Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2016, nr. 200.181.205

Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 november 2015 is het verzoek van de gemeente en Divosa om [verweerder] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. Het hof verwijst naar die beschikking.

Bij ter griffie van het hof op 1 december 2015 ingekomen verzoekschrift zijn de gemeente en Divosa in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en hebben zij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek om [verweerder] in staat van faillissement te verklaren alsnog toe te wijzen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van het verweerschrift met bijlagen van mr. Woodhouse, ingekomen op 24 december 2015, het journaalbericht met bijlagen van mrs. Van den Brande en Van der Ven van 4 januari 2016 en het journaalbericht met bijlagen van mr. Woodhouse van 5 januari 2016.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 januari 2016, waarbij zijn verschenen:

- mr. J. van den Brande,

- mr. B.D. van der Ven, beiden namens de gemeente en Divosa,

- [verweerder] , bijgestaan door mr. X.H.C. Woodhouse.

De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [verweerder] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin zijn woonplaats is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente en Divosa om [verweerder] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het vorderingsrecht van de gemeente en Divosa onvoldoende vast staat. Bij vonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank Rotterdam [verweerder] en twee anderen hoofdelijk veroordeeld om in totaal € 1.517.995,20 aan de gemeente en Divosa te betalen. Nu [verweerder] , nog voordat het faillissementsverzoek werd ingediend, van het vonnis van 26 augustus 2015 hoger beroep heeft ingesteld, niet uit te sluiten is dat de zaak in hoger beroep kan kantelen, de zaak complex van aard is en [verweerder] geen andere schuldeisers met een opeisbare vordering onbetaald laat, achtte de rechtbank niet de faillissementsprocedure, maar de gewone procedure de aangewezen weg om het bestaan van de vorderingsrechten van de gemeente en Divosa te onderzoeken.

De gemeente en Divosa kunnen zich met de afwijzing van hun faillissementsverzoek door de rechtbank niet verenigen. Zij stellen – kort samengevat – het volgende. Er is sprake van een vorderingsrecht, nu het bestaan ervan in de faillissementsprocedure slechts summierlijk dient te blijken. Voorts is sprake van pluraliteit van schuldeisers. Zij vormen als gemeente en Divosa twee schuldeisers, maar bovendien heeft de ING Bank twee opeisbare vorderingen op [verweerder] . Het feit dat [verweerder] van het veroordelend vonnis hoger beroep heeft ingesteld hoeft in beginsel geen beletsel te zijn om het faillissement uit te spreken. Ten onrechte heeft de rechtbank voorts overwogen dat het belang van [verweerder] bij afwijzing van het faillissementsverzoek bij de huidige stand van zaken zwaarder weegt dan het belang van verzoeksters bij toewijzing daarvan. Met het terugkrijgen van de door [verweerder] weggesluisde subsidiegelden is een groot publiek belang gemoeid, hetgeen zwaarder dient te wegen dan het persoonlijk belang van [verweerder] , aldus de gemeente en Divosa.

[verweerder] stelt dat de rechtbank het faillissementsverzoek van de gemeente en Divosa terecht heeft afgewezen. Hij heeft het bestaan van een vorderingsrecht wel degelijk betwist. Het vonnis in de bodemprocedure is evident onjuist. Er zijn diverse zwaarwegende redenen waaruit blijkt dat dat vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Voorts is geen sprake van pluraliteit omdat de ING Bank geen opeisbare vordering op hem heeft. Er is bovendien geen sprake van een situatie waarin hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof stelt het volgende voorop. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde, voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof merkt daarbij voorts op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is onder meer van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. De rechtbank Rotterdam heeft haar vonnis van 26 augustus 2015 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De gemeente en Divosa zijn derhalve gerechtigd om tot inning van die vordering bij [verweerder] over gaan. Het feit dat [verweerder] van genoemde uitspraak in hoger beroep is gegaan doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat die uitspraak berust op een feitelijke dan wel juridische misslag.Een en ander leidt tot de conclusie dat de gemeente en Divosa een opeisbare vordering op [verweerder] hebben, waarmee summierlijk van hun vorderingsrecht is gebleken.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Naast de twee samenhangende vorderingen van de gemeente van € 1.306.175,20 en van Divosa van € 211.820,- zijn er twee vorderingen van de ING Bank op [verweerder] . De stelling van de gemeente en Divosa dat op de woning van [verweerder] een eerste en tweede recht van hypotheek bij genoemde bank rust, is door [verweerder] niet betwist. De schuld van [verweerder] aan de ING Bank heeft te gelden als een steunvordering. Of deze schuld al dan niet opeisbaar is, is in dit kader niet van belang. Ook aan het pluraliteitsvereiste is derhalve voldaan.

Ten slotte dient te worden onderzocht of [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor het aannemen van die toestand is onder meer vereist dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. [verweerder] heeft gesteld dat de gemeente en Divosa de enige twee schuldeisers zijn van wie hij een – met elkaar samenhangende - vordering op hem – volgens [verweerder] met recht - onbetaald laat. De hypotheeklasten (steunvordering) worden door [verweerder] telkens tijdig betaald. De gemeente en Divosa hebben dat laatste erkend: namens hen is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [verweerder] buiten hun vorderingen, niets onbetaald laat. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De beschikking waarvan beroep dient daarom te worden bekrachtigd.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 november 2015.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, D. Stoutjesdijk en

A.S. Gratama, en is op 14 januari 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.