franchiseformule geëxploiteerd. [Dierenwinkel 2] heeft destijds goede bedrijfsresultaten behaald. In 2008 heeft de familie [X] wegens persoonlijke omstandigheden besloten de exploitatie van [Dierenwinkel 2] per februari 2009 te staken. De vof en de familie [X] zijn in 2008 gesprek gegaan over het mogelijk door de vof voortzetten van de [Dierenwinkel 2] . Ook DIJG is met de familie [X] in gesprek gegaan over een mogelijke overname van die dierenwinkel.

DIJG is - in de persoon van de heer [C] , directeur retail (hierna: [C] ) - tevens in overleg getreden met de vof. DIJG heeft aan de vof voorgesteld dat deze op basis van een franchiseovereenkomst een (door DIJG nieuw in te richten) Pets Place dierenwinkel zou gaan exploiteren aan de [adres 3] te [plaats 2] , met als voorwaarde dat zij voortaan ook [Dierenwinkel 1] op basis van de Pets Place franchiseformule zou gaan exploiteren. De winkellocatie [adres 3] ligt schuin tegenover de winkellocatie [adres 2] te [plaats 2] en kon tegen een lagere huurprijs worden gehuurd. Indien de vof op het voorstel van DIJG zou ingaan, zou dat voor haar aanzienlijke financiële verplichtingen met zich brengen, mede jegens derden.

DIJG heeft aan de vof aangeboden om voor beide winkellocaties, derhalve [adres 1] te [plaats 1] en [adres 3] te [plaats 2] , voor zover daar onder de franchiseformule Pets Place dierenwinkels zouden worden geëxploiteerd, “exploitatiebegrotingen” op te stellen voor de eerste drie jaar. Deze exploitatiebegrotingen zijn begin 2009 aan de vof verstrekt.

DIJG heeft aan de vof een exploitatiebegroting verstrekt voor een mogelijk onder de franchiseformule Pets Place te exploiteren dierenwinkel aan de [adres 3] te [plaats 2] . Dit document vermeldt voor het eerste jaar van exploitatie (2009) een bruto omzet van € 500.000,--, voor het tweede jaar (2010) € 550.000,--, en voor het derde jaar (2011) € 600.000,--. De bruto winstmarge is voor zowel 2009, 2010 als 2011 begroot op 42,7%; de netto winstmarge op telkens 36,5%. Als resultaat is voor 2009 een bedrag van € 21.200,-- begroot, voor 2010 € 31.500,-- en voor 2011 € 41.700,--. Deze berekening is tot stand gekomen door bruto omzet die [Dierenwinkel 2] in de voorgaande jaren gemiddeld jaarlijks had behaald (circa € 600.000,--) tot uitgangspunt te nemen, daarop een bedrag van € 100.000,-- in mindering te brengen en het resulterende bedrag van € 500.000,-- te begroten als bruto omzet voor [Pets Place 2] in het eerste jaar van exploitatie (2009). Vervolgens is begroot dat de bruto jaaromzet in de twee opvolgende jaren (2010 en 2011) met jaarlijks € 50.000,-- zou toenemen, tot een omzet gelijk aan de historische omzet van [Dierenwinkel 2] . Onder aan het document staat vermeld: “Aan deze begroting kunnen geen rechten worden ontleend”.

DIJG heeft eveneens een exploitatiebegroting aan de vof verstrekt voor de dierenwinkel aan de [adres 1] te [plaats 1] voor het geval deze winkel onder de franchiseformule Pets Place zou worden geëxploiteerd. Deze exploitatiebegroting vermeldt voor het eerste jaar (2009) een bruto jaaromzet van € 591.700,--, voor het tweede jaar (2010) € 598.500,-- en voor het derde jaar (2011) € 607.100,--. De bruto winstmarge is voor zowel 2009, 2010 als 2011 begroot op 42,7%; de netto winstmarge werd gesteld op telkens 36,5%. Als resultaat werd voor 2009 begroot een bedrag van € 80.900,--, voor 2010 een bedrag van € 82.400,-- en voor 2011 een bedrag van € 84.300,--. Bij de berekening zijn de historische resultaten van [Dierenwinkel 1] als uitgangspunt genomen, evenals de aanname dat een op dezelfde locatie gevestigde Pets Place dierenwinkel in de eerstvolgende jaren een wat hogere jaaromzet zou kunnen behalen. Onder aan het document staat vermeld: “Aan deze begroting kunnen geen rechten worden ontleend”.

De vof heeft het aanbod van DIJG tot het sluiten van franchiseovereenkomsten voor Pets Place dierenwinkels op de locaties [adres 1] te [plaats 1] en [adres 3] te [plaats 2] aanvaard. Die winkels worden hierna aangeduid als respectievelijk [Pets Place 1] en [Pets Place 2] . Daarnaast zijn DIJG en de vof overeengekomen dat de vof eerst enige maanden [Dierenwinkel 2] zou exploiteren, waarna deze winkel zou worden gesloten en de vof direct aansluitend de exploitatie van de inmiddels gereed gemaakte [Pets Place 2] op zich zou nemen. Beoogd werd om aldus te waarborgen dat er ononderbroken een dierenwinkel zou zijn gevestigd in de winkelstraat [straat 1] te [plaats 2] .

Op 14 april 2009 hebben DIJG en de vof ter zake van [Pets Place 1] een schriftelijke overeenkomst getekend die onder meer als volgt luidt:

“ARTIKEL 1: JUISTHEID DOOR PETS PLACE VERSTREKTE GEGEVENS

Pets Place garandeert aan franchisenemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens:

(...)

2. Pets Place garandeert de franchisenemer, dat de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht vestigingsplaatsonderzoek.

Onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht wanprestatie door [DIJG] op te leveren. Een vordering te dezer zake, ingesteld door de franchisenemer, vervalt, indien deze niet binnen drie maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt ingesteld.

(...)

ARTIKEL 6: DUUR VAN DE OVEREENKOMST

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar

Ingaande op :01-03-2009

En derhalve eindigende op : 28-02-2014

Tenzij de overeenkomst door één der partijen is opgezegd, wordt de overeenkomst geacht te zijn verleend met steeds periodes van vijf jaren.

(...)

ARTIKEL 27: VERPLICHTINGEN FRANCHISENEMER BIJ BEËINDIGING

1. Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze eindigt, is franchisenemer verplicht alle instructieboeken, formulieren, folders etc. terug te geven, elke vermelding van de woorden Pets Place en het beeldmerk Pets Place te verwijderen, elk gebruik van enig aan Pets Place toebehorend handelsmerk, handelsna(a)m(en), reclame, slagzin, huisstijl etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou (kunnen) wekken dat hij nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of tot gebruik van de daaraan verbonden naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.

(...)

ARTIKEL 29: ANDERE ONDERWERPEN

(...)

4. BOETEBEDING

De nalatige partij is, na tevergeefse sommatie en ingebrekestelling, zonder rechterlijke tussenkomst opeisbaar verschuldigd, onverminderd het recht van die partij om daarnaast van de nalatige partij volledige schadevergoeding te vorderen, een boete groot:

Vanaf 1 maart 2009 heeft de vof [Pets Place 1] geëxploiteerd.

Daarnaast heeft de vof in de maanden februari tot en met april 2009, volgens afspraak, tijdelijk [Dierenwinkel 2] geëxploiteerd. [Dierenwinkel 2] is eind april 2009 gesloten.

De vof heeft de inventaris en inrichting van [Pets Place 2] van DIJG geleverd gekregen voor een bedrag van € 90.661,82. De vof heeft het betreffende winkelpand van DIJG gehuurd voor een huurprijs van € 56.800,-- per jaar. Vanaf 27 april 2009 heeft de vof [Pets Place 2] geëxploiteerd.

In 2009 heeft DIJG aan de vof voor de overname van [Pets Place 2] een factuur van € 5.365,-- gestuurd voor (doorberekende) makelaarskosten inclusief omzetbelasting. De vof heeft bij DIJG bezwaar gemaakt tegen deze kosten en heeft de betreffende factuur niet voldaan.

In augustus 2009 hebben DIJG en de vof ook een schriftelijke franchiseovereenkomst ondertekend voor [Pets Place 2] . De tekst van deze franchiseovereenkomst is, voor zover relevant, gelijkluidend aan die van de franchiseovereenkomst voor [Pets Place 1] , met dien verstande dat de franchiseovereenkomst voor [Pets Place 2] is aangegaan voor de periode van (aanvankelijk) 27 april 2009 tot en met 31 maart 2014.

DIJG bepaalt in relatie tot haar franchisenemers zowel de inkoopprijs als de verkoopprijs van de bij haar ingekochte artikelen.

De vof heeft steeds een deel van het assortiment van de door haar geëxploiteerde Pets Place dierenwinkels bij DIJG ingekocht, en daarnaast een deel van het assortiment afgenomen van één of meer andere leveranciers.

In 2010 bestond al geruime tijd een Pets Place dierenwinkel aan de [adres 4] te [plaats 2] (hierna: [Pets Place 3] ). [Pets Place 3] werd oorspronkelijk door een derde geëxploiteerd. Per 16 augustus 2010 heeft de vof, op basis van een met DIJG gemaakte afspraak, ook de exploitatie van [Pets Place 3] op zich genomen. De vof heeft in dat kader de activa van [Pets Place 3] van DIJG gekocht voor een bedrag van € 11.375,--.

De resultaten van [Pets Place 1] en [Pets Place 2] zijn achtergebleven bij de cijfers die zijn opgenomen in de door DIJG aan de vof verstrekte exploitatiebegrotingen.

[Pets Place 1] heeft de volgende brutowinstmarges behaald: in 2009 40%, in 2010 40% en in 2011 37%. De netto omzet bedroeg in 2009 € 620.484,-, in 2010 € 599.640,- en in 2011 € 572.066,-.

[Pets Place 2] heeft de volgende brutowinstmarges behaald: in 2009 36,1%, in 2010 41% en in 2011 36,3%. De netto omzet bedroeg in 2009 € 307.555,-, in 2010 363.588,- en in 2011 € 323.676,-.

Op 17 oktober 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] , [B] en [C] . In het “verslag financieel gesprek” van deze bespreking, dat is opgesteld door [C] , is onder meer het volgende opgenomen:

“Ten aanzien van [ [Pets Place 1] ] hebben we gesteld, dat deze winkel zondermeer moet worden gecontinueerd. We verwachten dat de omzet zal stabiliseren, waarbij de nadruk zal liggen op het optimaliseren van de kosten.

Daarnaast hebben we uitgebreid stilgestaan bij de situatie in [plaats 2] .

(...) Feitelijk zijn er (...) de meerdere opties:

1. Beide winkels open houden. Gezien de kannibaliserende effecten op de omzet en de exploitatieresultaten van beide winkels is dit voor de lange termijn geen optie. [plaats 2] is te klein voor twee winkels, zeker als rekening wordt gehouden met de omliggende aanbieders.

(...)

Het is voor nu onvoldoende duidelijk hoe de omzet van [ [Pets Place 2] ] zich verder gaat ontwikkelen. Beide winkels [dus [Pets Place 2] en [Pets Place 3] , rechtbank] sluiten is in ieder geval geen optie, omdat de totale omzet simpelweg genoeg basis biedt voor een dierenwinkel [in [plaats 2] , rechtbank]. Op dit moment lijkt het sluiten van [ [Pets Place 3] ] en overzetten naar [ [Pets Place 2] ] geen reële optie, omdat de aantrekkelijkheid van het winkelgebied in de [straat 2] te groot is. Bovendien draait [de vof] zelf de [straat 1] , waarbij verwacht mag worden dat haar inzet aan de [straat 2] een aanvullende positieve impuls aan de omzet aldaar zal geven. [DIJG] oppert dan ook, dat zij aldaar ook enkele dagen in de week gaat draaien en gelijktijdig [ [Pets Place 2] ] 100% door personeel wordt gedraaid. Het is dan interessant om te bezien wat de omzetontwikkeling zal zijn & op basis daarvan keuzes voor de toekomst te maken. Partijen verwachten dat het eenvoudiger is om de omzet van [ [Pets Place 2] ] over te zetten naar [ [Pets Place 3] ] dan omgekeerd.

(...)

Voor dit moment wordt in gezamenlijk overleg besloten om beide winkels in 2012 open te houden en door te draaien onder beheer van [de vof]. Medio november zal deze een begroting van alle 3 de winkels opstellen. Daarbij zal ook aandacht worden besteed aan de wijze van personele bezitting van beide winkels in [plaats 2] .”

DIJG heeft de vof voor geleverde goederen en diensten gefactureerd. De vof heeft een deel van de desbetreffende facturen niet voldaan.

In februari 2012 heeft zich in [Pets Place 3] een muizenplaag voorgedaan. [Pets Place 3] is vervolgens gesloten en niet meer opengegaan. De rekening-courantschuld van de vof jegens DIJG voor [Pets Place 3] bedroeg ongeveer € 85.000,-. DIJG geeft deze schuld afgeboekt voor zover zij het bedrag van € 55.000,-- te boven ging. De vof en DIJG zijn overeengekomen dat DIJG ten aanzien van deze schuld geen aanspraak kon maken op rente.

In maart 2016 heeft DIJG een overeenkomst met de vof gesloten op basis waarvan de franchiseovereenkomst tussen partijen voor [Pets Place 2] werd beëindigd en DIJG de inventaris en bouwkundige voorzieningen in de betreffende winkelruimte van de vof heeft overgenomen voor een bedrag van € 100.000,--. DIJG heeft de koopsom van € 100.000,-- verrekend met de schuld van de vof aan haarzelf.

In 2016 heeft DIJG de vof een aantal maal schriftelijk gesommeerd haar schulden aan DIJG te voldoen.

Bij brief aan de vof van 18 november 2016 heeft DIJG de franchiseovereenkomst voor [Pets Place 1] met onmiddellijke ingang opgezegd.

Op 22 november 2016 heeft DIJG het volgende aan de vof geschreven:

“Cliënte heeft vernomen dat u Abacus, u welbekend, de opdracht heeft gegeven de pin terminal om te bouwen naar een andere onderneming en los te koppelen van cliënte en Abacus tevens hebt verzocht de Blue Retail kassa licentie van cliënte te vervangen door een eigen licentie. Alles duidt erop dat u onder eigen naam verder wilt gaan.

Uiteraard is dit voor cliënte onacceptabel. Voor zover rechts vereist stelt cliënte u in gebreke en sommeert u concurrerende activiteiten gestaakt te houden. Cliënte verwijst in dat kader naar artikel 21 van de franchiseovereenkomst en stelt u aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, één en ander in de ruimste zin des woords.

Cliënte behoudt zich bovendien alle rechten voor boetes te vorderen, naast de openstaande (onbetwiste) rekening-courantschulden.”

De advocaat van de vof heeft op enig moment aan DIJG bericht dat de vof de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigt.

DIJG heeft na daartoe verkregen verlof op 20 december 2016 diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van de vof.

In opdracht van [A c.s.] heeft De FranchiseAdviseur B.V. een vestigingsplaatsonderzoek gedaan voor [Pets Place 2] per januari 2009 op basis van in 2009 beschikbare lokale gegevens, onder meer met betrekking tot de vraagzijde in [plaats 2] , de aanbodzijde in [plaats 2] , kooporiëntaties (koopstromen en gebonden bestedingen inclusief koopkrachttoevloeiing) en de locatie (locatie, bereikbaarheid en huisvesting). Op 26 december 2016 heeft De FranchiseAdviseur B.V. haar rapport uitgebracht waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

“In onderstaand rapport hebben wij een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd, zoals wij dat ook zouden hebben gedaan, indien wij de uitkomsten van de werkelijke omzetten na de start in februari 2009 niet hadden geweten en ons moesten baseren op de beschikbare feiten op hetzelfde moment als waarop de exploitatiebegroting in januari 2009 is opgesteld.

(...)

7 Conclusie

(...)

4. De kwaliteit van de winkellocatie is op zich goed te noemen in het centrumgebied van [plaats 2] . De omvang qua verkoopruimte (110 m2) is volgens de branchecijfers (156 m2 voor een gemiddelde dierenspeciaalzaak) aanzienlijk kleiner (29,5%) Uit publicaties in de Nationale Franchise & Formulegids in 2008 en 2009 blijkt dat het profiel van een gemiddelde Pets Place winkel 150 tot 200 netto verkoopoppervlakte (w.v.o.) bedraagt. Kanttekening is verder dat het parkeren voor de deur (even stoppen, inladen en verder) veelal een belemmering is en dat de winkelruimte niet alleen qua omvang maar ook qua indeling niet ideaal is om het assortiment optimaal te presenteren.

5. Gelet op de kwaliteit van de locatie, het berekende bestedingspotentieel, de omvang een kracht van het bestaande aanbod begroten wij de omzetperspectieven van [ [Pets Place 2] ] op een omzetrange van € 258.600,- (11 maanden) in jaar 1 tot € 284.700,- in jaar 3 exclusief btw. Positief hierbij is dat de door de voormalige eigenaar opgebouwde naam als basis dient. (...).

in conventie

DIJG vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot voldoening aan haar van (primair) een bedrag van € 363.746,--, te vermeerderen met € 3.632,34 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans tot voldoening van schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van [A c.s.] in de beslagkosten, proceskosten en nakosten.

DIJG legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. DIJG heeft uit hoofde van de franchiseovereenkomsten die zij met de vof heeft gesloten wat betreft [Pets Place 1] , [Pets Place 2] en [Pets Place 3] , diverse

goederen en diensten aan de vof geleverd. De vof heeft uit dien hoofde inmiddels (na verrekening en afboekingen en creditering van € 25.996,58 voor teruggenomen producten) betalingsachterstanden tot een totaalbedrag van € 387.334,--.

Nu de vof toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen, heeft DIJG eind 2016 de nog lopende franchiseovereenkomst (ter zake van [Pets Place 1] ) beëindigd. De vof heeft vervolgens een aantal dagen in strijd gehandeld met haar verplichting (artikel 27 lid 1 van de franchiseovereenkomst) om na beëindiging daarvan elke vermelding naar DIJG te verwijderen en alles te vermijden wat de indruk zou kunnen wekken dat zij nog verbonden is aan DIJG. De vof is dientengevolge € 4.537,80 aan contractuele boete aan DIJG verschuldigd. Voorts dient de vof een bedrag van € 3.632,34 aan buitengerechtelijke incassokosten aan DIJG te vergoeden. [A] en [B] zijn als vennoten voor deze schulden van de vof hoofdelijk verbonden.

[A c.s.] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[A c.s.] vordert – samengevat en naar de rechtbank begrijpt – dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

met veroordeling van DIJG in de proceskosten.

[A c.s.] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DIJG wat betreft [Pets Place 2] en [Pets Place 1] ondeugdelijke exploitatieprognoses aan de vof heeft verstrekt en dat zij aldus onrechtmatig jegens [A c.s.] /de vof heeft gehandeld en tegenover [A c.s.] /de vof schadeplichtig is. Volgens [A c.s.] zou de vof, indien DIJG haar geen ondeugdelijke exploitatieprognoses had verstrekt, de franchiseovereenkomsten alle niet zijn aangegaan.

DIJG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Gezien de verwevenheid van de standpunten van partijen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank deze hierna gezamenlijk behandelen.

[A c.s.] legt aan haar verweer in conventie en aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag dat DIJG de vof voorafgaand aan het sluiten van de eerste franchiseovereenkomsten ondeugdelijke exploitatieprognoses heeft verstrekt voor [Pets Place 1] en [Pets Place 2] . Dit brengt volgens [A c.s.] mee dat de vof gerechtigd was de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk te vernietigen wegens dwaling en dat DIJG schadeplichtig jegens [A c.s.] is geworden uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat resulteert er volgens [A c.s.] in dat DIJG in conventie (na verrekening met de schade van [A c.s.] ) geen vordering meer heeft op [A c.s.] en dat [A c.s.] in reconventie nog een vordering heeft op DIJG.

Verval en verjaring

DIJG voert in de eerste plaats aan dat een eventuele ondeugdelijkheid van de door haar aan de vof verstrekte gegevens inmiddels niet meer aan haar kan worden tegengeworpen gelet op de vervaltermijn die is opgenomen in artikel 1 van de franchiseovereenkomsten. [A c.s.] bestrijdt dat. De rechtbank overweegt als volgt.

Voor zover de betreffende bepaling in de franchiseovereenkomsten, met een vervaltermijn die (primair) ziet op vorderingen van de franchisenemer uit hoofde van wanprestatie, zich al uitstrekt over een beroep op dwaling of onrechtmatige daad op grond van omstandigheden vóór het sluiten van de franchiseovereenkomsten, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DIJG deze bepaling hier inroept. Daartoe is redengevend, zoals hierna in 4.5 wordt overwogen, dat bedoelde vervaltermijn reeds was verstreken op een moment dat de vof nog niet bekend was met de eventuele ondeugdelijkheid van de door DIJG aan haar verstrekte gegevens, of daarmee bekend had kunnen zijn. Het beroep van DIJG op de contractuele vervaltermijn gaat dus niet op.

DIJG heeft voorts bij wijze van verweer tegen de door [A c.s.] ingeroepen vernietiging op grond van dwaling een beroep gedaan op verjaring. Artikel 3:51 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Voor zover [A c.s.] bij wijze van verweer tegen de vordering van DIJG een beroep doet op vernietiging van de franchiseovereenkomsten, is verjaring dus niet aan de orde. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW volgt voorts dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling uit hoofde van dwaling verjaart drie jaren nadat de dwaling daadwerkelijk is ontdekt. DIJG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de vof vóór het verschijnen van het rapport van de FranchiseAdviseur B.V. op 26 december 2016 bekend is geraakt met de mogelijke ondeugdelijkheid van de door DIJG verstrekte exploitatiebegrotingen. Ook in zoverre faalt het beroep van DIJG op verjaring dus.

Ten aanzien van het beroep van [A c.s.] op onrechtmatig handelen geldt het volgende. In artikel 3:310 BW is onder meer bepaald dat een vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. In dit geval heeft de door [A c.s.] gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis, te weten het verstrekken van de exploitatiebegrotingen begin 2009, minder dan twintig jaar geleden plaatsgevonden. Voorts heeft DIJG tegenover de betwisting door [A c.s.] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat (meer dan) vijf jaren zijn verstreken sinds het moment waarop de vof voldoende zekerheid heeft verkregen dat haar schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van DIJG en dat de vof als zodanig daadwerkelijk in staat was jegens DIJG een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Gezien het vorenstaande faalt het beroep van DIJG op verjaring ook wat betreft de vorderingen van [A c.s.] uit hoofde van onrechtmatige daad.

De rechtbank komt daarmee toe aan de meer inhoudelijke vraag of de franchiseovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling en op die grond vernietigbaar zijn. Ook is de vraag aan de orde of de handelwijze van DIJG voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten jegens de vof onrechtmatig was. [A c.s.] beantwoordt beide vragen bevestigend, DIJG bepleit het tegendeel.

Dwaling [A c.s.] ?

[A c.s.] betoogt dat de door DIJG opgestelde exploitatieprognoses ondeugdelijk zijn en dat DIJG daarmee de vof een onjuiste, veel te rooskleurig voorspelling heeft gegeven van de omzet van [Pets Place 1] en [Pets Place 2] . [A c.s.] stelt dat indien DIJG deze ondeugdelijke exploitatieprognoses niet aan de vof had verstrekt, de vof zich niet bij de franchiseformule van DIJG had aangesloten en in het geheel geen overeenkomsten met DIJG had gesloten. Daarom is sprake van dwaling ten aanzien van alle met DIJG in de periode 2009-2016 gesloten overeenkomsten, aldus [A c.s.]

DIJG neemt het standpunt in dat zij wel degelijk deugdelijke gegevens aan de vof heeft verstrekt. Daadwerkelijke historische gegevens van bestaande winkels zijn per definitie deugdelijk en juist, aldus DIJG. Volgens DIJG had de vof bovendien kennis van de wijze waarop de exploitatiebegrotingen tot stand zijn gekomen toen zij met DIJG besloot in zee te gaan. In de visie van DIJG heeft de vof daarom niet gedwaald. DIJG betoogt voorts dat de exploitatiebegrotingen niet als exploitatieprognoses kunnen worden aangemerkt, zodat de jurisprudentie ten aanzien van de door franchisegevers aan potentiële franchisenemers verstrekte exploitatieprognoses in deze zaak geen opgeld doet.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat deze overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW is een vernietiging wegens dwaling desondanks niet mogelijk indien de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

[A c.s.] merkt de door DIJG verstrekte analyses (“exploitatiebegrotingen”) terecht aan als omzetprognoses. Deze stukken bevatten cijfermateriaal dat de strekking heeft van een prognose van de omzet, die door de franchisenemer met de door hem of haar te exploiteren onderneming zou kunnen worden behaald.

Een franchisegever is niet verplicht om aan potentiële franchisenemers prognoses te verstrekken. Als echter sprake is, zoals in deze zaak, van het verstrekken van cijfermateriaal met een op basis daarvan voorspelde omzet, is sprake van een omzetprognose. Zoals een franchisegever weet of behoort te weten, is zulke informatie voor een potentiële franchisenemer van cruciaal belang voor de beoordeling van zijn of haar exploitatiekansen en van de vraag, of het afsluiten van een franchisecontract een verantwoorde keus is.

DIJG dient in beginsel in te staan voor de deugdelijkheid van de (door haarzelf opgestelde) exploitatieprognoses die zij aan de vof heeft verstrekt. Immers, de vof mocht aannemen dat zij op de door DIJG verstrekte informatie kon afgaan, omdat een grote franchisegever zoals DIJG, met meer dan honderd franchise-dierenspeciaalzaken in Nederland, geacht kan worden bij uitstek op de hoogte te zijn van alle voor de potentiële omzet van de vof relevante marktomstandigheden, en op basis daarvan in staat te zijn om realistische schattingen te maken van de uit die omstandigheden voortvloeiende omzetkansen. Indien sprake is van dwaling van de vof als gevolg van ondeugdelijke exploitatieprognoses van DIJG, komt die daarom in beginsel voor rekening van DIJG.

De vraag is dus aan de orde of de exploitatieprognoses ondeugdelijk zijn, zoals [A c.s.] stelt en DIJG betwist. Bij de beantwoording van die vraag is onder meer van belang of de verstrekte prognoses berusten op deugdelijk en met voldoende deskundigheid uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek.

Onbetwist is, dat de door de vof in werkelijkheid behaalde omzetten lager zijn uitgevallen dan de door DIJG geprognosticeerde cijfers. Dat hoeft echter niet te betekenen dat de door DIJG verstrekte prognoses ondeugdelijk waren. Het kan ook wijzen op gebreken in de wijze van bedrijfsvoering binnen de vof, zoals DIJG heeft aangevoerd. Daarnaast kunnen ook onvoorzienbare conjuncturele effecten een negatieve invloed op de omzetten hebben gehad.

DIJG heeft erkend dat zij bij het opstellen van de prognoses alleen gebruik heeft gemaakt van historische omzet- en winstgegevens (jaarcijfers) van [Dierenwinkel 2] en [Dierenwinkel 1] en, anders dan artikel 1.2 van de franchiseovereenkomst vermeldt, geen vestigingsplaatsonderzoek heeft uitgevoerd. Evenmin heeft zij onderzoek onder eigen franchisenemers uitgevoerd. [A c.s.] heeft in dat verband, mede aan de hand van het rapport van De FranchiseAdviseur B.V., genoegzaam toegelicht dat DIJG op wezenlijke onderdelen heeft verzuimd lokale (markt)gegevens te verwerken in haar prognoses, zoals gegevens met betrekking tot de vraag- en aanbodzijde, kooporiëntaties (koopstromen en gebonden bestedingen inclusief koopkrachttoevloeiing) en de winkellocaties (locatie, bereikbaarheid en huisvesting). Dat voornoemd rapport alleen betrekking heeft op [Pets Place 2] , neemt niet weg dat ook ten aanzien van [Pets Place 1] op dezelfde wijze uitsluitend gebruik is gemaakt van historische gegevens en geen markt- en vestigingsplaatsonderzoek is uitgevoerd. Dat de vof die dierenwinkel in [plaats 1] eerder jarenlang zelf heeft geëxploiteerd en de lokale situatie in zoverre moet hebben gekend, zoals DIJG aanvoert, legt in het licht van de voorgenomen aansluiting bij de franchiseformule van DIJG met alle mogelijke bedrijfseconomische gevolgen van dien, onvoldoende gewicht in de schaal.

De door DIJG opgestelde exploitatieprognoses voor beide dierenwinkels berusten daarmee niet op deugdelijk en met voldoende deskundigheid uitgevoerd onderzoek. Daar komt nog bij dat de prognose voor [Pets Place 2] was gebaseerd op historische resultaten van een andere winkel, namelijk [Dierenwinkel 2] , en dat DIJG onvoldoende heeft weersproken dat beide winkels in [plaats 2] voor wat betreft winkeloppervlakte, locatie en assortiment wezenlijk van elkaar verschilden. Voorts overweegt de rechtbank ten aanzien van [Pets Place 2] en [Pets Place 1] dat de voorspellende waarde van (louter) historische omzet- en winstgegevens betrekkelijk is, in aanmerking genomen dat DIJG na aansluiting bij haar franchiseformule zowel de inkoopprijzen als verkoopprijzen van haar franchisenemers bepaalt. De rechtbank is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat de door DIJG opgestelde exploitatieprognoses ondeugdelijk zijn.

Gelet op voorgaande conclusies en constateringen, in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de franchiseovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van fouten in de door DIJG verstrekte exploitatieprognoses. [A c.s.] hebben in dat verband tegenover de betwisting door DIJG genoegzaam toegelicht dat de vof de franchiseovereenkomsten met DIJG en alle opvolgende overeenkomsten ten aanzien van [Pets Place 2] , [Pets Place 1] en [Pets Place 3] bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten.

DIJG heeft nog aangestipt dat de exploitatieprognoses vermelden dat

daaraan “geen rechten kunnen worden ontleend”. De rechtbank is van oordeel dat de vof daar in redelijkheid weliswaar de betekenis heeft moeten toekennen dat resultaten mede afhankelijk zijn van de ondernemingskwaliteiten van de franchisenemer en dat zich onvoorziene omstandigheden kunnen voordoen die de resultaten drukken, maar niet dat zij er rekening mee moest houden dat de geprognotiseerde cijfers een deugdelijke grondslag ontbeerden. Dit betoog van DIJG faalt dus.

Het voorgaande betekent dat de overeenkomsten met DIJG vernietigbaar zijn wegens dwaling en dat de buitengerechtelijke vernietiging door [A c.s.] van deze overeenkomsten effect heeft gehad. De in reconventie onder II primair gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

Onrechtmatig handelen DIJG?

[A c.s.] legt aan zijn reconventionele vorderingen onder I en III ten grondslag dat DIJG onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten voor [Pets Place 1] en [Pets Place 2] ondeugdelijke exploitatieprognoses aan de vof heeft verstrekt.

Onder omstandigheden kan het verstrekken van een ondeugdelijke prognose onrechtmatig zijn. In het arrest Paalman/Lampenier (Hoge Raad 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329) heeft de Hoge Raad overwogen dat de franchisegever die een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Deze regel ziet op het in dat arrest aan de orde zijnde geval waarin de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed. Ook de franchisegever mag dan in de regel op de juistheid daarvan vertrouwen, zodat in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds pas sprake is in geval van wetenschap als hiervoor bedoeld. Dat laatste is anders als de franchisegever zelf, of een persoon waarvoor hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170 – 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt. In dat geval kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, Street One).

Vast staat dat DIJG de exploitatieprognoses zelf heeft opgesteld en aan de vof heeft verstrekt. Zoals hiervoor is overwogen, moeten deze prognoses als ondeugdelijk worden aangemerkt. [A c.s.] mocht van een grote franchisegever als DIJG verwachten dat de door haar afgegeven prognoses berustten op deugdelijk en met voldoende deskundigheid uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek. [A c.s.] heeft in dat verband voldoende toegelicht dat de ondeugdelijkheid van de prognoses is te wijten aan de onzorgvuldigheid van DIJG. DIJG heeft [A c.s.] op geen enkel moment op die ondeugdelijkheid gewezen. Bezien in het licht van de in 4.22 geformuleerde maatstaf is de rechtbank dan ook van oordeel dat DIJG onrechtmatig heeft gehandeld door deze prognoses aan de vof te verstrekken. DIJG is gehouden de schade die [A c.s.] daardoor heeft geleden, te vergoeden. Dat betekent dat de reconventionele vordering onder I primair toewijsbaar is.

De financiële gevolgen

De vraag die vervolgens voorligt betreft de financiële gevolgen van de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten met DIJG en de aanspraak van [A c.s.] op schadevergoeding. Partijen beantwoorden die vraag grotendeels verschillend.

Als gevolg van de vernietiging van de overeenkomsten met DIJG zijn de door partijen uit hoofde van die overeenkomsten verrichte prestaties onverschuldigd gedaan, als bedoeld in artikel 6:203 BW. Partijen dienen de verrichte prestaties daarom over en weer zoveel mogelijk ongedaan te maken. De rechtsverhouding tussen partijen dient te worden hersteld in de staat zoals deze vóór aansluiting van de vof bij de franchiseformule van DIJG was.

Uit artikel 3:53 BW volgt naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval dat DIJG geen aanspraak meer heeft op contractuele boete of op vergoeding van makelaarskosten. In zoverre is de vordering van DIJG in conventie dus niet toewijsbaar. Wel moet [A c.s.] de waarde van de door DIJG aan de vof geleverde goederen en diensten vergoeden. Deze prestaties van DIJG kunnen immers niet ongedaan worden gemaakt. [A c.s.] heeft dit overigens ook niet weersproken. Evenmin is in geschil dat de waarde van prestaties moet worden gelijkgesteld aan de hiervoor door DIJG gefactureerde bedragen. Op dit onderdeel is de vordering van DIJG in conventie dus toewijsbaar, behoudens indien deze op de voet van 6:127 BW teniet gaat door verrekening met de tegenvordering van [A c.s.] op DIJG uit hoofde van schadevergoeding.

Volgens [A c.s.] bestaat de schade uit inkomensverlies (€ 353.501,-), de schuld van de vof aan DIJG (verminderd met enkele posten als genoemd in hoofdstuk 6 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie aan de zijde van [A c.s.] ), schade als gevolg van het door DIJG gelegde conservatoire beslag op de handelsvoorraad (€ 33.814,-), de kosten voor het rapport van de FranchiseAdviseur B.V. en wettelijke rente. DIJG heeft deze schadeposten gemotiveerd betwist.

Om de hoogte van de schade voor wat betreft het beweerde inkomensverlies te kunnen begroten, moet naar het oordeel van de rechtbank de feitelijke situatie van de vof worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zij de overeenkomsten met DIJG ter zake van [Pets Place 1] , [Pets Place 2] en [Pets Place 3] niet zou zijn aangegaan.

Bij het bepalen van die hypothetische situatie is de vraag aan de orde wat de vof zou hebben gedaan indien zij zich niet bij de franchiseformule van DIJG zou hebben aangesloten. [A c.s.] heeft hierover ter zitting verklaard dat de vof eind 2008 het voornemen had opgevat om een tweede dierenwinkel te gaan exploiteren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DIJG tegenover die verklaring onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen om te kunnen concluderen dat de vof, indien zij niet met DIJG in zee was gegaan, niet slechts dit voornemen had, maar daartoe daadwerkelijk zou hebben besloten, nog daargelaten dat DIJG geen aanknopingspunten heeft aangedragen om te kunnen bepalen of die tweede dierenwinkel winstgevend of verlieslijdend (of geen van beide) zou zijn geweest. Het desbetreffend betoog van DIJG faalt dus. Daarom zal voor wat betreft de hiervoor bedoelde hypothetische situatie moeten worden uitgegaan van de toestand waarin de vof vanaf 2009 uitsluitend [Dierenwinkel 1] zou hebben geëxploiteerd.

Naar het oordeel van de rechtbank is het debat over de door [A c.s.] geleden schade ten aanzien het inkomensverlies voor het overige onvoldoende uitgekristalliseerd. [A c.s.] heeft een berekening gemaakt van het beweerde inkomensverlies, maar DIJG heeft daar – op voorhand niet onzinnig voorkomende – kanttekeningen bij geplaatst, bijvoorbeeld voor wat betreft marktomstandigheden en privé-onttrekkingen. Benoeming van een onafhankelijke deskundige is in de gegeven situatie onontkoombaar. De door DIJG gemotiveerd betwiste berekening van [A c.s.] biedt onvoldoende basis voor een begroting van de schade. Een te benoemen deskundige zal daarom, met inachtneming van hetgeen in 4.29 is overwogen, een vergelijking moeten maken tussen de feitelijke situatie van de vof en de hypothetische situatie waarin zij de overeenkomsten met DIJG ter zake van [Pets Place 1] , [Pets Place 2] en [Pets Place 3] niet zou zijn aangegaan.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. De achtergrond en de aard van het geschil brengen mee dat deze deskundige bij voorkeur ervaring heeft met franchise en/of de betreffende branche, te weten dierenwinkels.

Voordat tot het benoemen van een deskundige wordt overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte gemotiveerd - en bij voorkeur eensluidend - uit te laten over de professie en persoon van de te benoemen deskundige, in het bijzonder naar wie de voorkeur uitgaat dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Verder kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige voor te leggen vragen, bij voorkeur eensluidend. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank overweegt reeds nu dat de kosten van de deskundige in afwachting van de eindbeslissing omtrent de proceskosten voorlopig door DIJG zullen worden gedragen.

Afrondende overwegingen

De rechtbank heeft in dit tussenvonnis op belangrijke geschilpunten een beslissing gegeven. Zij geeft partijen uitdrukkelijk in overweging – gelet op de met voortprocederen gemoeide tijd en hoge kosten – te bezien of een minnelijke regeling niet de voorkeur verdient boven verder procederen in deze zaak.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank:

in conventie en in reconventie:

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 april 2018 voor uitlating bij akte door partijen over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan deze deskundige te stellen vragen, als vermeld in randnummer 4.32 van dit vonnis;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.1.