Hof 's-Gravenhage, 26-07-2011, nr. 105.007.766/01

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 105.007.766/01

Rolnummer (oud) : C08/00356

Rolnummer rechtbank : 705125 CV EXPL 07-8254

arrest d.d. 26 juli 2011

inzake

[Naam],

statutair gevestigd te 's-Gravenhage en kantoorhoudend te Zoetermeer,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,

tegen

Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer B.V.,

statutair gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Stadscentrum Zoetermeer,

advocaat: mr. W. de Raas te Amsterdam.

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 3 augustus 2010 is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Stadcentrum Zoetermeer. Stadscentrum Zoetermeer heeft een akte na tussenarrest genomen en [appellante] daarna een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 3 augustus 2010 heeft overwogen en beslist. Daar de (vervroegde) ontruiming heeft plaatsgevonden en de renovatie in 2010 is afgerond, zal het hof in zijn overwegingen veelal de verleden tijd gebruiken.

Belangenafweging ex artikel 7:296, lid 3 BW

2. Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat Stadcentrum Zoetermeer onvoldoende heeft aangevoerd om te oordelen dat sprake was van een renovatie die - als zodanig - niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst met [appellante] mogelijk was. Dit betekent dat de vordering van Stadscentrum Zoetermeer niet toewijsbaar is op basis van het dringend nodig hebben van het gehuurde voor persoonlijk duurzaam eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 BW, eerste lid, sub b BW en brengt met zich dat het hof moet beoordelen of een redelijke afweging van de belangen van Stadscentrum Zoetermeer bij de beëindiging van de huurovereenkomst tegen die van de [appellante] bij verlenging van die overeenkomst, meebrengt dat van [appellante] mag worden verlangd dat zij het gehuurde ontruimt (artikel 7:296, derde lid BW). Het hof heeft in voornoemd tussenarrest overwogen dat bij deze belangenafweging het bepaalde in artikel 7:296, lid 2 BW als zodanig niet van toepassing is, maar dat een min of meer recente eigendomsovergang in het kader van die belangenafweging wel een rol kan spelen. Het hof heeft Stadcentrum Zoetermeer in de gelegenheid gesteld met justificatoire bescheiden haar standpunt te onderbouwen dat de aandeelhouders van de bij de juridische fusie als verkrijgende vennootschap optredende moedermaatschappij als zodanig fungeerden sinds de eerste ingebruikname van het winkelcentrum.

3. Stadscentrum Zoetermeer heeft in haar akte na tussenarrest allereerst gewezen op na voornoemd tussenarrest van dit hof gewezen arrest van de Hoge Raad (HR 24-9-2010, LJN: BM9758), waarin deze heeft overwogen dat de in artikel 7:296, lid 2 BW opgenomen wachttijd alleen geldt bij een opzegging bij het einde van de eerste huurtermijn en niet tegen het einde van latere termijnen. Stadcentrum Zoetermeer heeft voorts een kopie overgelegd van het aandeelhoudersregister, waaruit zou blijken dat sinds oktober 2000 de aandeelhouders van Stadscentrum Zoetermeer zijn: Altera Vastgoed N.V. en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken en verklaringen van Altera en MS Services N.V. namens het bedrijfspensioenfonds, waarin zij dit bevestigen. Per 9 november 2006 zijn de toen bestaande aandeelhouders bestuurder geworden van Stadscentrum Zoetermeer, maar dat heeft op geen enkele wijze invloed gehad op het beleid van de vennootschap. Over de renovatie werd al geruime tijd voor de fusie gesproken, aldus nog steeds Stadcentrum Zoetermeer.

4. [appellante] stelt in haar antwoordakte (opnieuw) dat de omstandigheden waaronder de fusie heeft plaatsgevonden, het vermoeden oproepen dat Stadscentrum deze "onder de pet" wenste te houden. [appellante] wijst in dit kader op de volgende omstandigheden: i) bij de fusie verdween Stadcentrum Zoetermeer en is Stadshart Zoetermeer Holding B.V. voortgezet, maar daarbij is tegelijkertijd in de statutenwijziging de naam van Stadshart Zoetermeer Holding B.V. gewijzigd in B.V. Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer; ii) de fusie is door Stadscentrum Zoetermeer op geen enkele manier spontaan genoemd of toegelicht, iii) nog geen drie weken na de fusie heeft Stadcentrum Zoetermeer de huurovereenkomst opgezegd. [appellante] stelt dat zij - nu in het overgelegde aandeelhoudersregister een nummering ontbreekt - eventuele wijzigingen in het aandeelhouderschap niet kan verifiëren. Voorts acht zij opmerkelijk dat door de fusie het netto-resultaat, de liquiditeit, de solvabiliteit en het werkkapitaal van het nieuwe Stadscentrum Zoetermeer zodanig zijn gewijzigd, dat voor de fusie geen financiering mogelijk zou zijn geweest van een verbouwing en/of update van het winkelcentrum en na de fusie wel. Zij verbindt hieraan de conclusie dat dit met zich meebrengt dat de fusie tot een beleidswijziging heeft geleid.

5. Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof heeft Stadscentrum Zoetermeer voldoende onderbouwd dat sinds oktober 2000 de aandeelhouders van Stadscentrum Zoetermeer Holding B.V. zijn: Altera Vastgoed N.V. en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken, dat de fusie hierin geen wijziging heeft gebracht en dat de plannen voor de gedeeltelijke renovatie van het (Versland van) het winkelcentrum reeds voor de fusie van de moedermaatschappij met haar 100%-vastgoeddochter (de verhuurster) bestonden, voldoende onderbouwd. Mede gelet op het oordeel van de Hoge Raad dat de in artikel 7:296, lid 2 BW opgenomen wachttijd alleen geldt bij een opzegging bij het einde van de eerste huurtermijn en niet tegen het einde van latere termijnen, kan de fusie die in 2007 heeft plaatsgevonden bij de belangenafweging geen (relevante) rol spelen.

6. Met betrekking tot de afweging van de wederzijdse belangen heeft [appellante] met name gewezen op het belang van de heer [X] en zijn moeder, die voor hun inkomen afhankelijk waren van de exploitatie door [appellante] van de groente- en fruitzaak. Door de sluiting van de zaak zijn [X] en zijn moeder inkomensloos geworden, althans was te voorzien dat hun inkomen - zeker in het begin - zou dalen tot het bijstandsniveau. Zij hadden binnen de onderneming pensioen opgebouwd in de vorm van goodwill, die door de sluiting verloren is gegaan. De renovatie kwam voor [appellante] als donderslag bij heldere hemel, er heeft voorafgaande aan de opzegging geen overleg plaatsgevonden. Stadscentrum Zoetermeer heeft [appellante] geen redelijke termijn geboden om uit te zien naar andere winkelruimte en [appellante] ook anderszins op geen enkele wijze (financieel of bij het vinden van vervangende winkelruimte) de helpende hand geboden. Er waren bij [appellante] zeven personeelsleden in vaste dienst (deels parttime) en zes oproepkrachten voor in het weekend, die zij heeft moeten ontslaan, aldus [appellante].

7. Stadscentrum Zoetermeer heeft gewezen op de volgende omstandigheden. Het winkelcentrum waarin het gehuurde was gelegen was gedateerd en voldeed niet meer aan de eisen die de moderne consument aan een winkelcentrum stelt. De renovatie was daarom noodzakelijk en van groot belang voor de zittende en toekomstige ondernemers in het winkelcentrum. Stadscentrum Zoetermeer heeft ter onderbouwing van de noodzaak van de renovatie verwezen naar een analyse van SCM, Development en Services van 23 maart 2007. Uit dit rapport blijkt dat met name het zogenoemde Versland een probleem vormde. Met betrekking tot de functionele kwaliteit van het Versland is in dit rapport opgemerkt: "Met het vertrek van C-1000 schuin tegenover het Versland (huidige Jysk, Amsterdamsestraat 39) eind 2001 en het wegvallen van een aantal aanbieders in het huidige Versland (nog 4 van de 7 units daadwerkelijk operationeel) is de kwantiteit en kwaliteit van foodaanbieders structureel gedaald het ontbreekt nu aan kritische massa. Het is blijkbaar moeilijk een voor alle partijen economische interessante 'vershoek' op de huidige schaalgrootte (788 m2) te (blijven) realiseren." Met betrekking tot de fysieke kwaliteit: "Het versland is een bijliggend 'plein' met de versondernemers en kenmerkt zich door: inefficiënt ruimtegebruik en een gebrek aan (dag) licht. Hierdoor vormt dit deel van het Theaterplein een weinig uitnodigend en onaantrekkelijk verblijfsgebied voor de consument, in het bijzonder als horecafunctie." En met betrekking tot de commerciële kwaliteit: "Het is aan te raden de branchering van het Theaterplein uit te breiden met grootschalige detailhandel in de hoofdbranches mode en luxe-artikelen. Voor de hand liggende locatie voor dergelijke detailhandel zijn de huidige slecht functionerende, kleinschalige winkelunits (Versland, Amsterdamstraat). De toevoeging van één grote trekker over meerdere lagen heeft hierbij de voorkeur. De verplaatsing van het Versland biedt mogelijkheden op ruimtelijk gebied ". Stadscentrum Zoetermeer heeft besloten tot een herontwikkeling conform het rapport van SCM, waarbij echter het Versland niet is verplaatst, maar - als volgens haar achterhaald concept - is komen te vervallen. Het gehuurde is samengevoegd met de andere Verslandunits tot een grote unit, die vervolgens is vergroot doordat de pui naar voren is gehaald, en zo beter zichtbaar is voor het publiek. De nieuwe unit is samengevoegd met en verhuurd aan de naastgelegen V&D, hetgeen een grote publiekstrekker is, waardoor een grote passantenstroom naar niveau -1 is gegenereerd.

8. Het hof overweegt als volgt.

Tegenover het ontegenzeglijk grote belang van [appellante] bij voortzetting van het gehuurde, staat het eveneens grote belang van Stadscentrum Zoetermeer om tot herontwikkeling van het winkelcentrum over te gaan. Zoals het hof reeds in zijn arrest van 3 augustus 2010 heeft overwogen, staat tussen partijen immers niet (meer) ter discussie dat het winkelcentrum waarin de door [appellante] gehuurde bedrijfsruimte was gelegen, een flinke opknapbeurt nodig had. Dit gold ook voor het zogenoemde Versland, dat gelegen was op -1 niveau. Dat [appellante] in het gehuurde (nog) met succes een groente- en fruitwinkel wist te exploiteren doet hieraan niet af. Dat hing waarschijnlijk samen met het feit dat het gehuurde was gelegen aan de voorzijde van het Versland. Voldoende is komen vast te staan dat het Versland verder te kampen had met leegstand en dat een kaashandel het daar tot driemaal toe niet kon bolwerken. Handhaving van alleen de vooraan gelegen Versland-units en eventueel verplaatsing van de pui van deze units met enkele meters, zou de daarachter gelegen ruimte echter slecht verhuurbaar maken. Deze zou immers niet over een pui/etalage kunnen beschikken. Hoewel het onder deze omstandigheden Stadscentrum Zoetermeer niet zou hebben misstaan indien zij [appellante] op enigerlei wijze tegemoet zou zijn gekomen (financieel of bij het vinden van vervangende winkelruimte) acht het hof het ontbreken van een dergelijke handreiking - mede gezien de omstandigheid dat een huurrecht een in beginsel eindig recht is, zodat [appellante] er niet zonder meer op had kunnen vertrouwen dat zij haar onderneming tot in lengte van jaren in het winkelcentrum zou kunnen voortzetten - niet zodanig zwaarwegend dat op basis daarvan moet worden geoordeeld dat van [appellante], de belangen van Stadscentrum Zoetermeer in aanmerking genomen, niet kon worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimde. Naar het oordeel van het hof dienen onder de gegeven omstandigheden de belangen van Stadcentrum Zoetermeer (net iets) zwaarder te wegen en de doorslag te geven. Dit betekent dat het hof het vonnis in de bodemzaak zal bekrachtigen.

Vroegtijdige ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 7:223 Rv?

9. Bij eerdergenoemd tussenarrest heeft het hof overwogen, dat een afweging van de wederzijdse belangen met zich brengt dat van [appellante] alleen dan kan worden verlangd het gehuurde te ontruimen (ver) vooruitlopend op het onherroepelijk worden van de beslissing tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen (artikel 7:295, lid 2 BW) en zelfs vierenhalve maand vóór de datum waartegen is (en op zijn vroegst kon worden) opgezegd, indien zij op eenvoudige wijze kan beschikken over liquide middelen om adequaat elders passende ruimte te kunnen zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen. Een opzegtermijn is er immers niet voor niets. Het hof heeft daarbij van belang geacht dat een min of meer hals over kop moeten sluiten en ontruimen van de bedrijfsruimte zoals in dit geval, betekent dat er veel minder kans is dat in één keer kan worden verhuisd en dus dubbele verhuiskosten en ook opslagkosten te verwachten zijn. Ook zal een grotere kans bestaan dat goodwill verloren gaat doordat het bedrijf niet aansluitend elders kan worden voortgezet en evident is dat ook dit belemmerend kan werken bij het aantrekken van financiering. Stadscentrum Zoetermeer is in de gelegenheid gesteld om haar berekening van de door [appellante] geleden schade ad € 32.735,-- inzichtelijk te maken.

10. Stadscentrum Zoetermeer heeft in haar akte gesteld, dat zij steeds heeft aangeboden de volledige schade van [appellante] te vergoeden en dat zij ook heeft aangeboden ter zekerheid hiervoor een bankgarantie te stellen. Deze bankgarantie zou door [appellante] kunnen worden aangesproken, nadat de schade van [appellante] door een onafhankelijk accountant zou zijn geverifieerd, dan wel dat deze in rechte zou zijn vastgesteld. De schade is het beste vast te stellen op basis van de winstcijfers van [appellante] over de voorgaande jaren. [appellante] heeft haar jaarcijfers, hoewel Stadcentrum Zoetermeer hierom heeft gevraagd, echter nooit aan haar willen overleggen, maar heeft in plaats daarvan een door Gyparis Accountants opgestelde begroting van haar schade gestuurd. Gyparis heeft de schade daarin begroot op € 119.705,--, maar ook die begroting was niet onderbouwd met jaarstukken, winstcijfers of een accountantsverklaring. Stadscentrum Zoetermeer heeft AenF Partners B.V., een onafhankelijk "corporate finance" advieskantoor, gevraagd de door Gyparis begrote schade te verifiëren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een rapport van 19 juni 2009, waarin AenF de schade begrootte op € 32.735,--.

11. [appellante] ontkent dat Stadscentrum Zoetermeer daadwerkelijk bereid is geweest om de schade te vergoeden. Stadcentrum Zoetermeer stelt dit wel, maar verbindt daaraan steeds voorwaarden. Zij procedeert liever tegen de betrokkenen dan dat zij een reële vergoeding uitbetaalt. Hierdoor zijn andere partijen al afgehaakt, zij hebben genoegen genomen met minimale vergoedingen omdat zij de proceskosten niet meer konden dragen. Een en ander uit zich onder meer in het standpunt dat volgens Stadscentrum Zoetermeer de schade het beste is vast te stellen op basis van de winstcijfers van [appellante]. Zij miskent daarmee zij dat [appellante] door de korte termijn die haar is geboden (het bestreden vonnis waarin de ontruiming op straffe van een flinke dwangsom per 15 mei 2008 is toegewezen, dateert immers van 14 februari 2008) geen afdoende termijn heeft gehad om tot een geplande beëindiging te komen. De voorraad van [appellante] (o.a. verpakkingsmateriaal) was afgestemd op langere termijn, personeel kon niet op een dergelijke korte termijn worden opgezegd enz., waardoor kosten na de ontruiming zijn blijven doorlopen. Met deze schade (doorlopende kosten terwijl er geen omzet tegenover staat) is door Stadscentrum Zoetermeer geen rekening gehouden. Ook is in de opstelling van Stadscentrum Zoetermeer geen rekening gehouden met het salaris van [X] ad € 2.500,-- per maand en dat van zijn moeder ad € 3.500,-- per maand. Deze inkomensderving is niet terug te vinden in de winst van [appellante], want het salaris van beiden werd als kosten in mindering gebracht op de winst. De stelling dat [appellante] bij een ontruiming per 1 oktober 2008 in eenzelfde situatie zou zijn komen te verkeren gaat niet op. Niet alleen zou [appellante] dan een substantieel langere termijn hebben gehad om tot een geplande afbouw te komen, zij had dat dan ook kunnen doen zonder het risico te lopen van het verbeuren van dwangsommen. [appellante] heeft - nadat het bestreden vonnis aan haar was betekend en gerechtelijke ontruiming was aangezegd - het gehuurde begin april 2008 ontruimd. Stadcentrum Zoetermeer heeft in haar schadeberekening desondanks nog huur in rekening gebracht tot en met de (gehele!) maand mei, aldus nog steeds [appellante].

12. Het hof is met [appellante] van oordeel dat het uitgangspunt van Stadcentrum Zoetermeer dat de schade van de vervroegde ontruiming het beste kan worden gesteld op een winstverlies van vierenhalve maand, omdat de overige schade het gevolg is van de beëindiging van de huurovereenkomst en door [appellante] ook bij een latere ontruiming zou zijn geleden, veel te kort door de bocht is. Het is immers reëel te veronderstellen dat door de korte termijn die [appellante] voor de ontruiming is geboden, de planning daarvan te wensen heeft over gelaten, waardoor kosten langer zijn blijven doorlopen dan bij een latere ontruiming. Bovendien had Stadscentrum Zoetermeer bij de berekening van de schade er niet van mogen uitgaan dat [X] en zijn moeder per direct uit dienst zouden treden van [appellante]. Hun verdere inzet was immers vereist om te zorgen dat de onderneming zo spoedig mogelijk elders zou kunnen worden voortgezet. Zij zouden moeten zoeken naar een nieuwe locatie en moeten zorgen voor het aantrekken van financiering. Het door Stadscentrum Zoetermeer uiteindelijk betaalde bedrag ad € 32.735,-- acht het hof daarom volstrekt onvoldoende om [appellante] in de gelegenheid te stellen een andere winkelruimte te zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen. Ook het bepaalde in artikel 7:295, lid 1 BW is er immers niet voor niets. Ten overvloede merkt het hof op dat dit niet betekent dat zij de gehele berekening van de schade door [appellante] onderschrijft, zo ziet het hof niet in dat bij de berekening zou moeten worden uitgegaan van een fictieve omzetstijging ten opzichte van 2006.

13. Het door Stadscentrum Zoetermeer aan [appellante] betaalde bedrag was echter niet alleen te laag, het was ook te laat. De ontruiming heeft immers plaatsgevonden begin april 2008 en ondanks de toezegging van Stadscentrum Zoetermeer dat zij [appellante] volledig schadeloos zou stellen voor de vroegtijdigheid daarvan, heeft zij eerst in juni 2009 bij wijze van (voorschot op een volledige) schadevergoeding een bedrag van € 27.000,-- aan [appellante] voldaan (en een bedrag van € 8.826,-- gesaldeerd met vermeende huurachterstand). Stadscentrum Zoetermeer heeft verder - conform het bestreden vonnis - volstaan met het verstrekken van een bankgarantie van € 150.000,--. Nu - zoals hiervoor reeds overwogen - de vroegtijdige ontruiming (zelfs voor het einde van de opzegtermijn) hooguit van [appellante] kon worden verlangd indien zij op eenvoudige wijze zou kunnen beschikken over liquide middelen om elders passende ruimte te kunnen zoeken, in te richten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Het hof acht niet uitgesloten dat [appellante], zoals zij stelt, bij het zoeken naar een nieuwe locatie aan liep tegen investeringen die zij om een nieuwe winkel te starten moest maar niet kon doen, omdat Stadscentrum Zoetermeer (nog) geen enkele betaling had gedaan. Een enkele bankgarantie volstaat in een geval als het onderhavige (waarin ontruiming wordt gevorderd voor het einde van de opzegtermijn) niet. Dit betekent dat het bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv gewezen zal worden vernietigd. Voor zover er al grond zou zijn voor vaststelling bij wijze van voorlopige voorziening van enig ander tijdstip van ontruiming dan door de kantonrechter bepaald, hetgeen hier uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten, heeft Stadscentrum Zoetermeer in hoger beroep niet gesteld (ook niet subsidiair) dat zij - hoewel de ontruiming reeds heeft plaatsgevonden - daarbij een belang heeft, zodat het hof met afwijzing van het bij wijze van voorlopig voorziening gevorderde kan volstaan. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van Stadscentrum Zoetermeer daarom worden afgewezen, met veroordeling van Stadscentrum Zoetermeer in de kosten van het incident. Ten overvloede overweegt het hof dat dit betekent dat Stadscentrum ten onrechte tot executie van voornoemd vonnis is overgegaan en thans op die grond gehouden is de (volledige) schade die het gevolg is van de vroegtijdige ontruiming aan [appellante] te vergoeden.

14. In de omstandigheid dat partijen in het hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft van 14 februari 2011 voor zover gewezen in de bodemprocedure;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis voor zover gewezen in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst de vordering ex art. 223 Rv van Stadscentrum Zoetermeer af;

- veroordeelt Stadscentrum Zoetermeer in de kosten van het incident tot aan 14 februari 2008 aan de zijde van [appellante] begroot op € 400,-- aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.