CBb, 02-09-2005, nr. AWB 05/327

Verzoekster heeft op 27 augustus 2004 een aanvraag ingediend tot restitutie van door haar over de periode van 1 juni 2003 tot 1 september 2003 betaalde vakheffing.

Bij brief van 11 januari 2005 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag.

Op 10 maart 2005 heeft het horen op bezwaar plaatsgevonden. Verweerders adviescommissie heeft verzoekster bij brief van 8 april 2005 een aantal vragen voorgelegd. Verzoekster heeft bij brief van 3 mei 2005 gereageerd op dit schrijven.

Bij schrijven van 23 mei 2005, op dezelfde dag ter griffie van het College ontvangen, heeft verzoekster beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/326. Bij schrijven van gelijke datum heeft verzoekster zich opnieuw tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om – onder meer – te bepalen dat verweerder een bedrag van € 1.562,214,34 dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, bij wijze van voorschot aan verzoekster dient te betalen.

Op 6 juni 2005 heeft een tweede hoorzitting naar aanleiding van het bezwaar plaatsgevonden.

Verweerder heeft op 6 juli 2005 een beslissing op het bezwaar genomen.

Bij brief van 20 juli 2005 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht het verzoek om een voorlopige voorziening op korte termijn te behandelen.

Verweerder is bij brief van 22 augustus 2005 met een schriftelijke reactie gekomen.

Bij brief van 25 augustus 2005 heeft de accountant van verzoekster A AA een nadere toelichting gegeven op de financiële situatie van verzoekster.

Op 29 augustus 2005 heeft de behandeling ter zitting plaatsgevonden, alwaar de gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. Voorts hebben namens verzoekster A AA, B en C en namens verweerder D het woord gevoerd.

De Verordening PT Vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 (hierna: de Verordening leverbaar) bevat onder meer de volgende bepalingen:

De Verordening PT vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003 (hierna: de Verordening plantgoed) bevat onder meer de volgende bepalingen:

Het Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V., te Lisse (hierna: SBC) kent een reglement - hierna: het SBC-Reglement - dat onder meer de volgende bepalingen bevat:

Artikel 16

De Stichting draagt zorg voor doorbetaling van hetgeen zij ontvangen heeft in overeenstemming met het in dit Reglement bepaalde.

(…)

Artikel 17

Elke Koper en Verkoper verleent door het totstandkomen van de Overeenkomst de Stichting opdracht en een onherroepelijke volmacht de door hem overeenkomstig dit Reglement (al dan niet opeisbaar) verschuldigde bedragen aan S.B.C., de Fustpool, het Productschap Tuinbouw en zijn wederpartij(en) bij enigerlei Overeenkomst in te houden op de door de Stichting aan hem te verrichten door- c.q. terugbetalingen en de aldus ingehouden bedragen conform het geregelde in artikel 18 lid 1 van dit Reglement door te betalen.

Artikel 18

Het bestreden besluit en het advies van de adviescommissie

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het uitblijven van een beslissing op de aanvraag gegrond verklaard en verzoeksters restitutieaanvraag alsnog afgewezen. Daartoe is, onder meer met verwijzing naar het hieronder onder 3.2 weergegeven advies van de adviescommissie, het volgende overwogen.

Aan het faillissement van SBC en de Stichting ligt ten grondslag dat NovaCap met een zeer groot vermogen in de bollenmarkt is verschenen, waardoor vele bestaande én nieuwe partijen zijn gaan speculeren in bollen. Daarbij was sprake van (grootschalige) fraude, die tot de faillissementen heeft geleid. Omdat kopers geen afdrachten van koopprijzen en heffingen aan SBC hebben gedaan, is SBC met een tekort geconfronteerd.

Uit onderzoek en overleg met onder meer de curator, bleek dat de aanvragen in samenhang moeten worden beschouwd. Ook is onderzoek gedaan naar de methode van saldering en afrekening en de gevolgen daarvan voor het faillissement. Door de saldering heeft verzoekster niet daadwerkelijk vakheffing afgedragen. De vakheffing is niet afgedragen aan c.q. kan op grond van het Reglement niet worden ingehouden door SBC. De administratieve saldering doet daaraan niet af, want deze sorteert, bij gebreke van betaling door de per saldo-betalers, juridisch noch economisch, effect. Niet van belang is of op partijniveau door de laatste schakel in de keten is betaald en of de curator verzoeksters vorderingen gedeeltelijk voorlopig erkent. Verzoekster heeft niet in de zin van de Verordeningen aangetoond dat zij de vakheffing heeft afgedragen.

Dat deze omstandigheden voor verweerders rekening dienen te komen omdat verweerder met SBC een privaatrechtelijke incasso-overeenkomst heeft gesloten en verzuimd zou hebben regelmatig te controleren, is onjuist. In de ver-houding tussen SBC en verweerder blijkt niet van feiten en omstandigheden waarvoor verweerder verantwoording draagt. De oorzaak van het niet afgedragen zijn van vakheffing ligt buiten SBC. Wat betreft de kredietverzekeraar Coface geldt dat verzoekster onder de polis een verzekerde is.

Gelet op het voorgaande is evenmin relevant of verzoekster een volledige en juiste restitutieaanvraag heeft gedaan. Zelfs indien haar aanvraag volledig en juist is, heeft zij geen aanspraak op restituties, gelet op het tekort bij SBC in verband gezien met het SBC- Reglement, waaraan de marktpartijen die via de veiling handelen zijn gebonden.

De adviescommissie heeft in haar advies het volgende opgemerkt.

Er zijn twee manieren van verwerking van transacties. De eerste is de wijze zoals bedoeld, de tweede de in de periode 1 juni tot en met 31 oktober 2003 gehanteerde.

In het verleden was het aantal veilingtransacties beperkt. Een door een teler op de markt gebrachte partij werd gekocht. Soms werd nogmaals gehandeld met (een deel van) deze partij. Eens per twee weken vond de financiële afhandeling door de veiling plaats. Elke koper voldeed dan de transacties waarbij hij was betrokken. In 2003 wijzigt dit en verkoopt A aan B, die verkoopt aan C, enz.. In deze transactieketen is de idee verlaten van daadwerkelijke voldoening door iedere koper. Ingevolge artikel 17, derde lid, SBC-Reglement, is SBC bevoegd betalingen die een koper moet doen te verrekenen met ontvangsten waar die koper (als verkoper) recht op heeft. Op de valutadatum wordt bepaald of een handelaar, na saldering van alle ver- en inkopen, geld verschuldigd is of ontvangt. Tegelijk bepaalt SBC zijn provisie, de vergoeding van Fustpool voor gebruik van fust en de aan verweerder af te dragen vakheffing. Deze bedragen worden op de transactiebedragen ingehouden. Het saldo, ontstaan door de aan SBC gedane betalingen, wordt uitgekeerd aan de partijen die recht op betaling hebben, indien en voor zover betalingen toereikend zijn. Het aanwezige saldo wordt aangewend voor, achtereenvolgens: provisie SBC; Fustpool; koopsom per saldo-ontvangers en tenslotte vakheffing. De betaling van vakheffing staat of valt met de betaling van de per saldo-betalers. De handelaar conformeert zich aan het veilingreglement en draagt de gevolgen van het toepassen van de salderingsmethodiek.

Dat SBC per 31 oktober 2003 (op papier) heeft gesaldeerd, betekent niet dat ook feitelijk is betaald. Pas met de laatste betaling is de papieren saldering ook werkelijk door een verrekening geëffectueerd, waarna partijen die per saldo-ontvanger zijn, hebben voldaan aan hun afdrachtverplichtingen. Zo moet artikel 14 (13), eerste lid, sub b van de PT-verordeningen worden verstaan. Van "voldoening" is pas sprake als door per saldo-betalers is betaald. SBC heeft onvoldoende saldo om alle per saldo-ontvangers te voldoen. Dit tekort is ontstaan doordat per saldo-betalers hun verplichtingen niet zijn nagekomen. De vakheffing geldt conform de verordeningen dan ook als niet afgedragen. Het voldoen van vakheffing is voorwaarde voor het ontstaan van aanspraken op restitutie. Ingevolge artikel 18, eerste lid, en 20, tweede lid van SBC-Reglement, kan verweerder, afgezien van het faillissement, (voorlopig) ook geen vordering op SBC geldend maken.

Bij de toepassing van artikel 22 van de PT-verordeningen dient grote zorgvuldigheid te worden betracht, hetgeen betekent: een zeer terughoudende toepassing.

Vast staat, dat verzoekster diverse malen is gevraagd aan te tonen dat er feitelijke betalingen hebben plaatsgevonden. Dit "aantonen" heeft niet plaatsgevonden.

Verzoekster heeft met betrekking tot haar spoedeisend belang naar voren gebracht dat zij door het uitblijven van de restitutie in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt. Zij heeft daartoe een brief van haar accountant A van 25 augustus 2005 overgelegd, met een concept-balans per 30 april 2005. A heeft de cijfers ter zitting toegelicht.

In haar beroepschrift heeft verzoekster, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.

Bestaande en nieuwe marktpartijen hebben een graantje willen meepikken van de NovaCap miljoenen. Een aantal buitenlandse ondernemingen is zijn betalingsverplichtingen niet nagekomen. Verzoekster heeft als elk jaar in de eerste periode van het oogstjaar 2003 gehandeld in beschikbare partijen en geen fraude gepleegd.

Uit de rapportage van de curator blijkt dat in de periode 31 oktober tot 25 november 2003 op de derdengeldrekening van de Stichting een bedrag van ongeveer € 100 miljoen is bijgeschreven. Hier maakten betalingen door opvolgende kopers van verzoekster en eindgebruikers deel van uit. Uit de correspondentie met de curator blijkt welke inkopen verzoekster in het eerste gedeelte van oogstjaar 2003 door tussenkomst van SBC heeft gedaan, welke omzetten zij heeft behaald, voor welk deel van de facturen op de derdengeldrekening gelden zijn ontvangen en welke vorderingen de curator heeft erkend. Tevens blijkt voor welk deel geen gelden zijn ontvangen en die buiten de boedel mogen worden afgewikkeld.

De transacties zijn geregistreerd in het MX Bulb computerprogramma en ook de plaats waar de partijen zich thans bevinden, is te achterhalen.

Ondanks langdurig onderzoek en door verzoekster verstrekte informatie geeft verweerder niet gemotiveerd aan in hoeverre de in de aanvraag aangegeven vakheffing per transactie (niet) voor restitutie in aanmerking komt. Verweerder gaat er aan voorbij dat een storting op de derdengeldrekening ten goede dient te komen aan degene voor wie de betaling is bestemd. Had SBC dit principe gevolgd, dan zou de vakheffing aan verweerder zijn afgedragen. Dat SBC betalingen heeft gedaan aan partijen die daarop nog geen aanspraak konden maken, is een omstandigheid waarop verzoekster geen invloed kon uitoefenen. Zij is het slachtoffer van door SBC gepleegde verduistering. Of afdracht van vakheffing heeft plaatsgevonden, regardeert verzoekster niet en komt volledig voor verweerders risico. Verweerder schijnt een vordering te hebben op SBC van bijna 22 miljoen euro, maar heeft een eigen vermogen van ongeveer € 75 miljoen. De overeenkomst tussen verweerder en SBC heeft het karakter van een volmacht of overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 3:66 BW treffen de gevolgen van handelen van SBC verweerder. Verzoekster mocht aannemen dat SBC een toereikende volmacht had en doet een beroep op de bescherming van artikel 3:61, derde lid, BW. Zij vraagt zich af in hoeverre verweerder SBC heeft gecontroleerd op een juiste toepassing van de regels. De fouten die SBC ten opzichte van verzoekster heeft gemaakt worden ingevolge artikel 6:172 BW mede aan verweerder toegerekend. De geïncasseerde vakheffing moet dan ook geacht worden aan verweerder te zijn betaald.

De last om te bewijzen dat al dan niet is betaald, rust niet op verzoekster, maar op SBC dan wel de curator. De gevolgen van de keuze om het innen van de vakheffing uit te besteden aan SBC dienen volledig voor verweerders rekening te komen. Verweerder kan zich er niet op beroepen dat op grond van het reglement vakheffing als laatste uit de beschikbare middelen wordt betaald. Bij een goede controle en tijdige signalering van de problemen had wanprestatie kunnen worden voorkomen.

SBC is verzekerde en begunstigde van de kredietverzekering bij Coface. Marktpartijen zijn formeel als meeverzekerden aangewezen, omdat hun belang verzekerd object is. Een claim van verzoekster zal aan de boedel worden uitbetaald.

Verweerders opvatting dat de oorzaak van het niet afdragen buiten SBC ligt, is onbegrijpelijk. Het is immers meer dan aannemelijk dat de directie van SBC gelden van de derdengeldrekening heeft betaald aan derden die daarop geen aanspraak hadden.

Artikelen 13 en 14 van de Verordeningen bieden geen zelfstandige afwijzingsgrond. Op grond van opgewekte verwachtingen, rechtszekerheid en redelijkheid kan verweerder geen beroep doen op deze bepalingen. De beslissing op bezwaar wordt voorts niet gedragen door zijn motivering, terwijl een zorgvuldige belangenafweging niet had kunnen leiden tot een volledige afwijzing van de aanvraag.

In zijn schriftelijke reactie van 22 augustus 2005 heeft verweerder het volgende naar voren gebracht.

Het beroepschrift van 23 mei 2005 richt zich kennelijk tegen de veronderstelde weigering van verweerder om een besluit op de aanvraag te nemen. Deze weigering leest verzoekster in een brief van 12 april 2005 van de heer D, geschreven in reactie op een e-mail van verzoeksters gemachtigde van 8 april 2005. In deze e-mail valt geen verzoek tot het nemen van een besluit te lezen en de reactie daarop is ook geen besluit. Het beroep is dan ook niet ontvankelijk. Voorts is de heer D niet bevoegd verweerder ter zake te vertegenwoordigen, zodat ook op deze grond geen sprake is van een besluit. Indien de brief van 12 april 2005 al als een besluit moet worden gezien, had daartegen bezwaar moeten worden gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek niet ontvankelijk is.

Verweerder ziet zich geconfronteerd met steeds wijzigende informatie. Bij elke stap in de procedure ontvangt verweerder overzichten, stellingen, vorderingen en andere informatie, met andere transacties en totalen van ver- en inkoop. Uit bijlage 7 bij het beroepschrift valt op te maken dat verkopen zijn betaald voor een restitutiebedrag van € 1.376.211,62 in plaats van de tot nu toe geclaimde € 1.564.619,46. Of verzoekster haar aanvraag vermindert, is niet duidelijk.

Indien verzekeraar Coface onder de kredietverzekering een uitkering zou doen, zou het tekort van SBC slinken. Het is niet verweerders taak dit te bewerkstelligen. Deze verantwoordelijkheid ligt bij verzoekster, die blijkens de polisvoorwaarden verzekerde is. Verweerder kan niet worden tegengeworpen dat Coface stelt niet tot uitkering te zijn gehouden wegens fraude. Omdat voorts de vakheffing expliciet is uitgezonderd van de dekking, zou verweerder ook bij uitbetaling achter het net vissen.

Indien alles op normale wijze was verlopen, zou het volgende zijn gebeurd. Elke veertien dagen vond een administratieve verwerking plaats, maar de uiteindelijke positie werd bepaald op de valutadatum. Verzoekster had per 31 oktober 2005, de valutadatum, voor € 71.024.331,66 verkocht. Haar bruto saldopositie, waarvoor zij een vordering op SBC had, bedroeg

€ 19.411.338,66, uiterlijk te betalen op 12 november 2003. Daarop zou provisie SBC, Fustpool en vakheffing in mindering zijn gebracht. Vervolgens zou SBC hebben gecontroleerd of alle kopers hadden betaald. Dat was niet het geval. SBC had dan het wel betaalde deel als volgt verdeeld: provisie SBC, Fustpool en daarna verzoekster. Eerst dan zou verweerder zijn betaald. SBC heeft echter betalingen verricht aan een aantal per saldo ontvangers, zonder eerst na te gaan of de betreffende kopers wel aan hun verplichtingen hadden voldaan. Ook als SBC het geld anders had verdeeld, zou er echter onvoldoende voor betaling van verweerder zijn geweest.

Op enig moment stond er zo’n 100 miljoen euro op de derdengeldrekening van de Stichting, hoofdzakelijk afkomstig van NovaCap. Dat saldo was evenwel ruim te weinig om alle per saldo ontvangers te voldoen. Verzoekster heeft de pech gehad op dat moment geen betalingen te hebben ontvangen. Verzoekster heeft bij haar aanvraag transacties buiten beschouwing gelaten met dubieuze partijen die in ieder geval hun betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen. Verweerder krijgt echter eerst zijn geld nadat zij dat wel hebben gedaan. Verweerder zou derhalve nooit zijn betaald. Ingevolge artikel 14 van de Verordeningen geldt de heffing dan als niet voldaan.

Verrekening heeft nimmer plaatsgevonden. Vast staat dat niet alle verkopen van verzoekster zijn betaald door de eindafnemers en dat bij vele die wel zijn “betaald”, zulks is geschied door saldering.

Het is verweerder niet geheel duidelijk op welke wijze de curator na het faillissement de nog niet betaalde transacties heeft afgewikkeld. De volmacht van SBC om heffing te innen is door het faillissement beëindigd. De curator is dus niet bevoegd om een nieuw overzicht te maken van ingehouden heffing. Daarnaast is nog slechts sprake van voorlopig erkende vorderingen.

Uit voornoemde bijlage 7 blijkt dat van de € 51.835.524 aan koopsommen van de aanvraag € 6.241.010,-- onbetaald is gebleven. Dat bedrag overschrijdt ruimschoots de gevraagde restitutie, zodat vaststaat dat verweerder nooit zou zijn voldaan. Daarnaast moet verzoekster nog ongeveer € 10.000.000 van haar eigen inkopen betalen. Op het geclaimde bedrag heffing moet dan ook nog eens ruim € 350.000 in mindering worden gebracht.

Ook verzoekster heeft een volmacht gegeven aan SBC om voor haar bedragen te incasseren, in te houden en af te dragen. Alle argumenten over toerekening van het handelen van SBC aan verweerder gelden dan ook evenzeer jegens verzoekster. Verweerder zou op grond van deze redenering de misgelopen vakheffing rechtstreeks bij verzoekster kunnen incasseren. Voorts kunnen civiele argumenten niet in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde komen. Verzoekster moet verweerder maar civielrechtelijk aansprakelijk stellen. Verweerder ziet deze procedure met vertrouwen tegemoet. Verweerder is met name niet gebonden aan handelingen die SBC buiten de grenzen van haar bevoegdheid heeft verricht. In de relatie tussen verweerder en verzoekster is het, waar verweerder gemotiveerd verzoeksters aanspraken betwist, aan verzoekster om deze aanspraken te bewijzen.

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.

Verzoekster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar financiële situatie nijpend is en dat haar voortbestaan in het gedrang kan komen als uitbetaling van (een voorschot op) de restitutie uit zou blijven. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen.

Er bestaat derhalve aanleiding voor een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter van het mogelijk eindoordeel van het College over het beroep in de hoofdzaak. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.

Verzoekster heeft bij brief van 23 mei 2005 beroep ingesteld bij het College. Op deze datum was bij verweerder een bezwaar aanhangig dat was gemaakt bij brief van 11 januari 2005 en zich richtte tegen het uitblijven van een besluit op een op 27 augustus 2004 ingediende aanvraag tot restitutie. Hoewel het beroepschrift van 23 mei 2005 niet met zoveel woorden aangeeft waartegen het zich richt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de inhoud ervan op te maken dat het zich richt tegen het uitblijven van een besluit op het bezwaar van 11 januari 2005. Verweerders betoog dat dit beroep hetzij niet-ontvankelijk zou zijn, omdat het zich niet zou richten tegen een besluit, hetzij als bezwaar tegen een primair besluit zou moeten afgehandeld, faalt dus naar voorlopig oordeel. Hiermee ontvalt de grond aan het betoog waarin verweerder niet-ontvankelijkheid van het verzoek om voorlopige voorziening bepleit.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening leverbaar en artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening PT plantgoed ontvangt de niet-handelskaarthouder van verweerder een restitutie, indien hij aantoont dat hij de over de in- en verkoop van bloembollen-leverbaar c.q. bloembollen-plantgoed verschuldigde vakheffing heeft voldaan.

Artikel 6, derde lid, van de Verordening leverbaar regelt hoe de verkoper die door tussenkomst van een veiling bloembollen-leverbaar verkoopt, aan zijn heffingsplicht voldoet. Uit de eerste volzin van deze bepaling blijkt dat betaling geschiedt doordat de veiling het heffingsbedrag inhoudt op de aan de verkoper toekomende koopsom. Blijkens de laatste volzin voldoet de verkoper aan zijn heffingsplicht door de betaling van de geïncasseerde heffing aan verweerder.

Artikel 7, derde lid, van de Verordening leverbaar geeft een gelijksoortige regeling voor het voldoen aan de heffingsplicht door de koper.

De artikelen 5, derde lid en 6, derde lid, van de Verordening plantgoed bevatten een gelijke regeling voor de heffingen over ver- en aankoop van bloembollen-plantgoed.

Vast staat dat geen betaling van bij verzoekster geïncasseerde heffing aan verweerder heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat verzoekster niet in de zin van de artikelen 6, derde lid, laatste volzin en 7, derde lid, laatste volzin van de Verordening leverbaar en in de zin van de artikelen 5, derde lid, laatste volzin en 6, derde lid, laatste volzin, van de Verordening plantgoed heeft voldaan aan zijn heffingsplicht, zodat in zoverre geen aanspraak op restitutie bestaat.

Verweerder heeft evenwel niet het enkele ontbreken van een dergelijke betaling aan hem ten grondslag gelegd aan zijn besluit. Hij gaat immers na of sprake is van een afdracht van vakheffing aan dan wel inhouding hiervan door de veiling, kennelijk met enkel toepassen van de eerste volzin van het derde lid van de vier laatstvermelde artikelen.

Partijen houdt verdeeld of moet worden aangenomen dat door de veiling vakheffing is ingehouden op betalingen voor transacties waarin verzoekster de verkoper was.

Verzoekster heeft aangevoerd dat in de betrokken periode op de derdengeldrekening ter voldoening van stichtingsfacturen bedragen zijn binnengekomen die betrekking hebben op verkopen van verzoekster tot een bedrag van

€ 45.968.941,21. Hiertegenover staan inkopen ten bedrage van € 36.578.487,28, zodat een saldo resteert van € 9.390.460,93. Dit bedrag had SBC aan verzoekster dienen te betalen, met inhouding van onder meer de verschuldigde vakheffing, die dan naar aanleiding van de onderhavige aanvraag had kunnen worden gerestitueerd.

Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat dit betoog - wat er verder van zij - verzoekster niet kan baten. Verweerder heeft hiertoe aangevoerd, dat verzoekster - volgens het door verzoekster in beroep overgelegde overzicht - ook nog een tegoedsaldo op SBC heeft van € 10.028.877,76, rechtstreeks met wederpartijen af te wikkelen buiten het faillissement om (zijnde het verschil tussen verkopen van € 25.055.383,45 en inkopen van € 15.034.505,72). Gelet op de voorrangsregeling van artikel 18, eerste lid, van het SBC-Reglement, zou aan evenvermelde inhouding van vakheffing op het bedrag van € 9.390.460,93 niet zijn toegekomen, omdat het bedrag aan in te houden vakheffing zonder meer geheel benodigd zou zijn om een deel van het saldo van € 10.028.877,76 te voldoen.

De voorzieningenrechter deelt het standpunt van verweerder. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het SBC-Reglement zal enigerlei betaling die de Stichting heeft ontvangen, door de Stichting eerst wordt aangewend ter voldoening van aan wederpartijen bij overeenkomsten opeisbaar verschuldigde bedragen en pas daarna ter voldoening van door de betalende partij verschuldigde vakheffing. Uitgaande van vorengenoemde bedragen zou de Stichting ten tijde van een ontvangst van

€ 9.390.460,93 op dit bedrag geen vakheffingen hebben mogen innen, nu SBC aan verzoekster - als wederpartij in de zin van deze bepaling - nog andere bedragen, die deze vakheffingen te boven gaan, opeisbaar verschuldigd was. Terecht neemt verweerder dus niet aan dat de veiling vakheffing heeft ingehouden.

Verzoekster stelt hiertegenover dat het SBC-Reglement op vorenbedoeld onderdeel onverbindend is wegens strijd met de wet, omdat de ontvangsten op een derdengeldrekening moeten worden doorbetaald aan degene voor wie de betaling is bestemd. De voorzieningenrechter ziet in het aldus door verzoekster gestelde geen aanleiding om verweerder het recht te ontzeggen bij de bepaling van aanspraken uit te gaan van de situatie waarin het reglement toepassing zou hebben gevonden. Hiertoe wordt allereerst overwogen dat verzoekster niet concreet heeft aangegeven met welk wettelijk voorschrift strijd zou bestaan. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster zelf door van de dienstverlening door SBC gebruik te maken, heeft ingestemd met toepasselijkheid van het SBC-Reglement, inclusief artikel 18 hiervan.

Aan het voorgaande doen de door verzoekster aangevoerde argumenten, voorzover deze betrekking hebben op de status van gevolmachtigde van verweerder die SBC volgens verzoekster toekomt, niet af. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Tot inhouding namens verweerder is een veiling bevoegd op grond van de haar hiertoe verstrekte opdracht in de hierboven onder 6.5 vermelde bepalingen uit de beide toepasselijke heffingsverordeningen. Hiernaast geldt evenwel voor alle via SBC handelende kopers en verkopers dat deze marktpartijen de Stichting opdracht en volmacht verlenen om namens hen betalingen in ontvangst te nemen, bij het doen waarvan de Stichting evenbedoelde in artikel 18, eerste lid, van het SBC-Reglement geldende voorrangsregeling in acht dient te nemen. Aldus doet zich de situatie voor dat de Stichting conform de verplichtingen die verzoekster met SBC is overeengekomen verweerder achterstelt bij verzoekster, voorzover deze opeisbare vorderingen heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verzoekster niet met succes verweerder als tekortkoming aanwrijven dat de veiling door verzoekster zelf overeengekomen contractuele verplichtingen laat prevaleren boven de opdracht die in de heffingsverordeningen aan de veiling is verstrekt.

Aan het voorgaande doet evenmin af het ter zitting door verzoekster overgelegde proces-verbaal van een getuigenverhoor van boekhouder Nulkes. Blijkens de verklaring is de zogenoemde één op één relatie losgelaten tijdens de afhandeling van betalingen met valutadatum 1 oktober 2003. Mogelijk is sprake van een typefout en is bedoeld 31 oktober 2003, zijnde de valutadatum die ook voor nagenoeg alle onderhavige transacties geldt. De verklaring zou in het laatste geval mogelijk kunnen bijdragen aan bewijs van de stelling dat met betrekking tot transacties met valutadatum 31 oktober 2003 saldo’s zijn voldaan aan verkopers van partijen waarvan de koper de koopsom nog niet had voldaan. Een dergelijke constatering doet evenwel geen afbreuk aan hetgeen onder 6.7 is overwogen.

Overigens constateert de voorzieningenrechter dat vorenvermelde bedragen die volgens verzoekster op de derdengeldrekening zouden zijn ontvangen en zijn ontleend aan de door verzoekster opgestelde bijlage 6 bij het aanvullend beroepschrift van 20 juli 2005, blijkens het eveneens door verzoekster overgelegde overzicht “Recapitulatie Vordering op SBC erkend door Curator” mede betrekking hebben op andere handelaren, te weten Kwekerij Eikenhorst, te Voorhout en De Tulp Compagnie, te Sassenheim. Er dient dus nog een correctie op deze bedragen te worden toegepast. Mogelijk is een verdere correctie nodig, omdat een deel van de bedragen betrekking zou hebben op transacties die dateren van na de betrokken periode. Een en ander heeft evenwel geen gevolgen voor vorenweergegeven redenering en conclusie.

Ter zitting heeft verzoekster (in punt 10.2 van haar pleitnotities) nog aangegeven dat, hoewel in de kilobollenhandel saldering meestal plaatsvond op 31 oktober van enig jaar, met betrekking tot een aantal van de onderhavige transacties sprake was van een eerdere valutadatum. Hoewel enkele stichtingsfacturen inderdaad een andere vervaldatum vermelden, gaat de voorzieningenrechter aan dit aspect voorbij, nu dit slechts ziet op een buitengewoon beperkt deel van de transacties (vier transacties met valutadata op 5 en 19 september 2003) met betrekking tot twee partijen, die in de berekening van verzoekster leiden tot een afgerekende heffing van € 48,35, zijnde nog geen honderdste procent van de volgens dit overzicht afgerekende heffing waarop het restitutieverzoek betrekking heeft.

Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder tekort is geschoten in controle op de juiste uitvoering van zijn heffingsverordeningen en op de administratie van het SBC. Op grond van het over en weer gestelde is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder nalatig is geweest met het zetten van stappen die, waren zij wel gezet, zouden hebben geleid tot toekenning van de gevraagde restitutie. In dit verband wordt overwogen dat het achterwege blijven van afdracht van heffing ten aanzien van verzoekster pas kon blijken na verstrijken van de valutadatum, die in nagenoeg alle gevallen op 31 oktober 2003 was bepaald. Bemoeienis zijdens verweerder na deze datum had, naar mag worden verondersteld op grond van het zeer grote aantal toen reeds verrichte - deels onbetaald gebleven - transacties, geen effect in de door verzoekster verlangde zin meer kunnen hebben. Niet kan met vrucht worden gesteld dat verweerder jegens verzoekster nalatig was door niet voorafgaand aan de valutadatum zodanige - naar moet worden aangenomen tamelijk complexe - maatregelen te treffen, dat hij voor zichzelf inning en afdracht van vakheffingen veilig stelde.

De omstandigheid dat verweerder niet heeft bedongen een vertegenwoordiging te verkrijgen in het bestuur van de Stichting, maakt het besluit van 6 juli 2005 evenmin gebrekkig. De voorzieningenrechter is niet gebleken van enige rechtsregel die verweerder, op straffe van verplichting tot restitutie van niet aan hem afgedragen vakheffing, tot een dergelijke vertegenwoordiging zou verplichten.

Verzoekster stelt dat verweerder de curator dient aan te sporen een beroep te doen op de kredietverzekering, teneinde betaling van de vakheffing te verkrijgen. De voorzieningen-rechter overweegt dienaangaande dat - wat er verder zij van dit argument - het enkele achterwege blijven van een dergelijke aansporing geen aanspraken voor verzoekster doet ontstaan. Nog daargelaten dat mag worden aangenomen dat de curator zelf de in zijn ogen benodigde stappen zal zetten, staat het verzoekster vrij om, zo zij dit nodig acht, zelf de curator van het nut van de door haar gewenste actie te overtuigen.

Het voorgaande brengt me dat de in 6.3 bedoelde voorlopige rechtmatigheidstoets in het voordeel van verweerder uitpakt. Voor het treffen van een voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter dientengevolge geen aanleiding.

Voor veroordeling van een partij in de proceskosten van de wederpartij, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 september 2005.

w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer