HvJ EU, 15-07-2010, nr. C-271/08

Volgens artikel 1, sub a-viii, van richtlijn 92/50 worden onder overheidsopdrachten voor dienstverlening geen opdrachten inzake tewerkstelling verstaan.

Volgens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden de opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI.

Titel III van richtlijn 92/50 heeft betrekking op de keuze van de procedure voor het plaatsen van de opdracht en de regels inzake prijsvragen voor ontwerpen. Titel IV handelt over de gemeenschappelijke regels op technisch gebied, titel V over de gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking en titel VI over de gemeenschappelijke regels inzake de deelneming, de criteria voor de kwalitatieve selectie en de gunningscriteria.

Bijlage IA bij richtlijn 92/50 deelt de diensten in de zin van artikel 8 in 16 categorieën in. Onder categorie 6 vallen ‘financiële diensten’, met name ‘verzekeringsdiensten’ en ‘bankverrichtingen en diensten in verband met beleggingen’.

Volgens artikel 16, sub e, ervan is richtlijn 2004/18 niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten inzake arbeidsovereenkomsten.

Artikel 20 van die richtlijn bepaalt dat de opdrachten voor het verlenen van de in bijlage IIA vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 worden geplaatst. Deze artikelen bevatten voorschriften betreffende het bestek en de aanbestedingsstukken (artikelen 23–27), over de verschillende soorten procedures (artikelen 28–34), voor bekendmaking en transparantie (artikelen 35–43) alsmede over het verloop van de procedure (artikelen 44–55).

Bijlage II A bij de richtlijn deelt de diensten in 16 categorieën in. Onder categorie 6 vallen ‘diensten van financiële instellingen’, met name ‘verzekeringsdiensten’ en ‘bankdiensten en diensten in verband met beleggingen’.

§ 1 van de wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening van 19 december 1974 (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974; hierna: ‘BetrAVG’)4. luidt als volgt:

§ 1a BetrAVG bepaalt:

§ 17 BetrAVG luidt:

§ 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst inzake de omzetting in pensioenpremies voor werknemers/werkneemsters in gemeentelijke overheidsdienst van 18 februari 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18. Februar 2003; hierna: ‘TV-EUmw/VKA’) bepaalt:

§ 5 TV-EUmw/VKA luidt als volgt:

§ 6 TV-EUmw/VKA luidt:

Deze eerste redeneerlijn gaat ten onrechte ervan uit dat cao-regelingen in beginsel zijn onttrokken aan de mededingingsregels van primair recht en dat de uitsluitingen van de werkingssfeer van de primairrechtelijke mededingingsregels zonder meer kunnen worden toegepast op de fundamentele vrijheden. Deze redeneerlijn kan derhalve niet worden gevolgd.

Ook het in de onderhavige zaak voor de hand liggende argument dat deze fundamentele vrijheden derdenwerking ontberen, staat niet eraan in de weg dat de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging toepassing vinden op collectieve overeenkomsten.

Volgens deze redenering dienen de betrokken raamovereenkomsten uiteindelijk te steunen op een collectieve overeenkomst waarover tussen de werkgevers uit de publieke sector en de werknemersvertegenwoordigers is onderhandeld. Nu de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging derdenwerking ontberen, staat de betrokkenheid van de werknemers bij de collectieve overeenkomsten in beginsel eraan in de weg dat de bepalingen inzake deze fundamentele vrijheden toepassing vinden op collectieve overeenkomsten en de daarvan afgeleide overeenkomsten waarmee uitvoering aan die collectieve overeenkomsten moet worden gegeven.

Hiertegen kan om te beginnen worden ingebracht dat de TV-EUmw/VKA is gesloten tussen de VKA enerzijds en de vakbonden anderzijds. Nu met de gemeentelijke werkgevers ook overheidsinstanties bij de totstandkoming van de collectieve overeenkomst zijn betrokken waarvoor de fundamentele vrijheden gelden, zou hier hooguit kunnen worden gesproken van een indirecte derdenwerking van de fundamentele vrijheden ten koste van de vakbonden die eveneens waren betrokken bij de in de collectieve overeenkomsten neergelegde besluiten.

Bovendien moet in dit verband worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de artikelen 39 EG, 43 EG en 49 EG niet alleen voor handelingen van de overheid gelden, maar ook voor bepalingen van andere aard, strekkende tot collectieve regeling van arbeid in loondienst, zelfstandige arbeid en het verrichten van diensten.25.

Als reden voor die opneming van collectieve arbeidsregelingen in de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden wordt aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden in de verschillende lidstaten nu eens worden beheerst door bepalingen van wet of verordening, dan weer door collectieve overeenkomsten en andere rechtshandelingen van privaatrechtelijke aard. Zouden de collectieve arbeidsregelingen buiten de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden worden geplaatst, dan zou de toepassing van de verplichtingen die uit hoofde van een van de primairrechtelijke fundamentele vrijheden bestaan, kunnen leiden tot het ontstaan van ongelijkheden.26.

Gelet op deze overwegingen, kom ik tot de conclusie dat aan het beginsel van het ontbreken van derdenwerking van de fundamentele vrijheden geen argumenten kunnen worden ontleend tegen de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting op de betrokken, bij een collectieve overeenkomst vastgelegde raamovereenkomsten.

Evenmin overtuigend is het argument dat de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de gemeentelijke werknemers in de TV-EUmw/VKA gestalte hebben gekregen, teruggaat op het grondrecht van de onderhandelingsvrijheid, zodat deze collectieve overeenkomst en de daarvan afgeleide overeenkomsten qua inhoud buiten de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting zouden vallen.

Volgens vaste rechtspraak maken de grondrechten integrerend deel uit van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.27. Om deze grondrechten vast te stellen, laat het Hof zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de grondrechten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten.

Het recht op collectief onderhandelen wordt zowel erkend in tal van internationale rechtsinstrumenten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten — zoals het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekend Europees Sociaal Handvest28., dat bovendien uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 136 EG — als in instrumenten die door deze lidstaten op communautair niveau of in het kader van de Europese Unie zijn uitgewerkt, zoals het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden29., dat is aangenomen tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 en dat eveneens wordt genoemd in artikel 136 EG, alsook het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.30.

Tegen deze achtergrond kan niet worden betwist dat het recht op collectief onderhandelen en de aan dit recht inherente onderhandelingsvrijheid ook in de communautaire rechtsorde moeten worden erkend als grondrechten die integrerend deel uitmaken van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.31.

Met het — in casu ratione temporis niet toepasselijke — Verdrag van Lissabon werd de primairrechtelijke verankering van het recht op collectief onderhandelen overigens verstevigd, doordat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in artikel 6 VEU rechtens bindend werd verklaard. Door deze algemene verwijzing naar het Handvest is het in artikel 28 daarvan geformuleerde recht op collectief onderhandelen thans uitdrukkelijk opgenomen in het primaire recht.32.

Uit de erkenning van het recht op collectief onderhandelen en de daarmee verbonden onderhandelingsvrijheid als grondrechten kan evenwel niet zonder meer worden opgemaakt dat de collectieve overeenkomsten, die in de uitoefening van deze grondrechten worden overeengekomen, alsmede de daarvan afgeleide overeenkomsten qua inhoud automatisch zouden zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden.

In geval van een conflict tussen een grondrecht en een fundamentele vrijheid moet namelijk worden uitgegaan van het beginsel van gelijkwaardigheid van beide rechtsinstituten. Deze principiële gelijkwaardigheid betekent enerzijds dat in het belang van de grondrechten beperkingen kunnen worden gesteld aan fundamentele vrijheden, maar houdt anderzijds ook in dat de uitoefening van fundamentele vrijheden een beperking van grondrechten kan rechtvaardigen.33.

Door de fundamentele aard van het recht op collectief onderhandelen en van de onderhandelingsvrijheid worden derhalve noch de in het kader van de uitoefening van deze rechten gesloten collectieve overeenkomsten noch de voor de uitvoering van deze collectieve overeenkomsten gesloten, daarvan afgeleide overeenkomsten automatisch en volledig buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting geplaatst.

Hieruit volgt rechtstreeks dat het argument dat zowel de collectieve overeenkomsten waarover is onderhandeld in het kader van de uitoefening van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid als de daarvan afgeleide overeenkomsten eo ipso buiten de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting — en van het daarvan afgeleide secundaire recht — vallen, niet overtuigend is.

Mocht worden vastgesteld dat deze fundamentele vrijheden enerzijds en deze grondrechten anderzijds met elkaar botsen, dan moet evenwel worden nagegaan of de fundamentele vrijheden, gelet op alle omstandigheden van het geval, een beperking van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid zouden kunnen rechtvaardigen dan wel, spiegelbeeldig, of deze grondrechten verlangen dat de werking van deze fundamentele vrijheden en het daarvan afgeleide secundaire recht wordt beperkt.

Gelet op bovenstaande overwegingen, kom ik tot de conclusie dat op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomsten in beginsel binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van dienstverrichting vallen. Derhalve vallen de betrokken raamovereenkomsten in beginsel eveneens binnen de werkingssfeer van de op deze fundamentele vrijheden gebaseerde aanbestedingsrichtlijnen, uiteraard telkens voor zover de voorwaarden voor toepassing daarvan zijn vervuld.

Zou worden vastgesteld dat een op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomst inbreuk heeft gemaakt op richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18, dan moet evenwel de bijzondere positie van het recht op collectief onderhandelen en van de onderhandelingsvrijheid als sociale grondrechten in aanmerking worden genomen. In dat kader moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden nagegaan of deze niet-naleving van de aanbestedingsrichtlijnen kan worden toegeschreven aan de uitoefening van de sociale grondrechten op collectief onderhandelen en van onderhandelingsvrijheid, en, zo ja, of het in het licht van de fundamentele vrijheden gerechtvaardigd kan worden geacht dat de uitoefening van deze sociale grondrechten wordt beperkt op grond van de verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijnen.

Gelet op deze overwegingen, zal ik hierna om te beginnen onderzoeken of de betrokken, op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomsten verenigbaar zijn met richtlijn 92/50 en richtlijn 2004/18. Vervolgens zal ik nagaan hoe een conflict tussen de uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen enerzijds en de vrije uitoefening van het grondrecht op collectief onderhandelen en van het grondrecht van onderhandelingsvrijheid anderzijds zou moeten worden opgelost.

Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kunnen de betrokken steden niet als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen worden gekwalificeerd op grond dat deze steden bij de selectie van de pensioenuitvoerders enkel uitvoering geven aan wat op grond van de cao is vereist en dus geen ‘eigen’ beslissing treffen. Bovendien is er geen sprake van verwerving ten gunste van de overheid, omdat de omzetting in pensioenpremies qua rechtsgevolgen en economische impact tot het domein van de werknemers dient te worden gerekend.

Met deze redenering pleit de Bondsrepubliek in wezen voor een functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst, teneinde door middel van een restrictieve uitlegging van deze toepassingsvoorwaarde de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen in gevallen als het onderhavige te beperken. Deze redenering kan niet worden gevolgd.

Vooraf moet eraan worden herinnerd dat de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen.34. In dit verband heeft het Hof de openstelling van aanbestedingen voor een zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten als een van de hoofddoelstellingen van de aanbestedingsrichtlijnen genoemd.35.

Hoewel het juist is dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het begrip aanbestedende dienst niet formeel, maar functioneel moet worden uitgelegd36., dient tegen deze achtergrond te worden beklemtoond dat die rechtspraak getuigt van het streven van het Hof om de gesloten nationale aanbestedingsmarkten open te breken en deze — overeenkomstig de in de overwegingen van de considerans van de aanbestedingsrichtlijnen geformuleerde doelstellingen — open te stellen voor de gemeenschappelijke markt.37.

De functionele uitlegging door het Hof van het begrip aanbestedende dienst is derhalve gericht op de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten op het gebied van overheidsopdrachten. Daartoe heeft het Hof een ruime uitlegging gegeven aan de materiële werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, waarbij het voor de kwalificatie van een nationaal lichaam als (functionele) aanbestedende dienst in de zin van het aanbestedingsrecht geen rol speelt of deze hoedanigheid in de relevante nationale regeling aan bepaalde institutionele kenmerken is gekoppeld.38.

Derhalve dient de rechtspraak inzake het ‘functionele’ begrip aanbestedende dienst het algemene doel van de aanbestedingsrichtlijnen om met de coördinatie op gemeenschapsniveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en daardoor ook de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden.39. Daarbij moet zowel het risico worden vermeden dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid worden uitgeschakeld dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.40.

Hoewel een dergelijke functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst trendmatig een verruiming van de materiële werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen meebrengt, kan zij in uitzonderlijke gevallen eveneens tot gevolg hebben dat deze richtlijnen geen toepassing vinden op bepaalde opdrachten, hoewel deze formeel zijn geplaatst door een aanbestedende dienst en ook de overige voorwaarden voor de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen lijken te zijn vervuld.

Een duidelijk voorbeeld hiervan is het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., waarin het Hof heeft vastgesteld dat een opdracht die moet worden geplaatst door een aanbestedende dienst en die in beginsel binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen valt, haar karakter van overheidsopdracht verliest wanneer vaststaat dat het te realiseren project van meet af aan en in zijn geheel viel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing was, en de opdrachten in verband met dit project door de aanbestedende dienst aantoonbaar werden geplaatst voor rekening van deze onderneming.41.

Het in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. gehanteerde criterium voor de niet-toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht houdt dus in dat het gunningsbesluit aantoonbaar door een particulier in zijn eigen belang moet zijn genomen, waarbij deze de kosten volledig voor zijn rekening neemt. Aangezien in een dergelijke context de aanbestedende dienst weliswaar formeel de opdracht plaatst, maar de aan deze opdracht ten grondslag liggende beslissingen niet heeft genomen en er ook geen invloed op heeft uitgeoefend, is het risico uitgesloten dat deze aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan nationale inschrijvers of gegadigden, of zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.42.

In het licht van bovenstaande overwegingen is het door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde argument dat de gemeenten bij de selectie van de pensioenuitvoerders enkel uitvoering gaven aan wat op grond van de cao was vereist en dus niet als aanbestedende diensten optraden, niet overtuigend.

In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de cao tussen de VKA en de vakbonden is gesloten. Als overkoepelend orgaan van de gemeentelijke instanties en bedrijven in Duitsland heeft de VKA in dit verband de belangen van de gemeenten als werkgever op het gebied van het cao-beleid en het arbeidsrecht behartigd. Dit brengt noodzakelijkerwijs mee dat de gemeentelijke werkgevers althans indirect betrokken waren bij het bepalen van de onderhandelingsstandpunten, die de VKA vervolgens in het kader van de cao-onderhandelingen met de vakbonden heeft trachten door te drijven en die uiteindelijk mede de grondslag vormen voor het cao-akkoord. Tegen deze achtergrond konden de gemeentelijke werkgevers althans indirect invloed uitoefenen op de in de TV-EUmw/VKA overeengekomen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders.

Gelet op het feit dat de gemeentelijke werkgevers althans indirect invloed konden uitoefenen op de cao-onderhandelingen en dus ook op de in de TV-EUmw/VKA neergelegde resultaten, kan hun kwalificatie als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen niet ter discussie worden gesteld onder verwijzing naar de in de cao neergelegde vereisten en verplichtingen.

Evenmin overtuigend is het argument dat de gemeenten in de onderhavige procedure vanuit functioneel oogpunt niet als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen dienen te worden aangemerkt omdat de omzetting in pensioenpremies qua rechtsgevolgen en economische impact tot het domein van de werknemers moet worden gerekend.

Ook al zou het juist zijn dat de gemeentelijke werkgevers de opbouw van het bedrijfspensioen via de omzetting in pensioenpremies in het geheel niet financieel ondersteunen, dan nog zou deze vaststelling als zodanig niet volstaan om de door de gemeentelijke werkgevers met de pensioenuitvoerders gesloten overeenkomsten aan de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen te onttrekken.

Het gevaar dat aanbestedende diensten de voorkeur geven aan nationale bedrijven en inschrijvers is wel mogelijk geringer wanneer de sluiting van de overeenkomst door de aanbestedende dienst de uitkomst is van onderhandelingen tussen de werkgever uit de openbare sector en een of meer werknemers, en alleen deze werknemers de economische gevolgen van de sluiting van de overeenkomst dragen. In een dergelijk geval hebben de werknemers in de regel een bijzonder belang bij een uitkomst die economisch gezien het meest zinvol is. Los van de vraag of daardoor reeds het gevaar zou zijn geweken dat als uikomst van de onderhandelingen de voorkeur aan nationale bedrijven wordt gegeven, volstaat voor de beoordeling van het onderhavige geval de vaststelling dat de cao-onderhandelingen van de kant van de werknemers door de vakbonden zijn gevoerd. Hoewel deze vakbonden de werknemers vertegenwoordigen en derhalve tegenwicht kunnen bieden aan de natuurlijke neiging van de aanbestedende diensten om de voorkeur aan nationale bedrijven te geven43., komen de financiële gevolgen van de door de gemeentelijke werknemers gevraagde omzetting in pensioenpremies niet voor rekening van de vakbonden zelf. Dat de vakbonden hebben deelgenomen aan de onderhandelingen na afloop waarvan de TV-EUmw/VKA is gesloten, volstaat reeds om die reden niet om de in de cao vastgelegde selectiebeslissingen van de aanbestedende diensten te onttrekken aan de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen.

Gelet op het vorenstaande, kom ik tot de slotsom dat de gemeenten die ter uitvoering van de TV-EUmw/VKA overeenkomsten zijn aangegaan met een of meer daarin genoemde pensioenuitvoerders, zijn opgetreden als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen.

Gelet op vorenstaande overwegingen, kom ik tot de conclusie dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat gemeentelijke overheden en bedrijven dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund.

In zijn recente rechtspraak vertoont het Hof de neiging om conflicten tussen de uitoefening van grondrechten en van fundamentele vrijheden op te lossen met gebruikmaking van de in het EG-Verdrag vervatte ‘geschreven’ rechtvaardigingsgronden alsmede de in de rechtspraak erkende ‘ongeschreven’ rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van de fundamentele vrijheden.

Als voorbeeld in dit verband dient het arrest ‘Viking Line’.83. In deze prejudiciële zaak moest het Hof onder meer beslissen of een beperking van de vrijheid van vestiging door collectieve acties die vakbonden tegen een particuliere onderneming voerden, geoorloofd was. In dat verband heeft het Hof om te beginnen vastgesteld dat het recht om collectieve acties te voeren, met inbegrip van het stakingsrecht, weliswaar moet worden erkend als grondrecht84., maar de collectieve acties in kwestie formeel als beperkingen van de vrijheid van vestiging moeten worden beschouwd.85. Vervolgens heeft het Hof stilgestaan bij de vraag naar de rechtvaardiging van deze beperking. Daarbij heeft het om te beginnen met klem gewezen op de ‘ongeschreven’ rechtvaardigingsgrond van de ‘dwingende redenen van algemeen belang’, volgens welke een beperking van de vrijheid van vestiging toelaatbaar is, wanneer zij een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, waarbij bovendien is vereist dat zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken.86. Daarna heeft het Hof bevestigd dat de bescherming van werknemers een van de reeds door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang is87., waarbij het evenwel aan de verwijzende rechter stond om na te gaan of de met de collectieve acties nagestreefde doelen betrekking hadden op de bescherming van de werknemers.88. Indien dit het geval was, diende de verwijzende rechter nog na te gaan of de betrokken collectieve acties geschikt waren om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gingen dan noodzakelijk was om dit doel te bereiken.89.

Hoewel het Hof in het kader van de toetsing van de rechtvaardiging van de beperkingen van de vrijheid van vestiging eveneens heeft verwezen naar de taken en doelstellingen van de Gemeenschap op het gebied van sociaal beleid90., heeft het alles bij elkaar genomen niet onderzocht of de uitoefening van het sociale grondrecht op het voeren van collectieve actie als zodanig geschikt zou zijn geweest om, gelet op het evenredigheidsbeginsel, een beperking van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen. Het heeft integendeel het sociale grondrecht op het voeren van collectieve actie laten opgaan in het traditionele toetsingsschema van de ongeschreven rechtvaardigingsgrond van de ‘dwingende redenen van algemeen belang’.91. Daartoe werd bijzondere betekenis toegekend aan de aan dit grondrecht inherente idee van bescherming van de werknemers, die reeds eerder in de vaste rechtspraak was erkend als dwingende reden van algemeen belang.92.

Een soortgelijk toetsingsschema heeft het Hof toegepast in het arrest Laval un Partneri93., waarin het het recht op het voeren van collectieve actie om te beginnen als grondrecht heeft erkend, maar vervolgens bij de toetsing of er een rechtvaardiging bestaat voor de schending van de vrijheid van dienstverrichting in het kader van de collectieve actie opnieuw betekenis heeft toegekend aan de bescherming van de werknemers als dwingende reden van algemeen belang.

De in de arresten ‘Viking Line’ en Laval un Partneri gevolgde benadering dat de sociale grondrechten van de Gemeenschap als zodanig geen rechtvaardiging kunnen opleveren voor de beperking van een fundamentele vrijheid — gelet op het evenredigheidsbeginsel —, maar in dit verband telkens moet worden nagegaan of er sprake is van een door dit grondrecht omvatte, geschreven of ongeschreven rechtvaardigingsgrond, staat op gespannen voet met het beginsel van gelijkwaardigheid van grondrechten en fundamentele vrijheden.

Een dergelijke opbouw van het onderzoek suggereert namelijk dat er een hiërarchische verhouding bestaat tussen fundamentele vrijheden en grondrechten, waarbij de grondrechten ondergeschikt zijn aan de fundamentele vrijheden94. en de fundamentele vrijheden bijgevolg alleen met een beroep op een geschreven of ongeschreven rechtvaardigingsgrond zouden kunnen beperken.95.

In dit verband moet eveneens worden bedacht dat de ongeschreven rechtvaardigingsgrond van de ‘dwingende redenen van algemeen belang’ niet kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van beperkingen van fundamentele vrijheden die op discriminerende wijze worden toegepast.96. Wanneer de uitoefening van een communautair grondrecht bijgevolg zou leiden tot een beperking van een fundamentele vrijheid die op discriminerende wijze wordt toegepast, zou overeenkomstig het in de arresten ‘Viking Line’ en Laval un Partneri gehanteerde toetsingsschema onderzocht moeten worden of er sprake is van een van de in het EG-Verdrag uitdrukkelijk opgenomen rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van de betrokken fundamentele vrijheid. Deze extra inperking van de rechtvaardigingsmogelijkheden voor een beperking van de fundamentele vrijheden zou het bestaan van een hiërarchische verhouding tussen grondrechten en fundamentele vrijheden op nog pregnantere wijze bevestigen.

Mijns inziens bestaat een dergelijke hiërarchische verhouding tussen fundamentele vrijheden en grondrechten niet.97.

Daarenboven wordt de verhouding tussen de fundamentele vrijheden en de grondrechten gekenmerkt door een verregaande convergentie, wat zowel de structuur als de inhoud ervan betreft. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om het garantiegehalte van de fundamentele vrijheden in termen van grondrechten te formuleren, in het bijzonder met behulp van grondrechten die de economische activiteit beschermen. Gelet op deze convergentie, zou het dan ook onjuist zijn om een principiële conflictverhouding of hiërarchische verhouding tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in het leven te willen roepen.98.

Wordt in een concreet geval als gevolg van de uitoefening van een grondrecht een fundamentele vrijheid beperkt, dan moet dus een adequaat evenwicht tussen beide rechtsinstituten worden gezocht.99. Daarvoor moet om te beginnen ervan worden uitgegaan dat de verwezenlijking van een fundamentele vrijheid een legitiem doel is, dat grenzen kan stellen aan een grondrecht. Omgekeerd dient echter ook de verwezenlijking van een grondrecht als legitiem doel te worden erkend, dat een fundamentele vrijheid kan inperken.

Voor de juiste afbakening tussen fundamentele vrijheden en grondrechten komt bijzonder belang toe aan het evenredigheidsbeginsel. In het kader van de evenredigheidstoetsing moet daarbij in het bijzonder worden uitgegaan van een uit drie stappen bestaand toetsingsschema, waarbij moet worden nagegaan of de betrokken maatregel

Het juiste evenwicht tussen grondrecht en fundamentele vrijheid in geval van botsing is namelijk enkel gewaarborgd wanneer de beperking van een fundamentele vrijheid door een grondrecht niet verder mag gaan dan ter verwezenlijking van het grondrecht geschikt, noodzakelijk en evenredig is. Omgekeerd mag echter ook de beperking van een grondrecht door een fundamentele vrijheid niet verder gaan dan ter verwezenlijking van de fundamentele vrijheid geschikt, noodzakelijk en evenredig is. 101.

Met inaanmerkingneming van de verregaande convergentie tussen fundamentele vrijheden en grondrechten kan enkel deze op het evenredigheidsbeginsel gebaseerde toetsing in geval van een conflict tot een resultaat leiden waarbij een optimale gelding van grondrechten en fundamentele vrijheden wordt gewaarborgd.

Gelet op vorenstaande overwegingen, kom ik tot de conclusie dat de beperking van een fundamentele vrijheid gerechtvaardigd dient te worden geacht wanneer deze beperking plaatsvond in de uitoefening van een grondrecht van de Gemeenschap en ter verwezenlijking van de door dit grondrecht beschermde belangen geschikt, noodzakelijk en evenredig was. Omgekeerd dient ook de beperking van een grondrecht gerechtvaardigd te worden geacht wanneer deze beperking plaatsvond in de uitoefening van een fundamentele vrijheid en ter verwezenlijking van de door deze fundamentele vrijheid beschermde belangen geschikt, noodzakelijk en evenredig was.

Een bevestiging van deze door de gelijkwaardigheid van grondrechten en fundamentele vrijheden gekenmerkte benadering, waarbij voor de opheffing van botsingen tussen de uitoefening van fundamentele vrijheden en de uitoefening van grondrechten bijzondere betekenis toekomt aan het evenredigheidsbeginsel, zou overigens geen volkomen heroriëntering van de rechtspraak vormen. Deze analyse betekent integendeel een terugkeer naar de beoordelingen die reeds in het arrest Schmidberger102. te vinden waren. Bovendien kunnen in het arrest Rüffert103. eerste aanwijzingen worden ontwaard dat een nuancering is geboden van de lijn in de rechtspraak die is ingezet met de arresten ‘Viking Line’ en Laval un Partneri.

In het arrest Schmidberger moest het Hof bij wege van prejudiciële beslissing onder meer uitspraak doen over de vraag of een beperking van het vrij verkeer van goederen als gevolg van het feit dat het verkeer op de Brenner-autoweg 30 uur lang was stilgelegd, kon worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat deze blokkade had plaatsgevonden in de legitieme uitoefening van het grondrecht op vrijheid van meningsuiting en van het grondrecht op vrijheid van vreedzame vergadering. Voor de oplossing van dit conflict tussen de litigieuze grondrechten en het vrij verkeer van goederen heeft het Hof in wezen onderzocht of de beperkingen op het intracommunautaire handelsverkeer in de uitoefening van de grondrechten evenredig waren aan de bescherming van deze grondrechten.104. Omgekeerd werd eveneens onderzocht of een strikte handhaving van het vrij verkeer van goederen tot een onevenredige inmenging in de uitoefening van de grondrechten zou hebben geleid.105. Aangezien beide vragen bevestigend moesten worden beantwoord, moest de beperking van het vrij verkeer van goederen in het kader van de uitoefening van de betrokken grondrechten alles bij elkaar genomen gerechtvaardigd worden geacht.

De dragende gedachte van het arrest Schmidberger was derhalve de gelijkwaardigheid van de botsende grondrechten en fundamentele vrijheden, waartussen alles bij elkaar genomen via een evenredigheidstoetsing van de litigieuze wederzijdse beperkingen een juist evenwicht tot stand werd gebracht.

Op deze plaats verdient ten slotte het arrest Rüffert106. vermelding; in dit arrest heeft het Hof bij wege van prejudiciële beslissing onder meer uitspraak gedaan over de verenigbaarheid van de wet van de deelstaat Niedersachsen inzake de gunning van overheidsopdrachten met artikel 49 EG.

In dat verband heeft het Hof om te beginnen vastgesteld dat de voorschriften van deze wet, volgens welke aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken alleen mogen gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan, ook al kan deze overeenkomst niet als algemeen verbindend worden beschouwd, een beperking in de zin van artikel 49 EG kunnen vormen. In het kader van zijn onderzoek of deze beperking gerechtvaardigd kon worden geacht, heeft het Hof vervolgens drie ‘ongeschreven’ rechtvaardigingsgronden getoetst. Het ging in het bijzonder na of de beperking

zou kunnen worden gerechtvaardigd.

Hoewel het Hof de beperking van het vrij verrichten van diensten alles bij elkaar genomen niet gerechtvaardigd achtte, komt het mij voor dat met name bijzondere betekenis toekomt aan de toetsing van een rechtvaardiging aan de ‘bescherming van de autonome organisatie van het beroepsleven door vakbonden’. Terwijl met het ‘doel van bescherming van de werknemers’ alsmede met het ‘doel van financiële stabiliteit van de socialezekerheidsregelingen’ werd verwezen naar twee in vaste rechtspraak erkende dwingende redenen van algemeen belang107., heeft het Hof namelijk met de toetsing van de ‘bescherming van de autonome organisatie van het beroepsleven door vakbonden’ althans impliciet de mogelijkheid in overweging genomen dat het sociale grondrecht van de vrijheid van vakvereniging als zodanig een beperking van de fundamentele vrijheden zou kunnen rechtvaardigen.

Gelet op het vorenstaande, kom ik tot de conclusie dat de beperking van een fundamentele vrijheid is gerechtvaardigd wanneer deze beperking heeft plaatsgevonden in de uitoefening van een grondrecht, en geschikt, noodzakelijk en evenredig was ter verwezenlijking van de door dit grondrecht beschermde belangen. Spiegelbeeldig is de beperking van een grondrecht gerechtvaardigd wanneer deze beperking heeft plaatsgevonden in de uitoefening van een fundamentele vrijheid, en geschikt, noodzakelijk en evenredig was ter verwezenlijking van de door deze fundamentele vrijheid beschermde belangen.

Mocht het Hof concluderen dat een of meer gemeentelijke overheden of bedrijven in strijd met richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18 dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund, dan zou komen vast te staan dat deze aanbestedingsrichtlijnen de wijze waarop het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid in concreto zijn uitgeoefend, formeel verbieden. In die zin zou er sprake zijn van inmenging in die sociale grondrechten door de aanbestedingsrichtlijnen, omdat de cao-partners deze sociale grondrechten niet langer vrij zouden kunnen uitoefenen, maar — vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt — aan bepaalde voorschriften zouden zijn gebonden.

Voor de oplossing van het daardoor in het leven geroepen conflict tussen de richtlijnen 92/50 en 2004/18 en deze sociale grondrechten moet om te beginnen op het niveau van het primaire recht worden nagegaan of de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting een dergelijke beperking van deze sociale grondrechten mogelijk maken. Moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, dan staat niets in de weg aan de vaststelling dat de raamovereenkomsten in kwestie in strijd zijn met de richtlijnen 92/50 respectievelijk 2004/18, waarin de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting concreet gestalte krijgen. Moet deze vraag echter ontkennend worden beantwoord, dan moet bij wege van een met het primaire recht conforme uitlegging van deze richtlijnen worden vastgesteld dat de raamovereenkomsten in kwestie zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de richtlijnen 92/50 respectievelijk 2004/18.

Voor het onderzoek of de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting een met de aanbestedingsrichtlijnen strokende beperking van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid mogelijk maken, moet in beginsel worden nagegaan of een dergelijke beperking geschikt, noodzakelijk en evenredig is ter bereiking van de doelstellingen die met de fundamentele vrijheden worden nagestreefd.

In casu heeft de Duitse regering echter vooral argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting door de sociale grondrechten.

Het onderzoek of de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting een beperking van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid kunnen rechtvaardigen, is in wezen het spiegelbeeld van het onderzoek of deze sociale grondrechten een beperking van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting kunnen rechtvaardigen. Aangezien het in het kader van laatstbedoelde alternatieve onderzoeksmogelijkheid makkelijker is om uitgebreid stil te staan bij de door de Duitse regering aangevoerde argumenten, zal ik hierna onderzoeken of de beperking van de fundamentele vrijheden op de door de Commissie bekritiseerde wijze geschikt, noodzakelijk en evenredig was ter bereiking van de doelstellingen die met het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid worden nagestreefd.

Naar hun aard dienen het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid te verzekeren dat werkgevers of werkgeversorganisaties enerzijds en werknemersorganisaties anderzijds in het kader van vrijwillige onderhandelingen en voldoende onafhankelijk — met inachtneming van bepaalde grenzen en voorschriften — kunnen onderhandelen over arbeidsvoorwaarden voor de werknemers waaraan zij vervolgens op passende wijze gestalte geven.108.

Gelet op het evenredigheidsbeginsel, zou de beperking van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting als gevolg van de voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders in § 6 TV-EUmw/VKA dus moeten worden geacht te worden gerechtvaardigd door het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid wanneer deze voorselectie van de pensioenuitvoerders geschikt en noodzakelijk was om vrijwillige en onafhankelijke onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden met het oog op de sluiting van een cao mogelijk te maken en wanneer de daardoor veroorzaakte schending van de fundamentele vrijheden evenredig was aan de verwezenlijking van deze doelstellingen.

Een maatregel is geschikt voor de verwezenlijking van het gestelde doel, wanneer de verwezenlijking ervan werkelijk coherent en systematisch wordt nagestreefd.109.

Nu het beginsel van concentratie van de omzetting in pensioenpremies bij een beperkt aantal pensioenuitvoerders ingang heeft gevonden in de TV-EUmw/VKA, moet ervan worden uitgegaan dat dit beginsel deel uitmaakt van het compromis waarover in het kader van vrijwillige en onafhankelijke onderhandelingen tussen de werkgevers- en de werknemersvertegenwoordigers is onderhandeld. Hoe dan ook is in het dossier niets te vinden dat een andere conclusie zou toelaten. Tegen deze achtergrond moet de voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders in § 6 TV-EUmw/VKA worden beschouwd als een maatregel die geschikt is ter verwezenlijking van de door het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid beschermde belangen.

Een maatregel is noodzakelijk wanneer hij van meerdere maatregelen die geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken, het betrokken belang of het betrokken rechtsgoed het minst belast.110.

Tegen de achtergrond van de bijzonderheden van het onderhavige geval is voor een toetsing van de noodzaak van de in § 6 TV-EUmw/VKA getroffen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders logischerwijs vereist dat eerst wordt nagegaan of in het kader van de cao-onderhandelingen überhaupt overeenstemming had kunnen worden bereikt over een andere regeling voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies. Alleen wanneer de cao-partijen ook overeenstemming hadden kunnen bereiken over een andere, meer gemeenschapsrechtconforme regeling, zou de litigieuze voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders namelijk als niet noodzakelijk van de hand kunnen worden gewezen.

Bij de beantwoording van de vraag of in het kader van vrijwillige en onafhankelijke onderhandelingen tussen de cao-partners overeenstemming had kunnen worden bereikt over een andere regeling voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies, dient het Hof uiterst omzichtig te werk te gaan. Hoewel het voor de opheffing van een botsing tussen de fundamentele vrijheden enerzijds en het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid anderzijds ook — zoals in casu — vereist kan zijn om inhoudelijk in te gaan op cao-afspraken, moet het Hof daarbij zo veel mogelijk rekening houden met de beoordelingsmarge en speelruimte van de cao-partners.111.

De noodzakelijkheidstoetsing dient in casu derhalve te worden beperkt tot de controle of een meer gemeenschapsrechtconforme uitvoeringsregeling mogelijk zou zijn geweest en of er tussen de cao-partners kennelijk overeenstemming over een dergelijke regeling had kunnen worden bereikt in die zin dat er geen materiële gronden zijn die tegen de vaststelling van een dergelijke regeling pleiten. Dienen deze vragen bevestigend te worden beantwoord, dan zou de litigieuze voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders in § 6 TV-EUmw/VKA kennelijk niet noodzakelijk en derhalve onevenredig moeten worden geacht.

Mijns inziens zou het zonder meer mogelijk zijn geweest om afspraken over de uitvoeringsregeling voor de omzetting in pensioenpremies te maken die in overeenstemming met het gemeenschapsrecht zijn.

In dit verband moet met klem erop worden gewezen dat het door de Commissie ingestelde beroep niet is gericht tegen het beginsel van omzetting in pensioenpremies als zodanig, maar enkel tegen het feit dat de gemeentelijke werkgevers zijn gebonden aan de in de cao gemaakte keuze van de pensioenuitvoerders voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies, hoewel zij — zo zij binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen — als aanbestedende diensten overeenkomstig deze richtlijnen een aanbesteding moeten uitschrijven.

Tegen deze achtergrond zou als gemeenschapsrechtconform alternatief een regeling denkbaar zijn geweest volgens welke de omzetting in pensioenpremies in het kader van de bij het BetrAVG voorziene uitvoeringswijzen zou moeten plaatsvinden bij de pensioenuitvoerder(s) die door de gemeentelijke werkgevers in overeenstemming met de primairrechtelijke transparantieplicht112. of — wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing daarvan — met de aanbestedingsrichtlijnen moest(en) worden gekozen.

De vraag of er in casu materiële gronden zijn aangevoerd die pleiten tegen een dergelijke gemeenschapsrechtconforme cao-afspraak over de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies, moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

Ter rechtvaardiging van de voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders in § 6 TV-EUmw/VKA beklemtoont de Duitse regering dat het volgens het BetrAVG in beginsel aan de werkgever is om de pensioenuitvoerder te kiezen voor de omzetting in pensioenpremies buiten de cao om. In afwijking hiervan is in § 17, lid 5, BetrAVG voorgeschreven dat de omzetting van het cao-salaris in het kader van de cao plaatsvindt, waardoor in het bijzonder de werknemers meer invloed op de vormgeving van hun bedrijfspensioen is toegekend. Daartoe biedt § 17, lid 3, BetrAVG de cao-partners onder meer de mogelijkheid om in onderlinge overeenstemming de pensioenuitvoerder te kiezen voor de omzetting in pensioenpremies op basis van de cao, wat zijn neerslag heeft gekregen in § 6 TV-EUmw/VKA. Deze gezamenlijke voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders dient enerzijds het belang van de werknemers bij de totstandbrenging van een transparante uitvoering van de omzetting in pensioenpremies en anderzijds het belang van de werkgevers bij een pensioenvoorziening die weinig administratieve rompslomp meebrengt. Alles bij elkaar genomen strekt de verplaatsing van de beslissingsbevoegdheid naar de cao-partners dus ertoe om ervoor te zorgen dat deze vorm van bedrijfspensioenvoorziening een zo breed mogelijke ingang vindt in een zo groot mogelijk geografisch gebied.

De Duitse regering voert voorts aan dat naar zeggen van de cao-partners de beperking van de groep van verzekeraars die de werkgever kan kiezen voor de omzetting in pensioenpremies, de aanvullende bedrijfspensioenvoorziening transparanter moet maken en meer ingang moet doen vinden. § 6 TV-EUmw/VKA betekent bovendien een ontlasting voor de individuele werkgever: een vergelijking van pensioenuitvoerders is niet langer absoluut noodzakelijk. Ook mag de afzonderlijke gemeentelijk werkgever ervan uitgaan dat de cao-partners niet willekeurig een pensioenuitvoerder kiezen en in de regel de situatie op de markt beter overzien. De werknemers van hun kant mogen erop vertrouwen dat de vakbonden bij de keuze van de pensioenuitvoerder hun belangen afdoende laten meewegen. § 6 TV-EUmw/VKA beschermt de werknemers derhalve ook tegen een ‘slechte’ en eenzijdige keuze van de pensioenuitvoerder door de werkgever.

Om de in § 6 TV-EUmw/VKA gemaakte keuze ten gunste van de openbare organen voor aanvullend pensioen, de Sparkassen Finanzgruppe en de gemeentelijke verzekeraars in concreto te rechtvaardigen, voert de Duitse regering bovendien aan dat deze keuze op goede gronden stoelt, zoals goede ervaringen, bijzonder vertrouwen en geringe administratieve kosten wegens de bijzondere structuur van deze pensioenuitvoerders. Daarenboven heeft ook het belang van de werkgevers bij een beperking van het risico van aansprakelijkheid voor het compenseren van tekorten bij deze keuze een rol gespeeld.

Gelet op deze uiteenzettingen, kunnen de feitelijke argumenten die de Duitse regering heeft voorgedragen ter rechtvaardiging van de regeling van § 6 TV-EUmw/VKA, worden samengevat in vier categorieën, te weten

Deze argumenten kunnen evenwel geenszins als materiële gronden in stelling worden gebracht tegen de vaststelling bij wege van cao van een gemeenschapsrechtconforme uitvoeringsregeling waarbij de pensioenuitvoerders door de afzonderlijke gemeentelijke werkgevers in overeenstemming met de primairrechtelijke transparantieplicht of — wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing daarvan — met de aanbestedingsrichtlijnen zouden moeten worden gekozen.

Het argument van transparantie van de selectie van de pensioenuitvoerders pleit niet tegen, maar integendeel vóór een verplichting van de gemeentelijke werkgevers tot naleving van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften. De primairrechtelijke transparantieplicht alsmede de aanbestedingsrichtlijnen beogen immers juist voldoende transparantie tot stand te brengen bij de selectie van de pensioenuitvoerders voor de omzetting in pensioenpremies.

Ook aan het argument inzake de toegenomen acceptatie bij de werknemers als gevolg van de betrokkenheid van de werknemersvertegenwoordigers bij de voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders, kunnen geen materiële gronden worden ontleend die pleiten tegen een gemeenschapsrechtconforme uitvoeringsregeling. Met de verplichting tot naleving van de primairrechtelijke transparantieplicht respectievelijk de aanbestedingsrichtlijnen zou namelijk in de gehele Gemeenschap een hevigere concurrentie tussen de pensioenuitvoerders worden aangewakkerd, wat een bijzondere garantie zou zijn dat de werknemers uiteindelijk de gunstigste offerte voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies zou worden gedaan. Niet in te zien valt op welke wijze dit ertoe zou kunnen leiden dat de acceptatie bij de werknemers terugloopt.113.

Het derde hoofdargument van de Duitse regering betreft de gemeentelijke werkgevers, voor wie het dankzij de voorlopige beslissing in § 6 TV-EUmw/VKA makkelijker zou zijn om definitief hun keuze te laten vallen op een of meer pensioenuitvoerders, waarbij zij zich tegelijkertijd zouden kunnen verlaten op de deskundigheid van de cao-partners.

Hoewel de gemeentelijke werkgevers als gevolg van de voorlopige beslissing in § 6 TV-EUmw/VKA inderdaad de rompslomp van een afzonderlijke aanbesteding bespaard blijft, kan daaruit geen valabel argument tegen een verplichting tot naleving van de primairrechtelijke transparantieplicht respectievelijk de aanbestedingsrichtlijnen worden afgeleid. Zelfs al zou de verplichting tot naleving van het gemeenschapsrecht ertoe leiden dat de op de cao gebaseerde regeling voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies bij de werkgevers op minder acceptatie stuitte — wat de Duitse regering niet heeft voorgedragen —, dan nog zou dit niet als materiële grond tegen deze op een cao gebaseerde verplichting kunnen worden aangevoerd. Een dergelijk argument zou er immers uiteindelijk toe leiden dat de gemeentelijke werkgevers ten volle gebruik zouden mogen maken van de onderhandelingsvrijheid om zich te onttrekken aan dwingende gemeenschapsrechtelijke voorschriften.

Het vierde hoofdargument van de Duitse regering houdt ten slotte verband met de bijzondere kenmerken van de geselecteerde pensioenuitvoerders. De keuze van die pensioenuitvoerders zou vooral zijn gebaseerd op de goede ervaringen die met hen zijn opgedaan, het bijzondere vertrouwen dat daardoor is ontstaan, de geringe administratieve kosten wegens hun bijzondere structuur, en het beperkte risico van aansprakelijkheid voor het compenseren van tekorten. Dit argument heeft de Duitse regering echter op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het reeds om deze reden ongegrond moet worden geacht.114.

Gelet op bovenstaande overwegingen, kom ik tot de slotsom dat de in § 6 TV-EUmw/VKA gestelde beperking ten aanzien van de pensioenuitvoerders niet noodzakelijk was om tussen de cao-partners vrijwillige en onafhankelijke onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden met het oog op de sluiting van een cao mogelijk te maken.

Bovendien leidt de door de cao-partners in § 6 TV-EUmw/VKA getroffen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders mijns inziens eveneens tot een onevenredige beperking van de fundamentele vrijheden.

In het kader van de evenredigheidstoetsing moet in casu in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat het door de Commissie ingestelde beroep niet is gericht tegen het beginsel van omzetting in pensioenpremies als zodanig, maar enkel tegen het feit dat de gemeentelijke werkgevers zijn gebonden aan de in de cao gemaakte keuze van de pensioenuitvoerders voor de uitvoering van de omzetting in pensioenpremies, hoewel zij zich als aanbestedende diensten dienen te houden aan de uit de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting voortvloeiende verplichtingen.

In casu gaat het derhalve niet om de in de cao genomen principiële beslissing om de omzetting in pensioenpremies mogelijk te maken, maar integendeel om de — vanuit cao-perspectief — nogal technische kwestie hoe de pensioenuitvoerders waar de omzetting in pensioenpremies dient plaats te vinden, moeten worden geselecteerd. Met de in § 6 TV-EUmw/VKA getroffen voorlopige beslissing hebben de cao-partners voor de oplossing van deze nogal technische kwestie echter getracht de uit de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting voortvloeiende verplichtingen tot een volkomen dode letter te maken.

Met inaanmerkingneming van het feit dat de voorschriften van § 6 TV-EUmw/VKA enerzijds als een technische uitvoeringsregeling moeten worden beschouwd die slechts zijdelings aan de arbeidsvoorwaarden raakt, terwijl zij anderzijds beogen de uit de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting voortvloeiende verplichtingen tot een volkomen dode letter te maken, dient de beperking van de fundamentele vrijheden door § 6 TV-EUmw/VKA als onevenredig te worden aangemerkt.115.

Derhalve moet worden vastgesteld dat de voorselectie van de pensioenuitvoerders in § 6 TV-EUmw/VKA noodzakelijk noch evenredig was ter verwezenlijking van de door het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid beschermde doelen.

Gelet op een en ander, kom ik tot de conclusie dat het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid de beperking van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting als gevolg van de door de cao-partners in § 6 TV-EUmw/VKA getroffen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders niet kunnen rechtvaardigen, omdat het gaat om een onevenredige maatregel. Derhalve staan deze grondrechten ook niet in de weg aan de vaststelling dat de raamovereenkomsten in kwestie, die ter uitvoering van deze cao zijn aangegaan, schending van richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18 kunnen opleveren.

Mocht het Hof, anders dan hier bepleit, tot de slotsom komen dat een of meer gemeentelijke overheden of bedrijven in strijd met richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18 raamovereenkomsten inzake de omzetting in pensioenpremies zijn aangegaan met een of meer van de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen, dan zou, gelet op vorenstaande overwegingen, ervan moeten worden uitgegaan dat het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid niet in de weg staan aan de vaststelling van een dergelijke schending van deze richtlijnen, omdat het gaat om een onevenredige maatregel.