Hof Amsterdam, 15-11-2011, nr. 200.080.959/01

Bij dagvaarding van 29 november 2010 zijn appellanten, hierna ieder afzonderlijk VEB en Emarcy en gezamenlijk VEB c.s., in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 422305 / HA ZA 09-850 gewezen tussen hen als eiseressen en geïntimeerden, hierna ieder afzonderlijk KLM en AFKLM en gezamenlijk KLM c.s., als gedaagden.

Bij memorie van grieven heeft VEB c.s. tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en:

Primair en subsidiair:

Primair:

KLM zal veroordelen om binnen tien werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest tot uitkering over te gaan aan de Minderheid respectievelijk aan eisers van een bedrag als dividend over het boekjaar 2007/2008 van € 5,64 per gewoon aandeel KLM, althans een zodanig (dividend)bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; althans

Subsidiair:

Primair en subsidiair:

voorwaardelijk: voor het geval het hof oordeelt dat VEB en Emarcy nog niet voldoende zouden hebben voldaan aan hun substantiëringsplicht dat geen deugdelijk overleg tussen AFKLM als prioriteitsaandeelhouder en bestuur en RvC van KLM heeft plaatsgevonden respectievelijk dat de substantiërings- en bewijslast te dien aanzien niet bij AFKLM en KLM zou liggen, dat het hof AFKLM en KLM veroordeelt tot het verstrekken van afschrift of uittreksel van de bescheiden ter zake van zulk (vermeend) overleg tussen AFKLM als prioriteitsaandeelhouder en bestuur en RvC van KLM inzake de bestemming tot het vormen of versterken van reserves van de winst van KLM over het boekjaar 2007/2008, als voorgeschreven door artikel 32 van de KLM-statuten, waaronder in ieder geval de bescheiden opgesomd in onderdeel 2.11 van de memorie van grieven; en

KLM en AFKLM hoofdelijk veroordeelt in de kosten van beide instanties.

Bij memorie heeft KLM c.s. de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en VEB en Emarcy hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Op 21 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities. VEB c.s. en KLM c.s. hebben ieder nog producties in het geding gebracht en nader bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) In april 2004 heeft AFKLM (destijds genaamd Air France S.A.) een openbaar bod uitgebracht op alle aan de beurzen van Amsterdam en New York genoteerde gewone aandelen in het kapitaal van KLM (hierna: het Openbaar Bod).

(ii) Het bij het Openbaar Bod behorende European Prospectus, gedateerd 5 april 2004, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

QUESTIONS AND ANSWERS ABOUT THE OFFER

Q. What is Air France proposing to do?

A. We have entered into a framework agreement with KLM pursuant to which we are offering to exchange our shares and warrants for KLM's common shares. We have also agreed to purchase other classes of KLM's shares. After the offer and those purchases are completed, we and KLM will form a combined group.

Q. What will I receive if the offer is completed?

A. If you tender KLM ordinary shares in the offer, you will receive 11 Air France shares and 10 Air France warrants for every 10 KLM ordinary shares you validly tender.

(…)

Q. Does KLM support the offer?

A. Yes. KLM's supervisory board and management board have recommended that holders of KLM common shares accept the offer and tender their shares pursuant to the offer. (…)

Q. If I decide not to tender, how will the offer affect my KLM common shares?

A. You will continue to own your KLM common shares in their current form. However, if the offer is completed, the number of KLM common shares remaining in public circulation may be so small that there would no longer be an active trading market for KLM common shares. The absence of an active trading market could reduce the liquidity and market value of your KLM common shares. In addition, KLM ordinary shares may no longer be eligible for trading on Euronext Amsterdam (…).

Depending on the number of KLM common shares that Air France acquires in the offer, Air France intends to request, as it is entitled to do under the framework agreement, that KLM seek the delisting of KLM ordinary shares from Euronext Amsterdam (…).

Q. Will there be a "squeeze-out" following the offer?

A. Air France may, but is not obliged to, commence a squeeze-out procedure in accordance with Article 2:92a of the Dutch Civil Code with a view to acquiring 100% of the KLM common shares. However, this squeeze-out procedure will not be possible until three years following the completion of the offer under the arrangements to be entered into with Dutch foundations described in this prospectus (…). In addition, Air France reserves the right to squeeze out any holder of KLM common shares by way of a legal merger, or legal split or otberwise.

(…)

SUMMARY OF THE FRAMEWORK AGREEMENT

(…)

The Protocol

On October 16, 2003 Air France, KLM and all the members of the KLM supervisory board and the KLM management board have entered into a protocol concerning the composition of the KLM management board and KLM supervisory board, the means of enforcing the governance principles set forth in the framework agreement and the enforcement of the assurances described below.

(…)

Amendments to KLM's Articles of Association

KLM's current articles of association are described in (…), incorporated by reference into this prospectus. In the framework agreement, Air France and KLM agreed to propose to KLM's shareholders several amendments in relation to KLM's corporate governance and share capital and the rights attached to KLM's shares. These amendments are to be voted on by an extraordinary general meeting of shareholders of KLM scheduled for April 19, 2004.

(…)

KLM Corporate Governance

The protocol and the amended KLM articles of association will provide, between them, that:

(…)

• the meeting of the priority shareholders (which will be composed solely of Air France after completion of the offer) will, after consulting the KLM management board and the KLM supervisory board, determine the amount to be set aside to establish or increase KLM's reserves, provided the amount is reasonable considering KLM's financial situation and complies with Air France-KLM's dividend policy (…)

THE OFFER

(…)

Squeeze-Out Procedure; Other Possible Post-closing Restructurings and Actions

(…)

Section 2:92a of the Dutch Civil Code contains a procedure for the squeeze-out of shares owned by minority shareholders of a Dutch public limited liability company such as KLM (…). As soon as Air France and its affiliates, other than KLM, hold directly for their own account at least 95% of the issued share capital of KLM, Air France and such affiliates intend to institute proceedings against the minority shareholders of KLM, in accordance with Section 2:92a of the Dutch Civil Code, in order to force those minority shareholders to transfer their KLM common shares to Air France. However, under Dutch law, the KLM shares to be held by SAK I and SAK II and to be represented by depositary receipts issued to Air France are not deemed directly held by Air France for its own account. As a consequence, under the arrangements with respect to the depositary receipts it will not be possible for Air France to commence any squeeze-out until at least three years after completion of the offer.

(…)

Certain Consequences of the Offer

Reduced Liquidity; Delisting

The exchange of KLM common shares pursuant to the offer will reduce the number of KLM shareholders and the number of KLM common shares that might otherwise trade publicly and, depending upon the number of KLM common shares exchanged, could adversely affect the liquidity and market value of the remaining KLM common shares held by the public. Furthermore, Air France intends to request, as it is entitled to do under the framework agreement, that KLM seek the delisting of KLM ordinary shares from Euronext Amsterdam (…).

AIR FRANCE DIVIDEND POLICY

(…) Future payments of dividends, if any, will depend on the operating results of Air France and its investment policy at that time. (…)

DESCRIPTION OF THE SHARE CAPITAL OF AIR FRANCE

(…)

Dividend and Liquidation Rights

Net profit in each financial year (after deduction for depreciation and reserves) as increased or reduced, as the case may be, by a profit or loss of Air France carried forward from prior years, less any contributions to legal reserves, constitutes the distributable profits (bénéfice distribuable) available for distribution to the shareholders of Air France as dividends, subject to requirements of French law and with Title VII and other applicable provisions of Air France's articles of association.

(iii) Het hiervoor aangehaalde deel van de paragraaf "KLM Corporate Governance" uit het European Prospectus staat ook in het bij het Openbaar Bod behorende, eveneens van 5 april 2004 daterende Offer and Listing Document.

(iv) AFKLM heeft het Openbaar Bod gestand gedaan. Daarna heeft zij de aandeelhouders van KLM die daarop nog niet waren ingegaan de mogelijkheid geboden om tot en met 21 mei 2004 alsnog hun gewone aandelen aan te bieden tegen de voorwaarden van het Openbaar Bod. Aldus heeft AFKLM in het kader van het Openbaar Bod in totaal 96,3% van de geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van KLM verkregen.

( v) AFKLM heeft destijds tevens alle geplaatste prioriteitsaandelen in het kapitaal van KLM verkregen. Omdat voor het behoud van KLM’s internationale landingsrechten is vereist dat KLM voor meer dan 50% in handen is van (rechts)personen met de Nederlandse nationaliteit, althans dat (rechts)personen met de Nederlandse nationaliteit feitelijk de zeggenschap hebben over KLM, heeft AFKLM een deel van de door haar verworven gewone aandelen overgedragen aan twee Nederlandse stichtingen, Stichting Administratiekantoor KLM, hierna SAK I, en Stichting Administratiekantoor Cumulatief Preferente Aandelen C KLM, hierna SAK II. Sindsdien vertegenwoordigen de door AFKLM gehouden prioriteitsaandelen en gewone aandelen samen 49% van de stemrechten in KLM.

(vi) SAK I hield direct na het Openbaar Bod op grond van gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen A in totaal 22,95% van de stemrechten in KLM.

(vii) SAK II hield direct na het Openbaar Bod op grond van cumulatief preferente aandelen C 11,25% van de stemrechten in KLM.

(viii) De Staat der Nederlanden hield direct na het Openbaar Bod op grond van cumulatief preferente aandelen A 14,06% van de stemrechten in KLM.

(ix) De gewone aandeelhouders die het Openbaar Bod niet hebben aanvaard, hielden destijds samen 2,74% van de stemrechten in KLM.

( x) De statuten van KLM luiden, voor zover hier van belang, met ingang van 6 mei 2004 als volgt:

Doel

Artikel 3

Het doel der vennootschap is:

(…)

b. het belang te dienen van de groep als bedoeld in artikel 24b Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waar de vennootschap deel van uitmaakt.

(…)

Taken en bevoegdheden van de raad

Artikel 24

1. De raad van commissarissen zal bij de uitoefening van zijn taken, voor zover wettelijk toegestaan, mede in aanmerking nemen de belangen van de groep als bedoeld in artikel 24b Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan de vennootschap onderdeel uitmaakt.

(…)

Winstbestemming

Artikel 32

(…);

het overige ontvangen de houders van gewone aandelen naar verhouding van het nominale bedrag van hun gewone aandelen voor zover niet de algemene vergadering van aandeelhouders het bestemt voor verdere reserveringen boven de eventueel reeds op grond van lid 1 van dit artikel gereserveerde bedragen.

(xi) De beursnotering voor de gewone aandelen KLM is kort na het slagen van het Openbaar Bod beëindigd. Wel heeft een deel van de gewone aandeelhouders later zijn gewone aandelen verkocht aan KLM en/of AFKLM, met name in het kader van een bod van KLM om haar gewone aandelen gedurende een periode van zes weken - van 14 januari 2008 tot 23 februari 2008 - in te kopen tegen een prijs van EUR 21,00 per aandeel. Deze prijs is gelijk aan hetgeen de aandeelhouders zouden hebben ontvangen als zij op het Openbaar Bod waren ingegaan én zij vervolgens hun aandelen AFKLM direct hadden verkocht en sindsdien op de opbrengst daarvan de wettelijke rente hadden genoten. Het eigen vermogen per aandeel bedroeg ten tijde van de inkoop, uitgaande van de half jaarcijfers per 30 september 2007, EUR 74,62. Het resterende deel van de gewone aandeelhouders (hierna: de minderheidsaandeelhouders), onder wie VEB en Emarcy, houdt sedert deze inkoop samen 0,895% van de gewone aandelen in het kapitaal van KLM.

(xii) De in de vastgestelde jaarrekeningen vastgestelde winst over de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 van KLM respectievelijk AFKLM bedraagt (in EUR 1 miljoen):

Boekjaar KLM AFKLM

2004/2005 255 1.701

2005/2006 276 913

2006/2007 516 891

2007/2008 291 748

(xiii) Het over de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 per gewoon aandeel KLM respectievelijk AFKLM uitgekeerde dividend bedraagt (in EUR):

Boekjaar KLM AFKLM

2004/2005 0,16 0,15

2005/2006 0,30 0,30

2006/2007 0,48 0,48

2007/2008 0,58 0,58

(xiv) Op 3 juli 2008 heeft de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KLM op de voet van artikel 32 lid 1 van de statuten 90,7% van de in de vastgestelde jaarrekening vastgestelde winst (ad EUR 291 miljoen) over het boekjaar 2007/2008 bestemd tot het versterken van reserves (verder ook: het besluit van de houders van prioriteitsaandelen van 3 juli 2008 of het besluit tot reservering). De algemene vergadering van houders van gewone aandelen van KLM, gehouden op eveneens 3 juli 2008, heeft het overblijvende bedrag van de winst niet op de voet van artikel 32 lid 2 van de statuten bestemd voor verdere reserveringen. KLM heeft vervolgens conform het besluit van de algemene vergadering van gewone aandeelhouders EUR 0,58 per gewoon aandeel uitgekeerd.

VEB c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd overeenkomstig hetgeen hiervoor is vermeld onder 1., met uitzondering van de voorwaardelijk gevorderde afschriften of uittreksels van bescheiden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven I en V samen te behandelen. Deze grieven zien op de totstandkoming van het besluit van de houders van prioriteitsaandelen van 3 juli 2008.

In de toelichting op grief I betoogt VEB c.s. dat tussen AFKLM als houder van de prioriteitsaandelen en de raad van bestuur en de raad van commissarissen van KLM (verder: de RvB en de RvC) geen aan het besluit tot reservering voorafgaand deugdelijk overleg heeft plaatsgehad over de reservering en de daarbij betrokken belangen van de minderheidsaandeelhouders. Aldus is volgens VEB c.s. gehandeld in strijd met artikel 32 lid 1 van de statuten van KLM, dat voorschrijft dat een besluit van de vergadering van houders van prioriteits-aandelen tot het bestemmen van een bedrag voor de reserve, uitsluitend zal worden genomen na overleg met de RvB en de RvC (verder ook: het voorafgaand overleg). Bovendien is volgens VEB c.s., wegens het ontbreken van een dergelijk deugdelijk voorafgaand overleg, het besluit tot reservering in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en ook om die reden jegens de minderheidsaandeelhouders onrechtmatig. Voor het geval het hof zou oordelen dat in dit verband op VEB c.s. de bewijslast zou rusten en/of dat zij haar stellingen nader zou dienen te onderbouwen vordert VEB c.s. overlegging van bescheiden betrekkelijk tot het voorafgaand overleg op de voet van artikel 843a Rv.

VEB c.s. stelt dat uit niets van deugdelijk voorafgaand overleg blijkt, dat de door VEB gevraagde informatie over dat overleg is geweigerd, dat de RVB en de RVC geen invloed hebben gehad op het besluit tot reservering, dat in het overleg geen acht is geslagen op de belangen van de minderheids-aandeelhouders en dat uit uitlatingen zijdens KLM tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna ook: AVA) in de jaren 2004 tot en met 2008 volgt dat de RvB en de RvC slechts een passieve rol hebben gehad. Dit alles is zo, aldus VEB c.s., omdat AFKLM, als houder van de prioriteitsaandelen, de reservering in werkelijkheid eenvoudigweg voetstoots heeft gekoppeld aan het dividend dat zij zelf uitkeert. Dit laatste aspect is onderwerp van grief V.

Met grief V benadrukt VEB c.s., onder verwijzing naar de processtukken zijdens KLM c.s., dat KLM c.s. heeft erkend dat het besluit tot reservering meebracht dat het dividend per gewoon aandeel KLM gelijk is aan het dividend per gewoon aandeel AFKLM.

KLM c.s. heeft daartegenover gesteld dat er wel degelijk, door VEB c.s. niet betwist, voorafgaand overleg is geweest. KLM c.s. stelt daarbij dat artikel 32 van de statuten van KLM niet vereist dat het overleg ook in de door VEB c.s. voorgestane zin deugdelijk is geweest. Daarnaast stelt KLM c.s. dat de RvB en de RvC bij hun belangenafweging voor het overleg gebruik hebben gemaakt van een scala aan financiële informatie van het management van KLM. Deze wordt elk kwartaal besproken in de RvC. In het overleg tussen de RvC en de RvB wordt deze informatie ook besproken in het kader van het budgetteringsproces. Op grond van deze informatie en op grond van geregeld overleg tussen de RvC, de RvB en AFKLM adviseert de RvC AFKLM als houder van de prioriteitsaandelen over de winstreservering. Het voorafgaand overleg is inhoudelijk geweest, er is van gedachten gewisseld over de belangen van KLM, de groep en de aandeelhouders en over de financiële positie en de vooruitzichten van KLM; de RvB, de RvC en AFKLM waren het inhoudelijk met elkaar eens, aldus KLM c.s. Daarbij heeft KLM c.s. gewezen op het door haar overgelegd besluit tot reservering, waarin onder meer is opgenomen:

“ WHEREAS:

(…)

c. pursuant to and in accordance with article 32 paragraph 1 of the Articles the Priority Shareholder has consulted with the Board of Managing Directors and Supervisory Board of KLM on the amount to be set aside to increase reserves;”

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat in deze zaak alleen het besluit van de houders van prioriteitsaandelen van 3 juli 2008 aan de orde is. Voor zover VEB c.s. voor haar vorderingen steun zoekt in de gang van zaken omtrent de eerdere besluiten over reservering en dividenduitkering door KLM, waaronder uitlatingen tijdens eerdere algemene vergaderingen van aandeelhouders van KLM dan die van 3 juli 2008, is daar dan ook in deze zaak slechts beperkte betekenis aan toe te kennen. Zo al sprake zou zijn geweest van een koppeling zonder meer van het door KLM uit te keren dividend aan dat van AFKLM in de voorafgaande jaren – het hof laat dat in het midden – laat zulks onverlet dat de besluitvorming met betrekking tot het jaar 2007/2008 anders kan zijn geweest.

Daarnaast stelt het hof voorop dat artikel 32 van de statuten van KLM geen bijzondere eisen stelt aan het voorafgaand overleg. In het bijzonder volgt uit deze bepaling niet dat indien in het voorafgaand overleg de belangen van de minderheidsaandeelhouders niet aan de orde zijn gekomen daardoor sprake is van handelen in strijd met de statuten, of dat het voorafgaand overleg er toe dient te leiden dat het nadien te nemen besluit over reservering van de winst is aan te merken als een gezamenlijk besluit van de RvB, de RvC en AFKLM of dat de RvB en/of de RvC het nadien te nemen besluit daadwerkelijk hebben beïnvloed, nu de vergadering van houders van prioriteitsaandelen niet aan de zienswijzen van de RvB en de RvC is gebonden en uiteindelijk zelf de betrokken belangen in aanmerking dient te nemen.

Het hof ziet geen grond voor de stelling van VEB c.s. dat het besluit tot reservering tot stand is gekomen in strijd met artikel 32 van de statuten van KLM, nu niet is betwist (i) dat voorafgaand overleg heeft plaatsgehad en (ii) dat de RvB, de RvC en AFKLM het inhoudelijk eens waren over het door AFKLM voorgenomen besluit tot reservering. Dat zij het eens waren volgt ook uit de antwoorden tijdens de AVA van KLM van 3 juli 2008 door de voorzitter van de vergadering, tevens de voorzitter van de RvC, zoals blijkt uit het door VEB c.s. overgelegde (concept) proces-verbaal van die vergadering, in het bijzonder de volgende antwoorden:

“De Voorzitter geeft aan dat er een aantal argumenten is waarom het dividend zo wordt voorgesteld. In de eerste plaats noemt de Voorzitter het feit dat de groei in de economie is vertraagd. Verder spelen de hoge brandstofprijs, krapte op de arbeidsmarkt waardoor de kosten omhoog gaan, de grote concurrentie met andere vormen van transport, de introductie van de ticket tax, het toekomstige Emission Trading System en de kosten voor de vernieuwing van de vloot een grote rol. De Voorzitter geeft aan dat deze zeven argumenten maken dat KLM vindt dat het dividend niet hoger moet zijn dan zoals vandaag voorgesteld.”

Dat de voorzitter in die vergadering ook heeft gezegd dat hem niet is medegedeeld welk beleid de vergadering van de houders van prioriteitsaandelen bij de bestemming van de winst heeft gevolgd omdat dat haar prerogatief is, maakt dit niet anders.

Nu het voorafgaand overleg heeft plaatsgehad en de RvB, de RvC en AFKLM het inhoudelijk eens waren over het te nemen besluit tot reservering, is aan artikel 32 van de statuten van KLM voldaan. Verdere eisen zijn aan dat voorafgaand overleg niet te stellen en de precieze inhoud van dat overleg is dan ook in dit verband verder niet van belang. Daaruit volgt dat VEB c.s. ook geen belang heeft bij de overlegging van bescheiden met betrekking tot dat overleg, zodat de daartoe strekkende vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.

VEB c.s. heeft er bij pleidooi nog op gewezen dat het besluit tot reservering van de houder van prioriteitsaandelen niet is genomen ná de vaststelling van de winst in de AVA, zoals volgens VEB c.s. statutair is voorgeschreven. KLM c.s. heeft toegelicht dat vanuit een praktisch oogpunt, het besluit tot vaststelling van de winst door de AVA, het besluit tot reservering door de houder van de prioriteitsaandelen ingevolge artikel 32 lid 1 van de statuten en ten slotte het door de AVA te nemen besluit over al dan niet verdere reservering ingevolge artikel 32 lid 2 van de statuten, gelijktijdig plaatsvonden, omdat het wel zeer onwenselijk zou zijn om voor elk van de besluiten van de AVA opvolgende vergaderingen bijeen te roepen; eerst de jaarlijkse AVA voor (onder meer) de vaststelling van de winst en dan later weer één vergadering voor een eventueel besluit op grond van artikel 32 lid 2 van de statuten. Het hof acht dat alleszins begrijpelijk en om die reden niet in strijd met de statuten, waarbij het hof ook in aanmerking neemt dat VEB c.s. niet heeft gesteld dat daardoor de minderheidsaandeelhouders in hun belangen zouden zijn geschaad.

Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat vanwege tekortkomingen in het voorafgaand overleg tussen AFKLM, de RvB en de RvC in strijd is gehandeld met de statuten van KLM of jegens de minderheidsaandeelhouders onrechtmatig is gehandeld of gehandeld is in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Grief I faalt dan ook.

Uit het voorgaande volgt tevens dat niet gezegd kan worden dat AFKLM als houder van de prioriteitsaandelen voetstoots, enkel aan de hand van een koppeling aan het door AFKLM uit te keren dividend, het besluit tot reservering heeft genomen. Aan het besluit lag immers ook ten grondslag, zoals in de overwegingen van het besluit opgenomen, het voorafgaand overleg met de RvB en de RvC, die, om de door de voorzitters van de RvB en de RvC tijdens de AVA op 3 juli 2008 gegeven financiële redenen, met het besluit hebben ingestemd.

Ook grief V faalt derhalve.

Met grief III (het hof ziet aanleiding grief II hierna te behandelen) betoogt VEB c.s. dat het besluit tot reservering in strijd is met de bij de minderheidsaandeelhouders gewekte verwachtingen ingevolge de navolgende passage in het bij het Openbaar Bod behorende European Prospectus en het bij het Openbaar Bod behorende Offer and Listing Document:

(…)the meeting of the priority shareholders (which will be composed solely of Air France after completion of the offer) will, after consulting the KLM management board and the KLM supervisory board, determine the amount to be set aside to establish or increase KLM's reserves, provided the amount is reasonable considering KLM's financial situation and complies with Air France-KLM's dividend policy (…)

Daargelaten de vraag of de minderheidsaandeelhouders rechtstreeks, zoals VEB c.s. lijken te bepleiten, jegens KLM en AFKLM aanspraken kunnen ontlenen aan de informatie die verbonden was aan het openbaar bod dat door hen niet is aanvaard, acht het hof om de volgende redenen het besluit tot reservering niet in strijd met verwachtingen die deze informatie, in het bijzonder de zojuist aangehaalde passage, redelijkerwijs kan hebben gewekt.

VEB c.s. stelt allereerst dat deze passage zich niet verdraagt met een automatische koppeling van het door KLM uit te keren dividend aan dat van AFKLM. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet aanneemt dat sprake is geweest van een automatische koppeling, zodat het hof dit bezwaar van VEB c.s. niet volgt.

Daarnaast stelt VEB c.s. dat uit deze passage volgt dat het gereserveerde bedrag nooit hoger mag zijn dan redelijk is gezien de financiële positie van KLM. Om die reden acht VEB c.s. de door de rechtbank gegeven uitleg, op grond waarvan een volledige afstemming op het door AFKLM uitgekeerde dividend niet in strijd is met het in die passage aangekondigde beleid, onjuist. Het hof kan VEB c.s. hierin niet volgen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom aan de voorwaarden in de betrokken passage, dat het gereserveerde bedrag zowel redelijk is met het oog op de financiële positie van KLM (is reasonable considering KLM's financial situation) als in overeenstemming (complies) met het dividendbeleid van AFKLM, de betekenis moet worden toegekend dat de te reserveren winst nooit op een zodanig bedrag zou mogen worden gesteld dat het door KLM uit te keren dividend gelijk is aan dat van AFKLM.

Grief III kan VEB c.s. dan ook evenmin baten.

Met de grieven II, IV, VI en VII bestrijdt VEB c.s. de conclusie van de rechtbank dat het besluit tot reservering de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan.

VEB c.s. stellen in de toelichtingen op deze grieven het volgende. Uitgangspunt dient te zijn dat de winst aan de aandeelhouders proportioneel toekomt. KLM en de meerderheids-aandeelhouder AFKLM dienen niet alleen jegens de minderheidsaandeelhouders te handelen overeenkomstig hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergt, maar hebben jegens hen ook een bijzondere zorgplicht. Deze verplichtingen komen zij niet na. Bovendien maakt AFKLM misbruik van meerderheidsmacht. Aan KLM valt ook wanbeleid te verwijten nu zij al gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat vereist zeer spaarzaam dividend uitkeert. De minderheidsaandeelhouders hebben geen mogelijkheid om hun aandelen te verkopen. AFKLM weigert hen uit te kopen. Zij zijn dus geheel aangewezen op het dividend. Zij hebben recht op een redelijk rendement op het door hen geïnvesteerd vermogen. De door KLM aangevoerde financiële argumenten ter rechtvaardiging van het spaarzaam dividend deugen niet. De door KLM in deze procedure opgevoerde net debt to equity ratio (NDER) ter onderbouwing van een behoefte aan versterking van haar reserves is achteraf bedacht, een ongebruikelijke en in dit verband niet toepasselijke ratio en is door KLM in het verleden ook nooit ter sprake gebracht, ook niet tijdens de AVA van 3 juli 2008. Een gelijke dividenduitkering aan die van AFKLM is ongerijmd, nu KLM per aandeel veel meer winst heeft gemaakt dan AFKLM (in 2007/2008 € 11,28 per aandeel KLM tegenover slechts € 2,63 per aandeel AFKLM). De solvabiliteitsratio 2008 van AFKLM bedroeg 34% en die van KLM 38%, hetgeen goed genoeg is voor een uitkering zoals gevorderd. KLM publiceerde in 2008 positieve berichten over haar resultaat. KLM keert beduidend minder uit dan vergelijkbare luchtvaartmaatschappijen. De gevorderde uit-kering van dividend aan de minderheidsaandeelhouders bedraagt slechts € 2,363 miljoen. En ten slotte, waar het allemaal op neerkomt, is dat KLM en AFKLM de minderheidsaandeelhouders eenvoudigweg proberen uit te roken. Deze gang van zaken is in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen, onrechtmatig en in strijd met artikel 2:105 BW dat voor de minderheidsaandeelhouders een aanspraak op het gevorderde dividend waarborgt.

KLM c.s. heeft de stellingen van VEB c.s., zakelijk weergegeven, als volgt betwist. Van uitroken is geen sprake, alleen al omdat zo een beleid niet effectief zou zijn zolang ook maar één aandeel door AFKLM niet wordt verkregen. Het besluit tot reservering is gerechtvaardigd door het belang van KLM gezien de volgende zeven omstandigheden, zoals ook tijdens de AVA van 3 juli 2008 toegelicht: de vertraging in de groei van de economie, de hoge brandstofprijs, krapte op de arbeidsmarkt waardoor de kosten omhoog gaan, de grote concurrentie met andere vormen van transport, de introductie van de ticket tax, het toekomstige Emission Trading System en de kosten voor de vernieuwing van de vloot. Een gedetailleerd budgetteringsproces ligt aan de reservering ten grondslag. Daarin is ook rekening gehouden met de hoge relatieve en absolute schuldgraad ten opzichte van het eigen vermogen van KLM. De relatief zwakke positie van KLM komt tot uitdrukking in de stijging van haar NDER, de verhouding tussen enerzijds de som van haar lange termijn schuldenlast minus haar liquiditeitspositie en anderzijds haar eigen vermogen. Dat is voor een luchtvaartmaatschappij een betere indicator dan de solvabiliteitsratio die door VEB c.s. wordt voorgestaan, omdat de NDER ziet op de lange termijn, hetgeen aangewezen is in deze sector, die kapitaalsintensief is, competitief, conjunctuurgevoelig en kwetsbaar voor geopolitieke gebeurtenissen. VEB c.s. berekent de winst per aandeel verkeerd; die was over 2007/2008 in werkelijkheid slechts € 6,22. Eigenlijk zou om al deze redenen in het geheel geen dividend zijn uitgekeerd, ware het niet dat AFKLM heeft besloten om, door niet alle winst te reserveren, toch een gelijk dividend mogelijk te maken als dat per aandeel AFKLM. Daarmee is aan de belangen van de minderheidsaandeelhouders meer dan in redelijkheid tegemoet gekomen. De vorderingen van VEB c.s., ten slotte, zouden leiden tot een uitkering van € 237 miljoen, een bedrag dat KLM zeker niet kan dragen. Uitkering alleen aan de minderheidsaandeelhouders, zoals door VEB c.s. gesuggereerd, zou in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.

VEB c.s en KLM c.s. hebben voor hun respectievelijke standpunten financiële gegevens van onder meer KLM en van andere luchtvaartmaatschappijen in het geding gebracht.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat, overeenkomstig de statuten van KLM, haar vergadering van houders van prioriteitsaandelen, bij het nemen van het in dit geding bestreden besluit tot reservering, een afweging diende te maken, met inachtneming van alle, haar destijds bekende, feiten en omstandigheden, tussen alle met haar besluit gemoeide (en voor haar kenbare) belangen van de vennootschap, van de daaraan verbonden onderneming en van belanghebbenden, waaronder het belang van de minderheidaandeelhouders bij een redelijk dividend. Daarbij moet de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en haar algemene vergadering van aandeelhouders een ruime mate van beoordelingsvrijheid worden toegekend. Dit brengt mee dat het besluit tot reservering van de winst en, als gevolg daarvan, de vaststelling van het dividend, niet met een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden aangetast op de enkele grond dat over de juistheid van het besluit in gemoede verschillend kan worden gedacht, of met het betoog dat in enig opzicht beter te verantwoorden en wellicht voor de minderheidsaandeelhouders wenselijker alternatieven voorhanden waren. Het besluitvormingsproces over dit soort aangelegenheden zou anders kunnen verzanden in langdurige discussies tussen de (organen van) de vennootschap en haar aandeelhouders (en door hen in de arm genomen deskundigen), nu in die besluitvorming vele aspecten van financiële appreciatie een rol kunnen spelen en uiteenlopende opvattingen denkbaar zijn betreffende de te volgen koers van de onderneming, de vooruitzichten en de te nemen risico’s. De belangen van de vennootschap, de daaraan verbonden onderneming en belanghebbenden in het algemeen zouden slecht gediend zijn met zulke discussies tussen bepaalde “stakeholders” en (de organen van) de vennootschap.

Dientengevolge kan het hof uitsluitend beoordelen of de stellingen van VEB c.s. de conclusie rechtvaardigen dat KLM, in het licht van alle destijds bekende omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen verdedigbare argumenten kan hebben gevonden voor het besluit waardoor niet tegemoet is gekomen aan het verlangen van de minderheidsaandeelhouders een hogere dividenduitkering te ontvangen. Het hof laat, met andere woorden, bij die beoordeling van dat besluit de door de rechtbank terecht hoog geplaatste lat hoog liggen.

VEB c.s. heeft niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist dat KLM aan de noodzaak voor de besloten versterking van haar reserves in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen de in de AVA van 3 juli 2008 zijdens de RvB en RvC aangevoerde vertraging in de groei van de economie, de hoge brandstofprijs, de krapte op de arbeidsmarkt, de grote concurrentie met andere vormen van transport, de introductie van de ticket tax, het toekomstige Emission Trading System en de kosten voor de vernieuwing van de vloot. Dat deze redenen ter gelegenheid van het in de voorafgaande jaren uitgekeerd dividend niet ter sprake zijn gebracht neemt niet weg dat deze voor het onderhavige jaar 2007/2008 gelding hebben.

Ook van de door KLM aangedragen financiële onderbouwing, aan de hand van een door haar berekende NDER, kan niet gezegd worden dat die in redelijkheid niet verdedigbaar is. VEB c.s. heeft daartegenover weliswaar een aantal op zichzelf begrijpelijke en valide stellingen betrokken, maar de onderbouwing door KLM uiteindelijk per saldo onvoldoende kunnen ontkrachten. Het debat daarover bestrijkt te veel uiteenlopende verdedigbare opvattingen over onderwerpen als de meest geschikte financiële ratio ter beoordeling van de behoefte van KLM aan reserves, de wijze van berekening van een NDER voor een onderneming als KLM, de (bestaande en te verwachten) omstandigheden van de markt waarin KLM opereert en de waarderingen van vermogensposten en verplichtingen. Uit deze uiteenlopende verdedigbare opvattingen kan niet de – voor toewijzing van de vorderingen van VEB c.s. noodzakelijke - conclusie worden gedestilleerd dat de door KLM c.s. aangevoerde financiële onderbouwing in het geheel geen althans onvoldoende steek houdt.

Ook wat betreft de door KLM gegeven financiële onderbouwing leidt de omstandigheid dat KLM ter gelegenheid van het in de voorafgaande jaren uitgekeerde dividend haar NDER zoals door haar berekend niet ter sprake heeft gebracht niet tot een ander oordeel.

Met de financiële vergelijkingen met andere door partijen over en weer genoemde luchtvaartmaatschappijen – en de discussie of die wel of juist niet met KLM te vergelijken zijn – zijn partijen een debat aangegaan dat buiten de hiervoor getrokken grenzen van een geding over de aanvaardbaarheid van een dividenduitkering is geraakt. VEB c.s. heeft ook in dit opzicht uiteindelijk niet voldoende gesteld om, vanuit een vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen – zo al daaraan voor deze zaak doorslaggevende gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden - de conclusie te wettigen dat het door KLM uitgekeerde dividend over het jaar 2007/2008 al te spaarzaam is geweest.

Dat KLM in het jaar 2007/2008 per aandeel meer winst heeft gemaakt dan AFKLM, laat onverlet dat KLM, vanuit haar eigen financiële behoeften, op niet onverdedigbare gronden, heeft kunnen besluiten om haar winst voor 90,7% te reserveren.

Dat de minderheidsaandeelhouders geen, althans geen op een onafhankelijke waardering gebaseerde, reële mogelijkheid hebben om hun aandelen te verkopen brengt het hof niet tot een ander oordeel. De minderheidsaandeelhouders hebben uit de Questions and Answers about the Offer in het prospectus bij het Openbaar Bod kunnen afleiden dat na de gestanddoening van het bod de door hen gehouden aandelen moeilijk verkoopbaar zouden kunnen worden. Uit de omstandigheid dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouders vervolgens inderdaad niet of zeer moeilijk verkoopbaar zijn geworden volgt voor KLM, noch voor haar vergadering van houders van prioriteitsaandelen een (zorg)plicht om ten behoeve van hen te zorgen voor een hoger dividend dan waartoe KLM overigens in redelijkheid heeft kunnen besluiten.

Het argument van VEB c.s. dat de vorderingen KLM niet noodzaken om het door VEB c.s. voorgestane dividend ook aan AFKLM uit te keren, zodat het hier slechts gaat om een uitkering van € 2,363 miljoen volgt het hof ten slotte evenmin. KLM c.s. hebben er met juistheid op gewezen dat van AFKLM niet gevergd mag worden dat zij het dan aan haar toekomend dividend eenvoudigweg laat schieten of, anders dan de minderheidsaandeelhouders, meteen weer ter beschikking stelt van KLM.

Het beroep van VEB c.s. op artikel 2:105 BW als grondslag voor de vorderingen gaat niet op, omdat aan die bepaling weliswaar het uitgangpunt kan worden ontleend dat de winst in beginsel aan de aandeelhouders toekomt, maar zulks onverlet laat de mogelijkheid dat statutair een afwijkende regeling toepassing vindt, zoals neergelegd in de statuten van KLM, die de uitkering van de winst afhankelijk stellen van besluiten van de vergadering van de houders van prioriteitsaandelen en de AVA over reservering van de winst.

VEB c.s. heeft verder onvoldoende concreet bewijs aangeboden van stellingen die het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen, zodat het hof het bewijsaanbod van VEB c.s. passeert.

Uit het voorgaande volgt dat de dividenduitkering van KLM over het jaar 2007/2008 niet geoordeeld kan worden in strijd te zijn met hetgeen redelijkheid en billijkheid vorderen. Tevens volgt uit het voorgaande, bij gebreke van verdere stellingen zijdens VEB c.s. dienaangaande, dat die uitkering evenmin jegens de minderheidsaandeelhouders als misbruik van meerderheidsmacht of anderszins onrechtmatig geoordeeld kan worden.

Ook de grieven II, IV, VI en VII falen derhalve.

Grief VIII richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat binnen de groep van minderheidsaandeelhouders een meerderheid bezwaren heeft tegen het door KLM gevoerde dividendbeleid. VEB c.s. stelt dat ook al zou dat zo zijn, zulks niet in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen. Het hof acht dat op zichzelf juist, maar deze grief kan VEB c.s. niet baten omdat de vorderingen ook in hoger beroep stranden, niet (ook niet mede) vanwege een beweerd tekort aan representativiteit van VEB – die het hof hier niet van belang acht - maar op grond van al het vooroverwogene. Ook deze grief faalt derhalve.

Grief IX richt zich tegen de veroordeling van VEB c.s. tot vergoeding van salaris advocaat aan de zijde van KLM c.s. door de rechtbank begroot met toepassing van tarief VIII van het landelijk Liquidatietarief Rechtbanken en Gerechtshoven. VEB c.s. stelt dat niet tarief VIII, maar voor Emarcy tarief III geldt en voor VEB als aandeelhouder tarief I en als eiseres op de voet van artikel 3:305a BW tarief II. Het hof volgt VEB c.s. hierin niet. VEB en Emarcy hebben beiden de vorderingen in eerste aanleg ingesteld. Als de in het ongelijk gestelde partijen dienden zij dan ook, in aanmerking genomen artikel 6:6 BW, beiden in de proceskosten te worden veroordeeld. Ingevolge het geldende landelijk Liquidatietarief Rechtbanken en Gerechtshoven is tarief VIII van toepassing op zaken met een geldswaarde boven € 1 miljoen. Het gaat daarbij om het financieel belang van de ingestelde vordering. VEB en Emarcy hebben (primair) gevorderd veroordeling van KLM tot uitkering van € 5,64 per gewoon aandeel aan de minderheids-aandeelhouders. VEB c.s. heeft in de inleidende dagvaarding gesteld, dat die gevorderde dividenduitkering ziet op een bedrag van € 3,3 miljoen en in hoger beroep dat die uitkering ziet op een bedrag van € 2,363 miljoen. Dat is hoe dan ook meer dan € 1 miljoen, zodat de rechtbank terecht tarief VIII heeft toegepast. Deze grief faalt dan ook.

Grief X is een concluderende slotgrief, die na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling behoeft.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de incidentele vordering zal, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld is vervuld, worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partijen moeten VEB en Emarcy de kosten van het hoger beroep dragen. Het hof zal hen daarin hoofdelijk veroordelen. Het salaris advocaat zal worden begroot, volgens het landelijk Liquidatietarief Rechtbanken en Gerechtshoven met toepassing van tarief VIII, op 3 punten - één voor de memorie van antwoord en twee voor het pleidooi - x € 4.580,- = € 13.740,-.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst VEB en Emarcy hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van KLM c.s. gevallen, op € 649,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af de incidentele vordering.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J. Wortel en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 november 2011.