HR, 02-07-2013, nr. 11/02187 P

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 april 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.000,00 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen heeft omkleed, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat de betrokkene in de periode van 16 september 2002 tot en met 31 mei 2004 en in de periode van 1 november 2004 tot en met 19 januari 2005 actief is geweest in de handel in softdrugs, zodat evenmin daaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene gedurende een periode van 85 weken softdrugs heeft verkocht en/of gedurende een periode van 68 weken tezamen met medeveroordeelde [medeverdachte] in softdrugs heeft gehandeld, terwijl het Hof ook niet met voldoende mate van nauwkeurigheid de wettige bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het Hof deze vaststellingen heeft ontleend.

4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

De veroordeelde is bij arresten van dit hof van 27 oktober 2005 (parketnummer 21-000023-05), 19 november 2007 (parketnummer 21-0031974-06) en - na terugwijzing door de Hoge Raad - 8 maart 2011 (parketnummer 21-000689-10) terzake van

- het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;

- het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;

- het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;

veroordeeld tot straf.

(…)

Het hof neemt bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende feiten en omstandigheden als uitgangspunt:

- Blijkens het strafdossier en het jegens veroordeelde gewezen arrest is hij in de periode van 16 september 2002 tot en met 31 mei 2004 en in de periode van 1 november 2004 tot en met 19 januari 2005 actief geweest in de handel in softdrugs. Rekening houdend met 15 vakantieweken, zal worden uitgegaan van 85 weken waarin veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de handel in sofdrugs;

- Een periode van 68 weken heeft veroordeelde tezamen met mede veroordeelde [medeverdachte] in softdrugs gehandeld;

- Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat veroordeelde per week één kilo drugs verkocht;

- Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat € 3.000,00 winst per kilo is behaald;

- Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat veroordeelde € 36.094,00 kosten heeft gemaakt.”

De aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv in verbinding met art. art. 415 Sv en art. 511e Sv houdt het volgende in:

In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van politie, genummerd PL0646/05-200656B, gesloten en getekend op 1 september 2005 door [verbalisant 1], brigadier/rechercheur van politie.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 302 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte] , zakelijk weergegeven:

Ik ben mede-eigenaar van “[A]” te [plaats]. Vanaf januari 2003 ben ik in loondienst gekomen van [betrokkene]. Per mei 2004 heb ik me uit “[A]” teruggetrokken. Van de totale inkomsten kreeg ik de helft. De andere helft was voor Kamil.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 305 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte] , zakelijk weergegeven:

Ik heb bij de belastingdienst aangegeven dat de inkopen per kilogram € 3.000,- waren en de verkopen per kilogram € 6.000,-. We verkochten de weed voor € 6,- per gram. [betrokkene] kocht in voor € 2,70 à € 3,- per gram. We verdeelden de winst altijd fifty-fifty.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 287 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van veroordeelde, zakelijk weergegeven:

In de tijd dat ik eigenaar ben van "[A]" te [plaats] verkoop ik softdrugs vanuit deze shop. Ik verkoop enkele kilo's per week.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 291 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van veroordeelde, zakelijk weergegeven:

Tot mei 2004 waren ik en [medeverdachte] eigenaar van “[A]”. Wij deelden alles fifty-fifty.

U vraagt mij hoe vaak ik grotere partijen verkoop. Ik denk één of twee keer per week. Met grote partijen bedoel ik dan één kilo of een halve kilo. De totale verkoop per week in kleine porties zal variëren tussen een halve en een hele kilo.

Het bovengenoemde hoofdproces- verbaal (voordeelsrapportage)(pagina 28 e. v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Kosten 2002 € 4.258,00

Kosten 2003 € 10.814,00

Kosten 2004 € 13.982.00 +

Totaal € 29.054,00

Gezien het gegeven dat 7,3% van de omzet is gerealiseerd door middel van de verkopen van cadeauartikelen worden de kosten, toegerekend aan de softdrugsverkopen gesteld op

92,7% / 100 x € 29.054,00 = € 26.933,00

Betaalde belastingen [betrokkene] € 3.121,00

Betaalde belastingen [medeverdachte] € 213,00

Betaalde belastingen [A] € 2.322,00

Houderschapbelasting € 3.505.00 +

Totaal kosten € 36.094,00”

In de hierboven onder 4 weergegeven vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel noteert het Hof allereerst dat de betrokkene bij de strafarresten van het Hof van 27 oktober 2005 (parketnummer 21-000023-05), 19 november 2007 (parketnummer 21-0031974-06) en - na terugwijzing door de Hoge Raad - 8 maart 2011 (parketnummer 21-000689-10) ter zake van de genoemde Opiumwetdelicten is veroordeeld tot straf. Voorts heeft het Hof bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag onder meer als uitgangspunt genomen dat de betrokkene blijkens het strafdossier en het jegens de betrokkene “gewezen arrest” in de periode van 16 september 2002 tot en met 31 mei 2004 en in de periode van 1 november 2004 tot en met 19 januari 2005 actief is geweest in de handel in softdrugs.

Allereerst kan met de steller van het middel worden opgemerkt dat het Hof voor wat betreft de bedoelde periodes slechts verwijst naar het “gewezen arrest” zonder daarbij aan te geven op welk arrest precies wordt gedoeld. Het lijkt mij dat daarvan in de onderhavige zaak geen punt hoeft te worden gemaakt, nu het Hof daaraan voorafgaand heeft verwezen naar zijn strafarresten van 27 oktober 2005, 19 november 2007 en 8 maart 2011, met vermelding van de parketnummers. Daarmee staat evenwel nog niet vast op welk van deze arresten het Hof het oog heeft.

Het procesdossier in de onderhavige ontnemingszaak, zoals dit bij de Hoge Raad is binnengekomen, bevatte geen van de drie door het Hof aangehaalde strafarresten. Deze strafarresten heb ik daarom aan het ontnemingsdossier toegevoegd.1.

De inhoud van de drie genoemde strafarresten maakt het volgende duidelijk. Bij strafarrest van 19 november 2007 (parketnummer 21-003194-06)2.is de betrokkene wegens onder meer medeplegen van in de uitoefening van een beroep of een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 1 november 2004 tot en met 19 januari 2005 (feit 1) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk. Gelet daarop meen ik dat in zoverre de grondslag aan het middel komt te ontvallen, althans dat de betrokkene op dit onderdeel van de klacht geen belang bij cassatie heeft.

Dat is echter anders voor zover het middel zich keert tegen de overweging van het Hof dat blijkens het jegens de betrokkene “gewezen arrest” hij in de periode van 16 september 2002 tot en met 31 mei 2004 actief is geweest in de handel in softdrugs. De strafarresten van het Hof van onderscheidenlijk 27 oktober 2005 (parketnummer 21-000023-05), 19 november 2007 (parketnummer 21-003194-06) en (na terugwijzing door de Hoge Raad) 8 maart 2011 (parketnummer 21-000689-10) vermelden geen van drieën een veroordeling (mede) op grond van een Opiumwetdelict in de periode van (onder meer) 16 september 2002 tot en met 31 mei 2004. Dat betekent dat het middel in zoverre slaagt, nu de oplegging van de ontnemingsmaatregel (in dat opzicht) niet naar de eis der wet met voldoende redenen is omkleed.

Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens de betrokkene is op 2 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Wanneer de rechter die zich opnieuw in hoger beroep over de onderhavige zaak zal moeten buigen, tot het opleggen van de ontnemingsmaatregel komt, zal deze met de schending van de redelijke termijn rekening dienen te houden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG